Pubblicato il 18/05/2017

N. 00639/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00732/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 732 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
S.C.A.T. - S.C. ALESSANDRINA TRASPORTI A R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Elena Poli, Vittorio Angiolini, Luca Formilan e Alessandro Basilico, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Elena Poli in Torino, via Michele Schina N. 15;

contro

PROVINCIA DI ALESSANDRIA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Vella, Paola Terzano e Desiree Fortuna, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Daniela Sannazzaro in Torino, corso Re Umberto I, 6;
AGENZIA DELLA MOBILITA' PIEMONTESE, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Fabrizio Cassella, con domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via Susa, 17;
REGIONE PIEMONTE, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

a) con il ricorso introduttivo :

- della DDAT1 72/2015 del 22.05.2015 con la quale la Provincia di Alessandria - Direzione edilizia trasporti ha proceduto a ricognizione del parco veicoli di Scat anche in funzione della massima anzianità media degli autobus circolanti, esprimendo altresì formale diffida al rispetto del contratto in corso;

- di ogni atto presupposto, applicativo o in esecuzione degli indicati atti o provvedimenti;

b) con motivi aggiunti depositati in data 4 novembre 2015:

- della nota della Provincia del 19.10.2015 (prot. 86691), avente a oggetto: "Ripetute anomalie riscontrate sugli autobus Arfea S.r.l. targati AM827YY e CX770MM";

- della nota della Provincia del 14.10.2015 (prot. 85929), avente ad oggetto: "Eccessiva anzianità autobus in servizio";

- della nota della Provincia del 09.10.2015 (prot. 84787), avente ad oggetto: "Qualità del servizio TPL - anomalia autobus Arfea S.r.l. targato AM827YY - applicazione penale";

- della nota della Provincia dell'08.10.2015 - erroneamente datata 08.09.2015 - (prot. 84350), avente ad oggetto: "Gravi negligenze riscontrate su autobus Arfea S.r.l. targa DA717MS";

- della nota della Provincia del 06.10.2015 - erroneamente datata 06.09.2015 - (prot. 83626), avente ad oggetto: "Gravi negligenze riscontrate su autobus Arfea S.r.l. targati AM827YY- CX701MM, e DC763BT";

- della nota della Provincia del 30.09.2015 (prot. 82004), avente ad oggetto: "Applicazione di penale ai sensi degli artt. 19.3.1 e 19.3.2 del Contratto vigente";

- della nota della Provincia del 25.09.2015 (prot. 80638), avente ad oggetto: "Età media parco veicolare riferimento a DDAT1-72/2015";

- nonchè, in quanto occorrer possa, della nota della Provincia, Servizio vigilanza e sicurezza dei trasporti, del 05.10.2015 (prot. 83317);

- della nota della Provincia, Servizio vigilanza e sicurezza dei trasporti, del 30.09.2015 (prot. 81987);

- della nota della Provincia, Servizio vigilanza e sicurezza dei trasporti, del 28.09.2015 (prot. 80945);

- della nota della Provincia, Servizio vigilanza e sicurezza dei trasporti, del 22.09.2015 (prot. 79497);

nonchè di ogni altro atto antecedente o presupposto, attuativo, esecutivo, conseguenziale o comunque connesso;

c) con motivi aggiunti depositati in data 18.12.2015:

- della DDAT1 n. 127 del 05.11.2015;

- della DDAT1 n. 130 del 17.11.2015;

- della nota della Provincia, Direzione Edilizia e Trasporti, del 17.11.2015 (prot. 960002);

- della nota della Provincia, Direzione Edilizia e Trasporti, del 18.11.2015 (prot. 96159) nella parte in cui detrae dal corrispettivo per il servizio del mese di agosto 2015 la somma di euro 100.000,00 per la penale comminata ai sensi della nota prot. 96002 del 17.11.2015;

- della nota della Provincia, Direzione Edilizia e Trasporti, del 02.11.2015 (prot. 91391);

- della nota della Provincia, Direzione Edilizia e Trasporti, del 09.11.2015 (prot. 93158);

- della nota della Provincia, Direzione Edilizia e Trasporti, del 02.12.2015 (prot. 100591);

- nonché di ogni altro atto antecedente o presupposto, attuativo, esecutivo, conseguenziale o comunque connesso;

- e per la condanna dell'Amministrazione al risarcimento di ogni danno patrimoniale e non patrimoniale subito a conseguenza degli atti indicati;

d) con motivi aggiunti depositati in data 12.1.2016 :

- della nota 10.12.2015 n. 102667 con la quale la Provincia di Alessandria - Direzione Edilizia Trasporti ha disposto il rinnovo del parco veicoli della ricorrente entro la data del 29.2.2016;

- della nota 27.11.2015 n. 99280, della nota 27.11.2015 n. 99375, della nota 2.12.2015 n. 100591, della nota 9.12.2015 n. 102398, della nota 18.12.2015 n. 105846, con le quali si è contestato l'utilizzo di veicoli con immatricolazione superiore ad anni 18;

- di ogni atto connesso, presupposto o consequenziale;

- e per la condanna dell'Amministrazione al risarcimento di ogni danno patrimoniale e non patrimoniale subito in conseguenza degli atti indicati;

e) con motivi aggiunti depositati in data 27.04.2016 :

- della determinazione DDPT1 66 2016 del 17 marzo 2016 della Provincia di Alessandria - Direzione Patrimonio Trasporti Istruzione con la quale fra l'altro si è disposta una penale di euro 4.110.000 a carico di Scat Scarl;

- della nota 22 marzo 2016 n. 19750 della Provincia di Alessandria con la quale si è disposta l'applicazione della penale per la parte di euro 250.000, con precisazione dell'eventuale escussione della fideiussione di cui a contratto;

- di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale;

- e per la condanna dell'Amministrazione alla restituzione delle somme illegittimamente trattenute a titolo di penale e al risarcimento di ogni danno patrimoniale e non patrimoniale subito in conseguenza degli atti contestati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Alessandria e dell’Agenzia della Mobilità Piemontese;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi l'avv. Formilan per la società ricorrente, l'avv. Terzano per la Provincia di Alessandria e l’avv. Casella per l'Agenzia della Mobilità Piemontese;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società S.c.a.t. – Società Consortile Alessandrina Traporti s.r.l. ha gestito il servizio di trasporto pubblico su gomma per il bacino della comunità provinciale di Alessandria dal 13 settembre 2010 al 12 settembre 2016, in forza di contratto di servizio stipulato il 5 agosto 2010 con la Provincia di Alessandria.

In particolare, per ciò che rileva, il contratto di servizio prevedeva:

- che per lo svolgimento del servizio non potessero essere utilizzati veicoli con un’anzianità maggiore di 18 anni, fatti salvi casi eccezionali di eventuali mancate contribuzioni pubbliche alla sostituzione dei mezzi (articolo 19.3.2.);

- che a decorrere dal 25° mese di vigenza del contratto di servizio, l’anzianità media dei veicoli utilizzati non potesse essere maggiore di 7 anni e 0 mesi, a condizione però che il sostegno pubblico per il rinnovo della flotta coprisse almeno il 60% del fabbisogno di rinnovo; in caso contrario, l’anzianità media del parco veicoli sarebbe stata calcolata secondo una formula predeterminata nello stesso contratto, sostanzialmente tenendo conto dei veicoli nuovi acquistati dall’appaltatrice in vigenza del contratto e di quelli ulteriori che essa avrebbe potuto acquistare se il contributo pubblico fosse stato almeno pari al 60% del fabbisogno di rinnovo (art. 19.3.1.);

- lo stesso contratto prevedeva infine l’effettuazione di controlli semestrali, a decorrere dal 25° mese di decorrenza del contratto, e l’applicazione di penali predeterminate per il caso di violazione dei predetti obblighi di servizio (art. 19.7).

2. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, consegnato per la notifica il 19 giugno 2015 e depositato il 30 giugno successivo, la società S.c.a.t. ha impugnato la determinazione dirigenziale DDat 72/2015 del 22 maggio 2015 con cui la Provincia di Alessandria, in esito ad uno dei controlli semestrali previsti dal contratto di servizio, ha proceduto alla ricognizione del parco veicoli dell’appaltatrice, accertando che esso è composto da 178 autobus, di cui 166 autorizzati e 12 di scorta, calcolando una età media dei veicoli di 11,54 anni, riducibile a 10,11 considerando solo l’utilizzo dei 166 autobus autorizzati alla circolazione, ed escludendo gli altri 12 di classe Euro 0 ed Euro 1. Con lo stesso provvedimento la Provincia ha quindi diffidato l’appaltatrice al rispetto delle clausole contrattuali, in particolare dell’art. 19.3.1. nella parte in cui fissa in 7 anni e 0 mesi l’età media massima dei veicoli circolanti.

3. Il ricorso introduttivo è stato successivamente integrato da un primo atto di motivi aggiunti , depositato il 4 novembre 2015, con cui la ricorrente ha impugnato la nota del 25 settembre 2015 con cui la Provincia di Alessandria, oltre a contestare nuovamente all’appaltatrice la violazione dell’art. 19.3.1. del contratto di servizio in considerazione dell’età media di 11,54 anni del suo parco veicoli, le ha contestato anche la violazione dell’art. 19.3.2. dello stesso contratto per il fatto di impiegare alcuni mezzi di età superiore a 18 anni, diffidandola a cessare tale utilizzo. Con lo stesso atto di motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato la nota del 30 settembre 2015 con cui la Provincia ha applicato all’appaltatrice le penali di € 5.197.200,00 per la violazione dell’art. 19.3.1. del contratto, e di € 3.974.080 per la violazione dell’art. 19.3.2., per un totale di € 9.171.280,00. Ha impugnato anche le note del 6 e dell’8 ottobre 2015, con cui la Provincia ha disposto il fermo di alcuni veicoli, per alcuni di essi a causa del superamento dell’età massima di 18 anni prevista dal contratto, per gli altri a causa di problemi meccanici e manutentivi.

3.1. La Provincia di Alessandria si è costituita in giudizio depositando documentazione e resistendo al gravame con memoria difensiva, preliminarmente eccependo l’improcedibilità del ricorso introduttivo in quanto superato dai successivi provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti, e, nel merito di questi ultimi, contestandone la fondatezza e chiedendone il rigetto.

3.2. Con ordinanza n. 376/2015 del 26 novembre 2015, la Sezione, sulla scorta di articolata motivazione, ha accolto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente con l’atto di motivi aggiunti “nei limiti e nei sensi di cui in motivazione” e per l’effetto ha sospeso allo stato l’applicazione delle penali dovute ex artt. 19.3.1. e 19.3.2. del contratto di servizio, disponendo che la Provincia assegnasse alla ricorrente un congruo termine per la sostituzione dei veicoli con età superiore agli anni 18 e per ristabilire l’età media dei veicoli come da contratto, fissando contestualmente l’udienza pubblica per la discussione del merito per il giorno 8 giugno 2016.

4. Con un secondo atto di motivi aggiunti , depositato il 18 dicembre 2015, la ricorrente ha impugnato nuovi atti emessi in corso di causa dall’amministrazione provinciale, con i quali, in esito a due successive ricognizioni del parco veicoli della ricorrente, sono state irrogate nuove penali per un importo complessivo di € 5.983.240,00, di cui € 3.041.280,00 per violazione dell’art. 19.3.1. del contratto, ed € 2.941.960,00 per violazione dell’art. 19.3.2.

4.1. La Provincia di Alessandria ha integrato la propria documentazione e depositato una memoria difensiva, contestando la fondatezza del secondo atto di motivi aggiunti.

4.2. Con ordinanza n. 11/2016 del 14 gennaio 2016 la Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente con il secondo atto di motivi aggiunti e per l’effetto ha sospeso, nei limiti di interesse, la nota del 17 novembre 2015 della Provincia di Alessandria, ordinando alla medesima di sbloccare il pagamento a favore della ricorrente delle somme sino ad allora trattenute (€ 600.00,00) e di astenersi dall’effettuare ulteriori detrazioni al medesimo titolo; confermando l’udienza pubblica già fissata all’8 giugno 2016.

5. Un terzo atto di motivi aggiunti è stato depositato il 12 gennaio 2016 per impugnare la nota in data 10 dicembre 2015 con cui la Provincia di Alessandria ha disposto il rinnovo del parco veicoli della ricorrente entro la data del 29 febbraio 2016 e le ulteriori note del 2, 9 e 18 dicembre 2015 con le quali si è contestato alla ricorrente l’utilizzo di veicoli con immatricolazione superiore ad anni 18.

6. Un ulteriore ricorso è stato depositato dalla ricorrente in data 3 febbraio 2016 per ottenere l’esecuzione delle ordinanze di questo TAR nn. 11/2016 e 376/2016, lamentando l’inottemperanza dell’amministrazione provinciale sia all’obbligo di astenersi da ulteriori detrazioni, sia all’obbligo di svincolare le somme già incamerate.

6.1. In relazione a quest’ultimo ricorso, la Provincia di Alessandria ha documentato in giudizio di aver dato corso ai mandati di pagamento in favore della ricorrente finalizzati alla restituzione dell’importo trattenuto di € 600.000,00, sicchè, con ordinanza n. 83/2016 del 26 febbraio 2016, la Sezione ha dichiarato improcedibile la domanda della ricorrente per sopravvenuta carenza di interesse.

6.2. Con la stessa ordinanza la Sezione si è altresì pronunciata sul terzo atto di motivi aggiunti, accogliendo la domanda cautelare di parte ricorrente e sospendendo sino al 15 marzo 2016 gli effetti della nota del 10 dicembre 2015 con cui la Provincia aveva disposto il rinnovo del parco veicoli della ricorrente entro la data del 29 febbraio 2016.

7. In data 27 aprile 2016 la ricorrente ha depositato un quarto ricorso per motivi aggiunti per impugnare l’ulteriore penale di € 4.110.000,00 irrogata dall’amministrazione provinciale con determinazione del 17 marzo 2016, in esito ad una nuova ricognizione del parco veicoli, con trattenute da effettuare sui compensi relativi al certificato di pagamento di gennaio 2016.

7.1. In particolare, con la determinazione del 17 marzo 2016, la Provincia di Alessandria:

- ha ricalcolato l’età media “reale” del parco circolante di AT alla data (fissata dal TAR nell’ordinanza n. 83/2016) del 15 marzo 2016, nella misura di 164 mezzi pari ad anni 10,02;

- ha calcolato l’età media “calibrata”, in considerazione dell'aggiunta di n. 4 autobus c.d. "convenzionali" (in ragione del ridotto sostegno pubblico), in anni 9,83;

- ha rilevato, come riportato nei calcoli allegati al provvedimento, un insufficiente intervento di AT al rinnovo del parco mezzi circolante, al fine di rispettare l’età media di 7 anni e zero mesi prevista nel contratto di servizio;

- ha quindi irrogato la penale di € 4.110.000,00 a far data dall’emissione del certificato di pagamento relativo al mese di gennaio 2016, dando atto che l’importo della penale sarebbe andato ad implementare il Fondo dedicato alle spese per TPL, ai sensi dell’art. 25 del contratto di servizio.

7.2 Con gli stessi motivi aggiunti è stata impugnata anche la nota in data 17 marzo 2016 con cui la Provincia di Alessandria ha comunicato alla ricorrente che a far data dall’emissione del certificato di pagamento riferito al mese di gennaio 2016, avrebbe provveduto ad applicare ratealmente la penale di cui alla determinazione del 17 marzo 2016 nella misura di € 250.000,00 mensili.

8. La Provincia di Alessandria ha replicato con memoria difensiva e deposito di ulteriore documentazione.

9. Con ordinanza n. 177/2016 del 19 maggio 2016 la Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente con il quarto atto di motivi aggiunti, impregiudicata ogni valutazione di merito, e ha differito l’udienza pubblica al 27 settembre 2016.

10. In data 23 settembre 2016 si è costituita in giudizio l’Agenzia per la Mobilità Piemontese, esponendo che in data 8 giugno 2016 è stata sottoscritta la convenzione tra la Provincia di Alessandria e l’Agenzia medesima, con la quale è stato disposto il trasferimento in capo all’Agenzia, con decorrenza dalla data di sottoscrizione, di tutte le funzioni in materia di trasporto pubblico locale, incluso il contenzioso in essere tra la Provincia e AT sino alla data del 15 marzo 2016; ha chiesto un differimento dell’udienza.

11. All’udienza pubblica del 27 settembre 2016, la causa è stata rinviata al 27 aprile 2017 per la trattazione congiunta con il ricorso connesso R.G. 497/2016, pendente tra le stesse parti.

12. In prossimità di quest’ultima, entrambe le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica nei termini di rito.

13. All’udienza pubblica del 27 aprile 2017, respinta la richiesta concorde delle parti di ottenere un ulteriore rinvio dell’udienza, attesa la genericità della sua motivazione, la causa è stata discussa dai difensori delle parti e, all’esito, trattenuta dal collegio per la decisione.

DIRITTO

Sul ricorso introduttivo e sui primi tre atti di motivi aggiunti.

1.1. Il ricorso introduttivo e i primi tre atti di motivi aggiunti devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse limitatamente alle censure concernenti la ricognizione del parco veicoli di AT e le penali irrogate dall’amministrazione provinciale con i provvedimenti ivi impugnati (determinazioni dirigenziali del 22 maggio 2015, 25 settembre 2015, 30 settembre 2015, 5 novembre 2015, 17 novembre 2015, 18 novembre 2015, 10 dicembre 2015, 2, 9 e 18 dicembre 2015).

Le parti, infatti, concordano nel ritenere che le predette penali - e le presupposte ricognizioni del parco veicoli - sono state “superate” dall’ultima penale di € 4.110.000,00 irrogata dall’amministrazione provinciale con la determinazione del 17 marzo 2016, all’esito di una nuova ricognizione del parco veicoli di AT alla data del 15 marzo 2016 (termine assegnato dalla Sezione con l’ordinanza cautelare n. 83/16 del 26 febbraio 2016).

Pertanto, limitatamente ai profili concernenti le penali, la controversia è limitata all’esame del quarto atto di motivi aggiunti, con il quale è stata impugnata la predetta determinazione del 17 marzo 2016.

1.2. Vanno, invece, esaminate nel merito le censure dedotte con il primo e con il secondo atto di motivi aggiunti limitatamente agli atti con i quali la Provincia di Alessandria ha disposto il “fermo” di alcuni veicoli dell’appaltatrice, per alcuni di essi a causa del superamento dell’età massima di 18 anni prevista dal contratto, per altri a causa di problemi meccanici e manutentivi.

La ricorrente ha lamentato l’incompetenza della Provincia a disporre il fermo dei veicoli, il quale potrebbe essere disposto solo dagli enti specificamente preposti dal Codice della Strada all’espletamento dei compiti di polizia stradale; in subordine, ha eccepito l’insussistenza dei presupposti di legge per l’adozione di provvedimenti di fermo dei veicoli.

Osserva il collegio che le predette censure sono infondate, dal momento che i provvedimenti adottati dall’amministrazione provinciale non costituiscono provvedimenti di “fermo amministrativo” conseguenti all’accertamento di infrazioni del Codice della Strada, ma mere contestazioni di inadempimenti contrattuali dell’appaltatrice a fronte delle gravi disfunzioni meccaniche di alcuni mezzi segnalate dall’utenza, dalla Polizia Stradale e da altre Amministrazioni (docc. 21-30 Provincia), con rischi per la sicurezza dei soggetti trasportati.

Sul quarto atto di motivi aggiunti.

Restano da esaminare le censure dedotte con il quarto atto di motivi aggiunti nei confronti della penale di € 4.110.000,00 irrogata dalla Provincia di Alessandria con la determinazione del 17 marzo 2016.

1. Con una prima censura, la ricorrente ha lamentato che gli atti impugnati non siano stati preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento, doverosa sia ai sensi dell’art. 7 della L. n. 241/90, sia ai sensi dell’Allegato H, art. 5 del contratto di servizio, secondo cui i fatti che comportano l’irrogazione di penali sono previamente contestati alla concessionaria con l’assegnazione di un termine per presentare controdeduzioni; la ricorrente non sarebbe stata messa in condizioni di presentare le proprie osservazioni in merito ai calcoli svolti dall’amministrazione.

La censura non può essere condivisa.

A prescindere dal fatto che non risulta allegato agli atti di causa il richiamato art. 5 dell’Allegato H del contratto di servizio, va osservato che la penale è stata irrogata all’esito di una fase procedimentale che si è svolta in corso di causa e in esecuzione dei provvedimenti cautelari adottati della Sezione, i quali avevano concesso termini (da ultimo fino al 15 marzo 2016) per procedere al rinnovo del parco veicoli e per la verifica di tale adempimento. Tale fase procedimentale è stata condotta dall’amministrazione in contraddittorio con la società concessionaria, come dimostra anche la corrispondenza e gli atti interlocutori via via trasmessi alla ricorrente (es. docc. 47, 48, 49, 50, 51, 52 fascicolo ricorrente), ai quali l’interessata, se avesse voluto, avrebbe avuto modo di replicare in seno al procedimento amministrativo.

La censura va quindi disattesa.

2. Il secondo motivo è stato articolato in una pluralità di censure.

2.1.Con una prima censura la ricorrente ha dedotto l’illegittimità della trattenuta della prima mensilità della penale operata dall’amministrazione sulle competenze dovute per il mese di gennaio 2016; secondo la ricorrente, dal momento che la penale si riferisce ad una ricognizione del parco veicoli alla data del 15 marzo 2016, essa avrebbe potuto essere applicata solo a partire dalle competenze di marzo 2016.

La censura è infondata.

La difesa provinciale ha documentato in giudizio che la penale è stata scaglionata in rate mensili di 250.000 euro cadauna da detrarre dai certificati di pagamento emessi dopo il 15 marzo 2016; e difatti, la prima rata è stata detratta sul certificato di pagamento del 7 aprile 2016, relativo alle competenze di gennaio 2016 (doc. 57 Provincia).

Ritiene il collegio che la trattenuta sia stata operata correttamente sul primo pagamento successivo all’irrogazione della penale, come forma di compensazione tra due debiti reciproci parimenti liquidi ed esigibili, tenuto conto che la compensazione opera per legge dal giorno della “coesistenza” dei due debiti omologhi (art. 1242 c.c.).

2.2. Con una seconda censura, la ricorrente ha lamentato l’illegittimità della penale impugnata con specifico riferimento all’importo di € 1.465.800,00 riferito alla violazione dell’art. 19.3.2. del contratto di servizio (divieto di impiego di mezzi ultradiciottenni), e ciò in quanto, alla data del 15 marzo 2016, non erano più impiegati veicoli ultradiciottenni, come risulterebbe dagli stessi elenchi allegati dall’amministrazione alla determinazione impugnata n. 66/2016.

La difesa provinciale ha replicato che la penale è stata calcolata, per una prima parte (€ 2.653.200,00) secondo il dettato dell’art. 19.7 del contratto di servizio (allegati da 1 a 6 della determinazione impugnata); e per la parte residua (€ 1.456.800) secondo un “ragionamento” fatto dal dirigente della Direzione Patrimonio Trasporti Istruzioni dell’Ente in relazione ai veicoli di età superiore a 12 anni dalla data di prima immatricolazione; e ciò perché, se è vero che i veicoli ultradiciottenni non possono circolare a termini di contratto, anche veicoli di età superiore a 12 anni sarebbero vetusti e tali da comportare un rischio per gli utenti.

Il collegio ritiene che la censura di parte ricorrente sia fondata e vada accolta.

Il provvedimento impugnato contiene, nell’allegato 6, l’indicazione dei criteri con i quali è stata applicata la penale complessiva di € 4.110.000,00; vi si specifica, in particolare, che l’importo complessivo irrogato è la risultante della somma dell’importo di € 2.653.200,00 irrogata “per il mancato rispetto dell’obbligo di cui al comma 19.3.1 del Contratto”, e dell’importo di € 1.456.800 “per il mancato rispetto dell’obbligo di cui al comma 19.3.2 del Contratto” .

In relazione a questo secondo importo, va rilevato che l’art. 19.3.2 del Contratto di Servizio dispone “Per l’esercizio dei servizi di trasporto, compresi quelli subaffittati, non possono essere utilizzati veicoli con un’anzianità maggiore di 18 anni e 0 mesi, fatti salvi casi eccezionali di eventuali mancate contribuzioni pubbliche alla sostituzione dei mezzi” .

E’ pacifico tra le parti che alla data del 15 marzo 2016 la ricorrente non utilizzava più per l’erogazione del servizio mezzi ultradiciottenni, e comunque la circostanza risulta per tabulas dagli stessi documenti istruttori allegati dalla Provincia di Alessandria al provvedimento impugnato (doc. 77 ricorrente, allegato n. 1).

Pertanto, non sussistendo alcuna violazione dell’art. 19.3.2. del Contratto di servizio alla data del 15 marzo 2016, non vi erano i presupposti per irrogare penali a tale titolo.

Il diverso “ragionamento” fatto del dirigente della Provincia di Alessandria sui veicoli ultradodicenni non ha alcun fondamento nel contratto di servizio, il quale sanziona solo l’utilizzo di mezzi ultradiciottenni, mentre non prevede limitazioni di sorta all’utilizzo di veicoli ultradodicenni.

In accoglimento della censura in esame, va quindi disposto l’annullamento della penale irrogata limitatamente all’importo di € 1.456.800,00.

Le ulteriori censure attengono all’importo residuo della penale, pari ad € 2.653.200,00 irrogato “per il mancato rispetto dell’obbligo di cui al comma 19.3.1 del Contratto” , concernente gli obblighi della concessionaria in relazione all’età media del parco veicoli circolante.

2.3. Con una terza censura, la ricorrente ha sostenuto che il calcolo esposto dall’amministrazione per quanto riguarda l’età media dei veicoli sarebbe errato, dal momento che sarebbe stato conteggiato un costo sostenuto direttamente dall’impresa, al netto di contributi pubblici, inferiore a quello effettivamente sostenuto (€ 1.681.506,00 invece di € 1.937.044,19); infatti, per l’acquisto di 15 veicoli sarebbe stato sostenuto un costo di € 2.924.340,00 (2.397.000 + iva del 22% di € 527.340), da cui andrebbe detratto il contributo pubblico di € 987.295,81 considerato dalla stessa amministrazione; inoltre, il calcolo dell’età media dei veicoli sarebbe stato falsato anche dal fatto che la Provincia avrebbe erroneamente imputato al parco veicoli di AT due finanziamenti pubblici ricevuti dalla Regione e asseritamente riversati a AT di € 657.319,59 e di € 440.076,22; tali finanziamenti non avrebbero potuto essere considerati nel calcolo dal momento che il primo finanziamento (del 2011) si riferiva ad uno stanziamento regionale disposto con riferimento ai parchi veicoli individuati “con specifica indagine condotta nel 2009”, ovvero prima ancora della stipula del contratto di servizio; mentre il secondo (del 2013) non si riferiva al rinnovo del parco veicoli, ma ad altre voci (gestione tecnico-economica dei contratti di servizio e degli accordi di programma con enti territoriali).

Il collegio osserva che la censura non è fondata.

La difesa provinciale ha evidenziato che il calcolo dell’età media dei veicoli è stato effettuato in applicazione della formula matematica prevista dall’art. 19.3.1 del contratto di servizio per il caso in cui il sostegno pubblico al rinnovo del parco mezzi sia inferiore al 60%, come nel caso di specie; la formula è stata predeterminata in modo tale da tener conto sia dei veicoli nuovi acquistati dall’appaltatrice in vigenza del contratto, sia di quelli ulteriori che essa avrebbe potuto acquistare se il contributo pubblico fosse stato almeno pari al 60% del fabbisogno di rinnovo.

Nel caso di specie sono stati considerati i seguenti elementi:

- 15 autobus nuovi di fabbrica entrati nel parco circolante di AT, in corso di contratto;

- € 1.681.506,00, costo effettivamente sostenuto da AT per l’acquisto dei nuovi mezzi, dopo aver decurtato l’importo dei finanziamenti pubblici per € 1.097.395,81 erogati dalla Regione Piemonte alla Provincia di Alessandria e da questa liquidati alle aziende costituenti il consorzio ricorrente (doc. 58);

- € 987.295,81, importo del finanziamento pubblico effettivamente computabile, dopo aver detratto l’importo di € 110.100,00 erogato ad una azienda di AT prima dell’inizio del contratto;

- € 694.201,00, importo del sostegno pubblico “mancante” (€ 1.681.506 – 987.295,81);

- 4 autobus nuovi “mancanti”.

Secondo la difesa provinciale i calcoli esposti da AT sarebbero erronei, in quanto la ricorrente includerebbe nel calcolo i 15 autobus nuovi acquistati dall’appaltatrice nell’ultimo periodo contrattuale (tra il 23 marzo 2015 e il 15 marzo 2016); in realtà, soltanto 5 mezzi sono stati acquistati dalle aziende di AT con risorse proprie, mentre gli altri 10 sono stati acquistati grazie a contribuzioni pubbliche; tali contributi sono stati erogati dalla Regione Piemonte per finanziare gli acquisiti operati nell’ambito del Piano di investimenti del TPL su gomma per l’anno 2011 (e non per gli anni 2009 e 2010 come asserito dalla ricorrente) .

Il collegio osserva che i calcoli riferiti dalla difesa provinciale sono quelli esposti nel dettaglio nell’allegato 2 del provvedimento impugnato.

Si tratta di calcoli analiticamente indicati, che evidenziano una corretta applicazione dei criteri di calcolo stabiliti nel contratto di servizio.

Il costo sostenuto direttamente dall’appaltatrice per l’acquisto di nuovi mezzi è stato correttamente determinato al netto delle contribuzioni pubbliche ricevute dalle imprese consorziate nell’appaltatrice in corso di contratto.

Le contribuzioni pubbliche sono state documentate e correttamente conteggiate dall’amministrazione, riferendosi a periodi (2011 e 2013) in cui il contratto di servizio era già in corso.

Le censure in esame vanno quindi disattese.

Per ragioni di antecedenza logica, vanno esaminate a questo punto le censure dedotte con il quarto e il quinto motivo.

4. Con il quarto motivo, la ricorrente ha sostenuto che alla data di adozione degli atti impugnati (17 e 22 marzo 2016), la Provincia di Alessandria sarebbe stata incompetente a disporre l’irrogazione delle penali, dal momento che a far data dal 30 novembre 2015, con la formale adesione della Provincia all’Agenzia per la Mobilità Piemontese (delibera C.P. n. 51 del 30.11.2015) la gestione del contratto di servizio sarebbe passata in capo a quest’ultima.

La censura non è fondata.

La Provincia di Alessandria ha aderito all’Agenzia per la Mobilità Piemontese con delibera del consiglio provinciale del 30 novembre 2015; tuttavia, nel sistema delineato dalla Legge regionale n.1/2015, il concreto trasferimento del contratto di servizio dalla Provincia all’Agenzia si è prodotto solo in forza della successiva Convenzione tra i due enti stipulata in data 10 giugno 2016, sicchè fino a quel momento la Provincia di Alessandria, pur aderente all’Agenzia, ha continuato a gestire direttamente il Contratto di servizio.

L’intera vicenda relativa al passaggio delle funzioni in materia di TPL dalle Province all’Agenzia della Mobilità Piemontese è affrontata più nel dettaglio nella sentenza - pubblicata contestualmente alla presente – relativa al ricorso R.G. 497/2016, alle cui più ampie considerazioni si rinvia.

In ogni caso, è pacifico che fino alla data di stipula della Convenzione con l’Agenzia della Mobilità, la Provincia di Alessandria ha continuato a pagare il corrispettivo a AT per la gestione del servizio, quindi è evidente che, nello stesso lasso temporale, competesse alla stessa Provincia anche l’adozione di tutti gli altri atti di gestione del contratto di servizio, incluso l’accertamento di eventuali inadempimenti e l’irrogazione delle relative penali contrattuali.

Infine, la ricorrente ha sostenuto che le penali irrogate sarebbero illegittime anche nella parte in cui si dispone l’acquisizione al patrimonio provinciale delle somme introitate, mentre in base all’art. 25 del Contratto di servizio esse devono confluire nell’apposito Fondo TPL per essere utilizzate per finanziare investimenti nel servizio del TPL.

Il collegio osserva che la censura è smentita dallo stesso tenore letterale della determina del 17 marzo 2016, la quale dispone espressamente che l’importo della penale irrogata “andrà ad implementare il Fondo dedicato alle spese per TPL, ai sensi dell’art. 25 del Contratto vigente” . Che poi, con il passaggio delle funzioni in materia di TPL dalla Provincia di Alessandria all’Agenzia della Mobilità, tali somme restino acquisite al patrimonio provinciale anziché confluire in quello dell’Agenzia, costituisce una mera congettura della parte ricorrente, priva di riscontro documentale e di consistenza giuridica.

5. Con il quinto motivo, la ricorrente ha sostenuto che le penali non avrebbero valorizzato in modo corretto i contributi pubblici percepiti dalla ricorrente; nel provvedimento impugnato si farebbe riferimento al “ridotto sostegno pubblico” al rinnovo del parco veicoli dell’appaltatrice, ma senza specificare in quale misura esso sarebbe stato accordato, il che sarebbe rilevante al fine di stabilire in quale delle due fattispecie di cui all’art. 19.3.1. del contratto di servizio si rientri: se quella del contributo “superiore” al 60%, ovvero quella del contributo “inferiore” al 60%; l’amministrazione darebbe per scontato che si rientri nella seconda fattispecie, ma allora avrebbe dovuto essere applicato il criterio previsto dalla norma contrattuale alla luce di quanto previsto dalla DGR n. 17-12079 del 7 settembre 2009, secondo cui la concessionaria ha il diritto di ottenere tre autobus acquistati interamente con fondi pubblici ogni 2 mezzi sostituiti in autofinanziamento; siccome la ricorrente ha acquistato 15 mezzi nuovi, avrebbero dovuto essere valorizzati, ai fini del calcolo dell’età media, 23 autobus nuovi figurativi acquistati con fondi pubblici, il che non è avvenuto.

Anche tale censura è infondata.

Le penali sono state calcolate applicando correttamente la formula matematica prevista nel contratto di servizio, le cui pattuizioni hanno forza di legge tra le parti, e sul presupposto, chiaramente evidenziato negli atti impugnati, di un contributo pubblico al rinnovo del parco veicoli inferiore al 60% del fabbisogno di rinnovo.

I mezzi nuovi acquistati dall’appaltatrice, in corso di contratto, interamente con mezzi propri sono solo 5, e non 15.

La DGR n. 17-12079 del 7 settembre 2009 non può prevalere sulle previsioni del Contratto di servizio, e in ogni caso è stata superata dalla successiva DGR n. 61-1986 del 31 luglio 2015 con cui la Regione Piemonte ha chiuso la programmazione degli investimenti inizialmente disposti con la precedente deliberazione.

Resta a questo punto da esaminare il terzo motivo (del quarto atto di motivi aggiunti).

6. Con il terzo motivo, la ricorrente ha sostenuto che la penale irrogata dall’amministrazione sarebbe manifestamente sproporzionata ed eccessiva, ammontando a circa la metà delle compensazioni che AT riceve in un anno intero di contratto; la sua esecuzione condurrebbe all’effetto irragionevole di pregiudicare la sostenibilità del contratto di servizio, in contrasto con la funzione delle penali che non è punitiva ma risarcitoria, tanto più che l’amministrazione neppure deduce l’esistenza di un danno; l’art. 1384 c.c. prevede il potere del giudice di disporre una diminuzione equa della penale “se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo”: nel caso di specie l’obbligazione principale (trasporto pubblico) è stata interamente eseguita, e l’ammontare delle penali è manifestamente eccessivo.

La censura merita di essere condivisa.

6.1. Premesso che, a questo punto, si discute soltanto del minore importo di € 2.653.200,00 (su € 4.110.000,00) irrogato dall’amministrazione “per il mancato rispetto dell’obbligo di cui al comma 19.3.1 del Contratto” , osserva il collegio che si tratta di un importo comunque sproporzionato ed eccessivo.

L’art. 1384 c.c. prevede che “La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l'obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l'ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all'interesse che il creditore aveva all'adempimento”.

Secondo la giurisprudenza di legittimità, tale potere di riduzione ad equità, attribuito al giudice a tutela dell'interesse generale dell'ordinamento, “può essere esercitato d'ufficio per ricondurre l'autonomia contrattuale nei limiti in cui essa appare meritevole di tutela, e ciò sia con riferimento alla penale manifestamente eccessiva, sia con riferimento all'ipotesi in cui la riduzione avvenga perché l'obbligazione principale è stata in parte eseguita, giacché in quest'ultimo caso la mancata previsione da parte dei contraenti di una riduzione della penale in caso di adempimento di parte dell'obbligazione si traduce comunque in una eccessività della penale se rapportata alla sola parte rimasta inadempiuta” (Cassazione civile sez. III 10 gennaio 2008 n. 246).

E’ stato anche affermato che “Il giudice del merito, nel ridurre ad equità l'importo della penale, esercita un potere discrezionale, con decisione non censurabile in sede di legittimità, se correttamente fondato, a norma dell'art. 1384 c.c., sulla valutazione dell'interesse del creditore all'adempimento con riguardo all'effettiva incidenza dello stesso sull'equilibrio delle prestazioni e sulla concreta situazione contrattuale” (Cassazione civile sez. II 06 ottobre 2011 n. 20481).

Inoltre, “Il criterio cui il giudice deve fare riferimento per esercitare il potere di riduzione della penale non è la valutazione del danno che sia stato accertato o risarcito, ma l'interesse che la parte ha, secondo le circostanze, all'adempimento della prestazione cui ha diritto” (Cassazione civile sez. I 09 maggio 2007 n. 10626).

6.2. Nel caso di specie, ritiene il collegio che ricorrano entrambi i presupposti a cui la legge subordina l’esercizio del potere riduttivo del giudice, tenuto conto che:

- la prestazione principale del contratto (trasporto pubblico locale) è stata certamente seguita dall’appaltatrice, almeno in parte, discutendosi solo della vetustà dell’età media del parco mezzi impiegato dell’appaltatrice;

- se pure l’amministrazione ha certamente interesse all’adempimento del contratto di servizio sotto il profilo del rispetto della soglia massima di vetustà dell’età media dei veicoli, tuttavia l’entità della penale irrogata è manifestamente eccessiva, attestandosi su un importo pari a circa un quarto dell’intero corrispettivo annuale percepito dall’appaltatrice, e tale da poter persino pregiudicare, per la sua gravosità, la stessa concreta possibilità per l’appaltatrice di continuare ad erogare il servizio.

6.3. Alla luce di tali considerazioni, e nell’esercizio del potere riduttivo attribuito al giudice dall’art. 1384 c.c., ritiene il collegio che l’importo delle penale irrogata dall’Amministrazione provinciale possa essere ridotto in via equitativa al minor importo di € 1.000.000,00 (1 milione), da cui andranno detratte le somme eventualmente già introitate dall’amministrazione provinciale a tale titolo e non ancora restituite all’appaltatrice (in esecuzione dei provvedimenti cautelari della Sezione).

Ritiene il collegio che tale importo costituisca un ragionevole bilanciamento tra l’interesse dell’amministrazione alla corretta esecuzione del servizio e, quindi, alla repressione degli eventuali inadempimenti dell’appaltatrice, ottenendo da quest’ultima un ristoro economico proporzionato e ragionevole da reinvestire nello stesso servizio, e l’interesse dell’appaltatrice a non soggiacere a pretese economiche eccessive dell’Amministrazione e tali da compromettere la stessa sopravvivenza dell’appaltatrice, o quanto meno la possibilità di continuare ad erogare il servizio in condizioni di economicità di gestione.

7. In conclusione, riassumendo tutte le considerazioni fin qui svolte, il ricorso introduttivo e i primi tre atti di motivi aggiunti vanno dichiarati in parte improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse e in parte infondati, mentre il quarto atto di motivi aggiunti va accolto in parte, con l’annullamento dell’importo di € 1.456.800,00 irrogato per l’asserita violazione dell’art. 19.3.2. del Contratto di Servizio, e la riduzione equitativa ad € 1.000.000,00 dell’importo residuo di € 2.653.200,00 irrogato per la violazione dell’art. 19.3.1. del Contratto di servizio.

8. Le spese di lite possono essere integralmente compensate tra le parti, avuto riguardo alla novità e alla complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato da motivi aggiunti:

a) quanto al ricorso introduttivo e ai primi tre atti di motivi aggiunti, in parte li dichiara improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse e in parte li respinge, nei sensi precisati in motivazione;

b) quanto al quarto atto di motivi aggiunti, lo accoglie in parte nei sensi e nei limiti precisati in motivazione, e per l’effetto annulla in parte qua gli atti impugnati e riduce equitativamente la penale irrogata all’importo di € 1.000.000,00 (1 milione), dal quale dovranno essere decurtati gli importi già trattenuti dall’Amministrazione a tale titolo e non ancora restituiti alla ricorrente, in esecuzione dei provvedimenti cautelari della Sezione;

c) compensa integralmente tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente

Paola Malanetto, Consigliere

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ariberto Sabino Limongelli	Carlo Testori

IL SEGRETARIO