Pubblicato il 28/06/2021

N. 00857/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00162/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 162 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio Stabile Istant Service, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandatario del costituendo RTI con mandante HEXISS s.p.a. rappresentato e difeso dagli avvocati Enzo Perrettini e Paolo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Padova, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Patrizia Carbone e Paolo Voci, con domicilio eletto in Padova, Piazza Bardella n. 2, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

SI A. RB s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria capogruppo del RTI con ID s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Nicola de Zan e Mauro Marangon, con domicilio eletto presso lo studio dei primi in Padova, via San Marco 11/c, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ID s.r.l., in qualità di mandante del costituendo RTI con SI A. RB s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio.

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo e per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dal Consorzio Stabile Istant Service in data 26 marzo 2021:

- della Determinazione Dirigenziale n. 1 del 4 gennaio 2021, con la quale la Stazione Appaltante Provincia di Padova – Area Gestione delle Risorse ha aggiudicato la procedura avente ad oggetto i servizi di pulizia degli uffici provinciali, di reception, centralino e informazione per la durata di due anni, avente n. CIG 835332362 in favore del RTI SI A. RB S.r.l. (mandataria) – ID s.r.l. (mandante) nonché di tutti gli atti ivi citati;

- della comunicazione ex art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 del 7 gennaio 2021, trasmessa tramite PEC il 7 gennaio 2021, a firma del Dirigente dott.ssa Renaldin Valeria, con la quale la Stazione Appaltante Provincia di Padova – Area Gestione delle Risorse ha comunicato ai concorrenti l’aggiudicazione disposta in favore del concorrente RTI SI A. RB s.r.l. (mandataria) – ID s.r.l. (mandante) della gara avente ad oggetto i servizi di pulizia degli uffici provinciali, di reception, centralino ed informazione per la durata di due anni, avente n. CIG 835332362;

- di tutti i verbali di gara;

- di ogni altro atto presupposto, antecedente, consequenziale o, comunque, connesso alla procedura ivi impugnata, compresa la Relazione prot. Prov. n. 55938/2020 con al quale il RUP ha comunicato l’esito positivo della verifica di congruità effettuata sulle offerte anomale presentate dal concorrente Rti IT A. RB s.r.l. (mandataria) - ID s.r.l. (mandante), nonché il successivo verbale n. 6 prot. Prov. n. 56365/2020 contenente la graduatoria finale;

nonché per la declaratoria di inefficacia

del contratto stipulato o stipulando con il RTI aggiudicatario

e per la condanna

della Stazione Appaltante di risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente e subentro nel contratto stipulato. Con espressa riserva di agire in separata sede per il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Padova e di SI A. RB s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza del giorno 28 aprile 2021, tenutasi da remoto, il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori, in modalità videoconferenza, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato in data 6 luglio 2020 la Provincia di Padova indiceva una procedura aperta, ai sensi dell'art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento “ dei servizi di pulizia degli uffici provinciali, di reception, centralino ed informazione ”, per la durata di due anni, per l’importo a base di gara di € 744.370,00, di cui € 2.600,00 per gli oneri della sicurezza, non soggetti a ribasso.

In base agli atti di gara il servizio oggetto di appalto era composto di una prestazione principale, il servizio di pulizia, e di una prestazione secondaria, il servizio di reception , centralino ed informazione.

1.1. Alla gara partecipavano 21 operatori economici di cui due venivano esclusi all’esito della verifica della documentazione amministrativa.

Le offerte presentate dall’RTI SI A. RB s.r.l. (in seguito RTI SI) e dall’RTI Consorzio Stabile Istant Service (in seguito RTI Istant Service) venivano sottoposte al controllo di anomalia e a seguito dell’attivazione del contraddittorio procedimentale venivano ritenute non anomale dal R.U.P. con relazione prot. Prov. n. 55938/2020.

1.2. All’esito delle operazioni di gara risultava: primo in graduatoria, l’RTI SI con complessivi 89.093 punti; secondo, l’RTI Istant Service con 86.836 punti e terza Sialia s.c. a r.l. (in seguito, Sialia) con 80.584 punti.

Con Determinazione Dirigenziale n. 1 del 4 gennaio 2021, comunicata ai concorrenti tramite PEC in data 7 gennaio 2021, la Stazione Appaltante ha aggiudicato l’appalto in favore del primo classificato RTI SI.

In data 16 gennaio 2021 veniva avviata l’esecuzione d’urgenza del servizio ai sensi dell’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.

2. Con ricorso notificato in data 8 febbraio 2021 e depositato in data 18 febbraio 2021, il Consorzio Istant Service, in proprio e quale mandatario dell’RTI Istant Service, secondo in graduatoria, impugnava gli atti della procedura di affidamento sulla base dei seguenti motivi.

I - Violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 89 del d.lgs. 50 del 2016. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione dei principi generali di buon andamento, regolarità, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento, eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, motivazione erronea, carente e perplessa, sviamento .

L’RTI SI avrebbe dovuto essere escluso in quanto la mandante ID s.r.l. (in seguito, ID) sarebbe priva del requisito di capacità economica e finanziaria di cui all’art. 7.2 del Disciplinare di gara e del requisito di capacità tecnico-professionale di cui all’art. 7.3. del Disciplinare.

E il contratto di avvalimento concluso da ID con l’ausiliaria PS IL s.r.l. (in seguito PS) per acquisire la disponibilità di tali requisiti sarebbe nullo in quanto “ inidoneo, indeterminato e generico, non essendo state in alcun modo specificate le risorse e i mezzi messe a disposizione dall’ausiliaria”.

II - Violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 89 del d.lgs. 50 del 2016. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione dei principi generali di buon andamento, trasparenza, correttezza, parità di trattamento. Eccesso di potere per carenza assoluta d’istruttoria, erroneità e/o carenza dei presupposti, travisamento, difetto di motivazione .

L’RTI aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura anche in ragione della mancanza dell’impegno dell’ausiliaria ad assumere un ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio del contratto di avvalimento stipulato tra la ID e PS.

ID avrebbe fatto ricorso all’avvalimento anche per conseguire il requisito di capacità tecnica professionale di cui al par. 7.3 del Disciplinare e in base all’art. 63 della Direttiva 2014/24 e all’art. 89 del d.Lgs. n. 50 del 2016 gli operatori economici possono fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, relative alle esperienze professionali pertinenti, solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.

Per i requisiti professionali sarebbe richiesto un impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i lavori o i servizi.

3. Costituitesi in giudizio la Provincia di Padova e SI, in proprio e quale mandatataria del RTI con ID, rilevavano che con contratto di affitto di ramo di azienda, risultante dalle visure camerali prodotte in atti, stipulato in data 7 gennaio 2020, anteriormente al termine di presentazione delle offerte, la mandante ID aveva acquisito le risorse ed in particolare il personale dell’ausiliaria PS. ID e PS sarebbero peraltro rappresentate dal medesimo amministratore unico “ depositario del know-how aziendale ”.

La Provincia di Padova evidenziava quindi che il contratto di avvalimento ID-PS doveva ritenersi in ogni caso valido in quanto integrato dal sopra menzionato contratto di affitto di ramo di azienda, in cui venivano individuate le risorse e i mezzi messi a disposizione di ID.

La controinteressata SI sosteneva invece che in forza del contratto di affitto di ramo di azienda ID avrebbe avuto in proprio i requisiti necessari, senza la necessità del contratto di avvalimento. Si tratterebbe in definitiva di avvalimento non necessario.

4. Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 25 marzo 2021 e depositato in data 26 marzo 2021, il Consorzio Istant Service proponeva i seguenti ulteriori motivi di ricorso.

III - Violazione e falsa applicazione degli artt. 80, 83 e 89 del d.lgs. 50 del 2016. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione dei principi generali di buon andamento, regolarità, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, motivazione erronea, carente e perplessa, sviamento .

Per il principio “ ubi commoda, ibi incommoda ”, a seguito della sottoscrizione del contratto di affitto di ramo di azienda la mandataria-affittuaria ID avrebbe conseguito la disponibilità del complesso aziendale di PS con i requisiti e le cause di esclusione correlate: la sussistenza di una causa di esclusione in capo alla azienda affittante (PS) riverbererebbe i propri effetti anche nei confronti della società affittuaria (ID).

Pertanto a seguito dell’acquisizione in data 17 novembre 2020 del DURC negativo di PS, l’RTI SI avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016.

Né avrebbe potuto procedersi alla sostituzione di PS in quanto non si tratterebbe di avvalimento bensì di affitto di ramo d’azienda: l’avvalimento sarebbe superfluo, ID avrebbe in proprio i requisiti di partecipazione già in forza del contratto di affitto di ramo d’azienda.

IV - In subordine: violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 89 del d.lgs. 50 del 2016. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione dei principi generali di buon andamento, regolarità, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, motivazione erronea, carente e perplessa, sviamento .

A seguito della conclusione del contratto di affitto di ramo d’azienda, il contratto di avvalimento concluso da ID con PS sarebbe nullo per impossibilità sia materiale che giuridica dell’oggetto.

Al momento della conclusione del contratto di avvalimento PS sarebbe stata sprovvista dell’intera azienda.

V - In ulteriore subordine. Violazione e falsa applicazione degli artt. 80 e 89 del d.lgs. 50 del 2016. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione dei principi generali di buon andamento, regolarità, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, motivazione erronea, carente e perplessa, sviamento.

In presenza di un contratto di avvalimento nullo, non sarebbe possibile procedere alla sostituzione dell’impresa ausiliaria – PS – in quanto il contratto di avvalimento dovrebbe essere valido fin dal principio e in tali ipotesi non sarebbe ammesso il soccorso istruttorio.

VI – In ulteriore subordine. Violazione e falsa applicazione degli artt. 80, 83 e 89 del d. lgs. 50 del 2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15.2. del disciplinare di gara. Violazione dei principi generali di buon andamento, regolarità, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, motivazione erronea, carente e perplessa, sviamento .

Anche il secondo contratto di avvalimento stipulato da ID con la sostituta ausiliaria CSU soc. coop. sarebbe nullo in quanto quest’ultima non avrebbe assunto un concreto ed effettivo ruolo esecutivo, come invece previsto dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 in caso di prestito di requisiti concernenti le “ esperienze professionali pertinenti” .

VII - In ulteriore subordine. Violazione e falsa applicazione dell’art. 89 del d.lgs. 50 del 2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del disciplinare di gara. Violazione dei principi generali di buon andamento, regolarità, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, motivazione erronea, carente e perplessa, sviamento.

L’RTI SI non avrebbe prodotto in gara la dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria, prescritta dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse di cui è carente il concorrente.

5. In vista dell’udienza – fissata alla data del 28 aprile 2021 – le parti depositavano memorie e repliche in cui in particolare la Provincia di Padova e la controinteressata, oltre a contestare nel merito le censure proposte, eccepivano la tardività del ricorso per motivi aggiunti in quanto nella comunicazione di aggiudicazione si dava atto della sostituzione dell’impresa ausiliaria PS e in base a quanto affermato dall’Adunanza Plenaria n. 12 del 2020 sarebbe stato onere del ricorrente presentare tempestivamente istanza di accesso per ottenere copia dei documenti.

6. All’udienza del 28 aprile 2021, dopo ampia discussione, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Infondati sono il primo ed il secondo motivo del ricorso principale, con cui il ricorrente lamenta che l’RTI SI avrebbe dovuto essere escluso per difetto del requisito di capacità economica e finanziaria di cui all’art. 7.2 del Disciplinare di gara e del requisito di capacità tecnico-professionale di cui all’art. 7.3. del Disciplinare in ragione della nullità del contratto di avvalimento – il primo – concluso da ID con PS.

1.1. Il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, in caso di avvalimento, la valutazione della prova dell’effettiva messa a disposizione del requisito e delle risorse ad esso correlato deve essere svolta in modo rigoroso per garantire che il ricorso “ al prestito dei requisiti ” non sia solo cartolare, ma effettivo.

L’avvalimento non può risolversi nel prestito di un valore soggettivo puramente cartolare e astratto, ma deve, al contrario, contenere il puntuale e concreto impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione di quella ausiliata le risorse economiche, i mezzi strumentali e, più in generale, l’apparato organizzativo effettivamente necessari alla partecipazione alla gara e all’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, Sez. V, 27 luglio 2016, n. 3396; Sez. III, 30 giugno 2016, n. 2952).

La disponibilità del requisito in gara deve altresì tradursi nella effettiva disponibilità delle capacità e delle risorse necessarie in sede esecutiva.

1.2. L’art. 7.2. del Disciplinare richiedeva, come requisito “ DI CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA ”, un “ fatturato minimo annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto, riferito a ciascuno degli ultimi 3 esercizi finanziari (2017, 2018, 2019) di € 250.000,00, IVA esclusa” .

Inoltre in base all’art. 7.3. del Disciplinare , “REQUISITI DI CAPACITA TECNICA E PROFESSIONALE”, “Il concorrente deve avere eseguito nell’ultimo triennio (2017, 2018, 2019), presso enti pubblici o privati, almeno n. 5 (cinque) servizi analoghi a quelli oggetto della presente procedura, di cui almeno 3 (tre) per la prestazione principale ed almeno 2 (due) per la prestazione secondaria. L’importo contrattuale complessivo (IVA esclusa) dei servizi elencati dal concorrente, riferito al triennio sopra indicato, non dovrà essere inferiore a € 600.000,00 per la prestazione principale ed € 200.000,00 per la prestazione secondaria. Ciascun servizio elencato può non essere completato per esaurimento del contratto, ma deve aver avuto esecuzione per un periodo non inferiore ai 12 mesi alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte”.

Tale ultimo requisito esperienziale, riguardante l’esecuzione di servizi analoghi a quello oggetto dell’appalto, attiene per espressa indicazione della legge di gara alla capacità tecnica-professionale del concorrente: non aveva quindi natura meramente patrimoniale e non richiedeva la sola dimostrazione di una solidità economica, ossia del mero possesso dei mezzi finanziari per far fronte alle obbligazioni assunte e per rispondere in caso di inadempimento.

Il contratto di avvalimento concluso da ID con PS, concernente sia il requisito di cui all’art. 7.2 sia il requisito di cui all’art. 7.3. del Disciplinare, aveva pertanto indubbio carattere operativo, non meramente finanziario.

Secondo un recente orientamento giurisprudenziale a cui il Collegio ritiene di aderire infatti qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già esclusivamente di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (Cons. Stato, Sez. III, 4 gennaio 2021, n. 68; Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704; Sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396).

E per costante giurisprudenza “ nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (…). Con particolare riguardo, poi, all’avvalimento operativo che ha ad oggetto il prestito di personale, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato richiede la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli ” (Cons. Stato, Sez. V, 14 febbraio 2018, n. 953).

Peraltro lo stesso art. 87 del Disciplinare precisava che: “ Ai sensi dell’art. 89, comma 1, del Codice, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria ”.

1.3. Sennonché nel contratto di avvalimento concluso da ID con PS, l’impesa ausiliaria si limita a dichiarare “ di obbligarsi nei confronti del concorrente e della stazione appaltante, a fornire i propri requisiti, di cui è carente il concorrente ed oggetto d’avvalimento, ed a mettere a disposizione tutte le risorse necessarie all’esecuzione del contratto per tutta la durata dell’appalto e a subentrare in caso di fallimento, rendendosi, dunque, responsabile in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto”.

Tale dichiarazione risulta eccessivamente generica e non consente di individuare né le risorse in concreto messe a disposizione di ID né il ruolo esecutivo dell’impresa ausiliaria, risultando calibrata per un avvalimento di carattere meramente finanziario anziché operativo.

1.4. Tuttavia l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto (anche ai fini dell’individuazione di eventuali forme di invalidità) deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, segnatamente, sulla base dell’articolo 1363 cod. civ. (rubricato “ Interpretazione complessiva delle clausole” ), secondo cui “ le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto ” e dell’articolo 1367 del medesimo codice (rubricato “Conservazione del contratto”), secondo cui “ nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno ” (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23).

E come evidenziato dalla Provincia di Padova, la valutazione compiuta dalla Stazione appaltante circa l’effettiva disponibilità da parte di ID dei mezzi e delle risorse di PS e quindi dei requisiti necessari per partecipare alla gara non risulta incongruente: essa si fonda infatti su una interpretazione sistematica – complessiva della documentazione presentata in gara e segnatamente del contratto di avvalimento e tiene conto della visura camerale da cui emerge il contratto di affitto in forza del quale PS, in data antecedente al termine di presentazione delle offerte, ha ceduto a ID entrambi i rami di azienda che integrano la sua attività.

Né risulta incongruente la valutazione circa l’effettivo coinvolgimento delle strutture aziendali di PS nell’adempimento delle prestazioni contrattuali.

In definitiva il contratto di affitto di ramo di azienda, richiamato nella visura camerale prodotta in gara, consente di ritenere provata l’effettiva disponibilità dei requisiti di partecipazione.

Il contratto di affitto di ramo di azienda costituisce una delle forme negoziali attraverso cui acquisire la disponibilità sostanziale - non solo cartolare – dei requisiti di un altro operatore economico.

2. Quanto al terzo motivo proposto con il ricorso per motivi aggiunti con cui il ricorrente lamenta che l’RTI Issistalia avrebbe dovuto essere escluso ai sensi dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 in ragione del DURC negativo acquisito dalla stazione appaltante in relazione all’ausiliaria-conduttrice PS, risulta infondata l’eccezione di tardività proposta dalla Provincia di Padova.

2.1. Tale motivo risulta infatti incentrato sul contratto di affitto di ramo di azienda concluso in data 7 gennaio 2021 da ID con PS, e tale documento non è menzionato nel provvedimento di aggiudicazione né risulta prodotto in sede in gara ed è stato depositato in giudizio dalla Provincia di Padova solo in data 4 marzo 2021.

Quantomeno in relazione a tale motivo il ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 25 marzo 2021 e depositato in data 26 marzo 2021, risulta pertanto tempestivo.

La censura risulta consequenziale alle difese svolte dalle resistenti in sede processuale.

2.2. Il terzo motivo proposto con il ricorso per motivi aggiunti risulta inoltre fondato.

Per consolidata giurisprudenza, in applicazione dei principi che regolano il contratto d’affitto d’azienda (artt. 2558 e 2560 del codice civile relativi alla cessione ma applicabili anche all’affitto cfr. Cass. civ. Sez. I, 9 ottobre 2017, n. 23581; 16 giugno 2004, n. 11318; Sez. III, 7 novembre 2003, n. 16724), l’affittuario subentra nei rapporti attivi e passivi dell’impresa concedente.

E con particolare riferimento alla partecipazione alle gare pubbliche, “ tale interpretazione è stata già affermata anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha ritenuto, con riferimento alla cessione d’azienda, che ‘la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente” (Adunanza plenaria n. 10 del 4 maggio 2012). In particolare, con riferimento al contratto di affitto di azienda, è stato affermato che “non soltanto l'affittuario è in condizione di utilizzare mezzi d'opera e personale facenti capo all'azienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la reversibilità degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto d'azienda, con l'obbligo di restituzione del complesso aziendale’ (Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470, per cui, inoltre, ‘la continuità imprenditoriale tra l’affittuario e l’affittante risulta insita in re ipsa nello stesso trasferimento della disponibilità economica di una parte dell’azienda ad altra impresa, giuridicamente qualificabile come affitto, ad eccezione della sola ipotesi in cui il soggetto interessato abbia fornito la prova di una completa cesura tra le gestioni’)” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022. In senso conforme: TAR Lazio Roma, Sez. II bis , 11 marzo 2021, n. 2986; TAR Lazio, Roma, Sez. III quater , 1 giugno 2018, n. 6144; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676).

2.3. Applicando tali principi alla fattispecie in esame, come lamentato dal ricorrente, l’RTI controinteressato avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto a seguito dell’acquisizione del DURC acquisito dalla stazione appaltante e che attesta, alla data del 17 novembre 2020, a carico di PS, impresa concedente il ramo d’azienda alla mandante ID, di una irregolarità nel versamento di contributi e accessori nei confronti dell’INPS per l’importo di € 52.201,20, nonché una irregolarità nel versamento di contributi e accessori nei confronti dell’INAIL per l’importo di € 1.249,97 (in questo senso sempre Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022).

In virtù del contratto di affitto di ramo di azienda, in applicazione del principio ubi commoda, ibi incommoda, la mandante ID è subentrata a PS anche nei rapporti contributivi e previdenziali.

2.4. Le clausole di cui agli artt. 2, 7 e 17 del contratto di affitto di ramo di azienda con cui ID e PS hanno espressamente stabilito che “ i debiti e i crediti restano a carico e a favore della società locatrice ”, producono ai sensi dell’art. 1373 cod. civ. effetti esclusivamente tra le parti e non possono essere opposte ai terzi, tra cui la l’INPS, l’INAIL e la stazione appaltante.

Le disposizioni sulle cause di esclusione costituiscono in ogni caso norme imperative che non possono essere derogate dalle parti in sede negoziale.

2.5. L’eccezione dell’Amministrazione resistente secondo cui l’irregolarità contributiva di PS sarebbe emersa successivamente e non sarebbe stata nota né all’epoca del perfezionamento del contratto di affitto, né all’epoca della presentazione dell’offerta, non risulta in alcun modo significativa.

Da un lato, infatti, per il principio di continuità dei requisiti, nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8; Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2021, n. 386).

Dall’altro lato, ID e PS risultano essere rappresentate dal medesimo amministratore unico che quindi doveva ritenersi a conoscenza della posizione della società affittante.

2.6. Quanto al rilievo delle resistenti secondo cui le irregolarità risultanti dal DURC non riguarderebbero debiti definitivamente accertati è sufficiente rimarcare che in base a giurisprudenza consolidata:

- la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, con la conseguenza che la mera presenza di un DURC negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l'Amministrazione ad escludere dalla procedura l'impresa interessata (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 15 giugno 2020, n. 1384; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 12 ottobre 2020, n. 1368);

- la certificazione relativa alla regolarità contributiva viene in rilievo dinanzi al G.A. alla stregua di un documento probatorio del requisito di partecipazione alla gara e, pertanto, la sua regolarità può essere oggetto di accertamento incidentale da parte del G.A. al fine della verifica dell'esistenza o meno del requisito della partecipazione ove detta questione gli sia sottoposta come vizio di legittimità del provvedimento impugnato, spettando alla parte che allega il contrasto tra la certificazione e reale situazione dell'operatore economico fornire la prova in giudizio che l'irregolarità contributiva riportata nel DURC sia in realtà insussistente ovvero, al contrario, che non sussista la regolarità accertata (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 9 dicembre 2019, n. 5801);

- non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la Stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva; va al riguardo ribadito che l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007 ed ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, D.L. 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al documento unico di regolarità contributiva chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. i) D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, ai fini della partecipazione alla gara d’appalto (Cons. Stato, Ad. Plen. 25 maggio 2016, n. 10; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 16 marzo 2020, n. 486).

2.6. Né risulta infine condivisibile l’assunto dell’RTI controinteressato secondo cui in ogni caso doveva essere consentita la sostituzione della mandante ID in quanto ai sensi dell’art. 48, comma 19 ter, d.lgs. n. 50 del 2016, “ Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara ”.

Il Collegio ritiene infatti che la possibilità della sostituzione in gara di una mandante sia circoscritta alle ipotesi di modificazione soggettiva in riduzione – laddove le restanti imprese del raggruppamento siano comunque in possesso dei requisiti necessari e sempre che ciò non sia finalizzato ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara – restando invece preclusa l’addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara.

E nel caso di specie non risulta e comunque non è stato allegato che SI sia da sola in possesso dei requisiti richiesti per partecipare alla procedura.

2.7. Né può ritenersi consentito all’RTI controinteressato di sostituire la affittante-ausiliaria PS ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.

Dall’esame degli atti prodotti in giudizio ed in particolare dal contratto di affitto di ramo di azienda e dal contratto di avvalimento conclusi da ID con PS, risulta che l’assetto di interessi in concreto perseguito dalle parti con tali atti era quello di trasferire in affitto il ramo di azienda, mentre la stipula del contratto di avvalimento costituiva un mero effetto consequenziale, espressamente previsto dall’art. 3 del medesimo contratto di affitto.

In definitiva la causa prevalente era quella dell’affitto di azienda, non quella del contratto di avvalimento che era meramente accessoria.

La stessa aggiudicataria afferma che nel caso di specie il contratto di avvalimento era superfluo in quanto in forza del contratto di affitto di ramo di azienda la mandate ID possedeva in proprio i requisiti.

Ne deriva che alla fattispecie in esame doveva essere applicato non l’art. 89, comma 1, del d.gs. n. 50 del 2016 che consente la sostituzione dell’impresa ausiliaria, bensì il regime giuridico del contratto di affitto del ramo d’azienda che, come chiarito dall’Adunanza Plenaria, comporta la trasmissione all’affittuaria degli effetti delle cause di esclusione che riguardano l’affittante.

2.8. Quanto sopra risulta peraltro coerente con l’esigenza di garantire l’effettività del sistema di qualificazione degli operatori economici e delle cause di esclusione, che sarebbe facilmente aggirato laddove si consentisse attraverso un contratto di affitto di ramo di azienda di trasferire all’affittuario i “ commoda ” senza gli “ incommoda ” dell’affittante.

3. Stante il carattere sattisfattivo dell’accoglimento del terzo motivo, va dichiarato l’assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso proposti in via subordinata.

4. L’accoglimento, nei termini sopra evidenziati del ricorso per motivi aggiunti, comporta, altresì l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno in forma specifica, con dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente concluso (art. 122 cod. proc. amm) e di subentro della ricorrente con effetto dalla comunicazione della presente sentenza (art. 124 cod. proc. amm.).

In considerazione dello stato di esecuzione del rapporto e del fatto che nella fattispecie in esame si tratta dell’affidamento di un servizio della durata di 2 anni per il quale è più agevole per l’appaltatore sostituirsi all’altro nell’esecuzione delle prestazioni (Cons., Sez. III, 19 dicembre 2011, n. 1938; T.A.R. Veneto, Sez. I, 19 dicembre 2108, n. 1189; T.A.R. Veneto, Sez. I, 24 ottobre 2016, n. 1168) va dichiarata l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Tale inefficacia deve avere effetto ex nunc – dalla comunicazione della presente sentenza (art. 30, comma 3, cod. proc. amm. e art. 1227 c.c.) - in ragione dello stato di esecuzione del contratto, della non gravità della condotta dell’Amministrazione e della complessità delle questioni giuridiche affrontate.

5. Per la peculiarità della fattispecie e per la novità delle questioni trattate, le spese devono essere integralmente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

- respinge il ricorso principale;

- accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso per motivi aggiunti e per l’effetto annulla nei suddetti limiti gli atti impugnati;

- accoglie la domanda di risarcimento del danno in forma specifica proposta dal ricorrente e, per l’effetto, ove il contratto risulti concluso, dispone il subentro del R.T.I. di cui lo stesso è capogruppo nel servizio, nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO