Pubblicato il 28/10/2019

N. 05120/2019 REG.PROV.COLL.

N. 06508/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6508 del 2015, proposto da:
DE AR ES, rappresentato e difeso dall’Avv. Ciro Manfredonia con domicilio eletto presso lo studio degli Avv. ti Ciro Sito ed Alfonso Capotorto, in Napoli, al Centro Direzionale Isola E 2, Scala A, e domicilio digitale come da p.e.c.: ciro.manfredonia@forotorre.it;

contro

COMUNE DI POMPEI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Nadia Pollio, con domicilio digitale, come da p.e.c.: nadia.pollio@ordineavvocatita.it;

per l’annullamento

- del provvedimento prot. n. 5836 del 22.9.2015, relativo alla pratica H 405, di rigetto dell’istanza di permesso di costruire in sanatoria n. 365 ai sensi della L. 326/03, notificato al ricorrente in data 7.10.2015;

- di ogni altro atto, anche endoprocedimentale, comunque non conosciuto, consequenziale, connesso, preordinato e presupposto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato Comune;

Viste le produzioni delle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi - Relatore alla pubblica udienza dell’8 ottobre 2019 il dott. Vincenzo Cernese - i difensori delle parti come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 7.12.2015 e depositato il giorno 24 successivo, De AR CO - nella dedotta qualità di proprietario di un fabbricato terraneo adibito a residenza familiare sito nel Comune di Pompei, alla Via Fossa di Valle, n. 32 - premesso che per la necessità di dotare tale modesta abitazione di una più adeguata funzionalità, soprattutto sotto il profilo igienico sanitario, realizzò un ampliamento della preesistente costruzione in assenza, tuttavia, dei prescritti titoli edilizi, ha impugnato, innanzi a questo Tribunale, il provvedimento prot. n. 5836 del 22.9.2015, in epigrafe relativo alla pratica H 405, con cui il Dirigente del V° Settore del Comune di Pompei rigettava l’istanza di permesso di costruire in sanatoria n. 365 ai sensi della L. 326/03 sul c.d. “terzo condono edilizio”, presentata in data 12.10.2004, relativamente al predetto abuso, corredata di tutta la documentazione prescritta dalla legge, unitamente al pagamento dell’oblazione e degli oneri previsti.

Sulla basa della istruttoria effettuata da Rina Chech s.r.l. i motivi ritenuti ostativi all’accoglimento della suddetta domanda ex artt. 7, 8 e 10 bis, L. 241/1990, già evidenziati con atto prot. gen. n. 1846 del 22.02.2010, notificato in data 05.04.2010, risultano essere i seguenti:

1. ai sensi della L. 326/03, art. 32, comma 26, lettera a, in combinato con il comma 27, lettera d (vedasi Corte di Cassazione i Sezione III Penale, 21/12/2004, n.48956), l'abuso risulta realizzato su immobile soggetto a vincoli dalla L. 1497/39, oggi D. lgs n. 42/04, a tutela di interessi ambientali, istituiti prima della esecuzione di dette opere e non è conforme alle norme urbanistiche e alle prescrizioni del P.R.G.;

2. ai sensi della L.R. n.10 del 18/11/2004, articolo 3, comma 2, così recita: “Non possono formare oggetto di sanatoria che opere abusive rientranti tra le tipologie di cui al D.L. 269/03, allegato 1, se le stesse sono state realizzate in uno dei Comuni di cui alla L.R. a.10 del 10/12/2003, n.21, articolo 1 e hanno destinazione residenziale, fatta eccezione per gli adeguamenti di natura igienico-sanitaria e funzionale di cui all'art.5, comma 2, della stessa legge”.

L’intimato Comune si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso, sì come inammissibile, improcedibile e, comunque, infondato.

Alla pubblica udienza dell’8 ottobre 2019 il ricorso è stato ritenuto in decisione.

Preliminarmente il difensore del ricorrente, comparso all’udienza di discussione ha dichiarato la permanenza dell’interesse del proprio assistito.

Ciò posto, nel merito, con la prima censura, in relazione al motivo di diniego sub 1), si deduce la violazione di legge (commi 26 e 27 dell’articolo 32 del D.L.269/2003, conv. in L.326/2003; artt.32 e 33 della legge 47/1985; art. 3, L. 241/1990), oltre all’eccesso di potere (per difetto assoluto di istruttoria, motivazione illogica, contraddittoria e perplessa, difetto del presupposto, illogicità manifesta), al riguardo rilevandosi che:

- la domanda di condono presentata dal ricorrente ha ad oggetto la sanatoria di un modesto ampliamento ad un preesistente manufatto residenziale a scopo di adeguamento igienico-funzionale, , le motivazioni fondanti il diniego di sanatoria sarebbero del tutto erronee ed in contrasto con la disciplina recata dalla citata legge 326/2003;

- infatti, nonostante quanto espresso nel provvedimento impugnato nei punti 1) e 2 del diniego, l'opera realizzata dal ricorrente non sarebbe in contrasto con il comma 27 lett. d) dell'articolo 32 del di. 269/2003, conv. in Legge 326/2003, sia perché essa non confliggerebbe con i vincoli paesaggistici insistenti sull'area in cui è sito l'immobile, sia perché essa risulterebbe conforme agli strumenti urbanistici vigenti;

- in virtù dell'articolo 13 delle Norme tecniche di attuazione del P.T.P. per i Comuni Vesuviani approvato nel 2002;, nella zona classificata R.U.A. (recupero urbanistico architettonico) è ben vero che è fatto esplicito divieto di incremento dei volumi edilizi esistenti, così come riferito nel provvedimento impugnato, tuttavia, fa eccezione a tale divieto espresso, la possibilità di edificare ampliamenti a scopo di adeguamento igienico-sanitario dei fabbricati residenziali esistenti;

- tale sarebbe la tipologia di opera oggetto di sanatoria per cui il Comune, all'esito dell'istruttoria della domanda di condono, avrebbe dovuto avviare il sub-procedimento previsto dall'articolo 32 della legge 47/1985, espressamente fatto salvo dall'articolo 32 comma 27 della citata legge 326/2003, onde consentire l'espressione del parere tutorio a sanatoria a cura dell'autorità preposta alla cura del vincolo paesaggistico;

- peraltro l'epoca di ultimazione dell'opera avvenuta nel dicembre del 1998 (come dichiarato nella domanda di condono),non sarebbe ostativo in quanto il vigente Piano territoriale paesistico ha ricevuto definitiva approvazione con D.M. del 4 luglio 2002;

La censura non coglie nel segno.

Il referente normativo di partenza richiamato nel provvedimento di rigetto, segnatamente il comma 26 dell’art. 32 della legge 326/2003, dispone che << Sono suscettibili di sanatoria edilizia in tutto il territorio nazionale le tipologie di illecito di cui all’allegato 1 >>, in particolare, << i numeri da 1 a 3 nell’ambio dell’intero territorio nazionale >>. Tuttavia, la lettera d) del successivo comma 27 precisa che: << Fermo restando quanto previsto dagli articoli 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora: siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici >>.

In punto di diritto la giurisprudenza di questo Tribunale si è già più volte pronunciata in argomento, delineando le condizioni in presenza delle quali è ammesso il condono nelle zone vincolate, quale quella per cui è causa, (T.A.R. Campania - Napoli, Sez. VII , 2 ottobre 2015 n. 4682) e questa Sezione (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, sent. n. 5290/2018) si è conformata a siffatto indirizzo avendo puntualizzando che “Per la sanatoria delle opere abusive, in base al combinato disposto dei commi 26 e 27 dell'art. 32, d.l. n. 269 del 2003, è necessaria la concorrente sussistenza delle seguenti condizioni: a) che si tratti di opere realizzate prima dell'imposizione del vincolo; b) che si tratti di opere conformi alle prescrizioni e prescrizioni urbanistiche; c) che si tratti di opere minori rientranti nelle tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6, del richiamato d.l. n. 269 del 2003, senza quindi aumento di superficie; d) che vi sia il parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo. Ne consegue che, per un intervento ampliativo rientrante nella tipologia 1 di illecito in zona vincolata, il richiamo al comma 26, lett. a), dell'art. 32 è già di per sé sufficiente a giustificare il diniego di sanatoria” (T.A.R. Campania - Napoli, Sez. III, 4 novembre 2015 n. 5108; sul punto cfr. anche T.A.R. Campania - Napoli, Sez. III, 2 dicembre 2014, n. 6302). Anche altra Sezione di questo Tribunale ha ribadito il suddetto principio, precisando che “Sono sanabili, ai sensi dell'art. 32 comma 27, lett. d), d.l. 30 settembre 2003 n. 269, convertito dalla l. 24 novembre 2003 n. 326, le opere edilizie abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli, fra cui quello ambientale e paesistico, purché ricorrano congiuntamente le seguenti condizioni: a) che si tratti di opere realizzate prima dell'imposizione del vincolo, anche se questo non comporta l'inedificabilità assoluta dell'area; b) che, seppur realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, siano conformi alle prescrizioni urbanistiche; c) che siano opere di minore rilevanza, corrispondenti alle tipologie di illecito, di cui ai nn. 4, 5 e 6, d.l. n. 269 del 2003 (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria) senza aumento di superficie; d) che vi sia il previo parere favorevole dell'autorità preposta al vincolo. In assenza di tali condizioni, l'incondonabilità non è superabile nemmeno con il parere positivo dell'autorità preposta alla tutela del vincolo” (T.A.R. Napoli Campania, Sez. VI , 4 giugno 2015 n. 3038).

Nella fattispecie in esame - contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente - la domanda di sanatoria non ha riguardato "un modesto ampliamento a un precedente manufatto residenziale a scopo di adeguamento igienico-funzionale" bensì come si legge nella domanda stessa, versata in atti dalla difesa resistente «trattasi di ampliamento di un fabbricato esistente» con «destinazione d'uso residenziale» per una consistente superficie utile indicata in ben 50 mq. (più 4 mq. di superficie non residenziale) già di per sé del tutto incompatibile con la voluta, ma non provata, funzione di adeguamento igienico-sanitario (o funzionale che dir si voglia), funzione che peraltro appare smentita anche dal rilievo fotografico accluso alla stessa domanda di condono.

Con riferimento al vincolo paesaggistico che interessa il Comune di Pompei, al fine di sgombrare il campo da qualsivoglia dubbio - come già più volte questa Sezione ha avuto modo di rilevare - lo stesso non è stato apposto per la prima volta con il Piano territoriale paesistico dei Comuni vesuviani di cui al D.M. 5.7.2002 (T.A.R. Campania – Napoli – Sez. III – sent. n. 5301 del 30 agosto 2018). Il Comune di Pompei è, infatti, soggetto al vincolo di cui al D.M. per i BB.AA.AA. del 27.10.1961, che lo ha impresso su tutto il territorio comunale per le finalità di tutela paesaggistica di cui alla L. n. 1497/1939 sulle c.d. bellezze naturali nonché alla L. n. 431/1985. Invero, il vincolo di inedificabilità controverso è da <<ascrivere non solo e non tanto alle previsioni del P.T.P. del 2002 - richiamato dal ricorrente - ma soprattutto al D.M. 27.10.1961 che lo ha impresso sul territorio del Comune di Pompei per le finalità di tutela paesaggistica di cui alla l. n. 1497/1939 sulle c.d. bellezze naturali, nonché alla L. n. 431 del 1985. Dal che discende che detto vincolo di inedificabilità è sicuramente antecedente alla realizzazione delle opere abusive oggetto dell’istanza di condono denegata con il provvedimento impugnato >> (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, sent. n. 3074 del 7 giugno 2017). Ne deriva che il vincolo di inedificabilità in parola è sicuramente assoluto ed antecedente alla realizzazione delle opere abusive oggetto dell’istanza di condono denegata con il provvedimento impugnato.

Sempre relativamente alla situazione vincolistica del Comune di Pompei aggiunge la difesa comunale che le opere abusive sono altresì sottoposte al vincolo sismico che insiste sull'intero territorio del Comune di Pompei di cui alla L.R. n. 21 del 2003 che trova applicazione anche per le opere preesistenti alla sua entrata in vigore atteso che ha quale ratio la tutela dell'incolumità pubblica e privata (in argomento cfr. TAR Campania Napoli, Sez. III, n. 4583 del 2015) ed agli atti della pratica di condono non vi è alcun elemento probatorio - a nulla valendo la mera indicazione nella domanda di sanatoria «data di ultimazione: 23.12.1999 - che consenta di suffragare una tempistica di realizzazione delle opere de quibus in epoca antecedente all'introduzione di tale vincolo, e, d’altronde, neppure nel ricorso è fornita un tal tipo di prova anzi è stata indicata finanche una diversa data di ultimazione (ossia dicembre 1998).

Inoltre l’area sulla quale è stata effettuata l’opera abusiva risulta essere assoggettata anche alle prescrizioni del Piano Territoriale Paesistico dei Paesi Vesuviani, adottato con D.M. 14 dicembre 1995, in particolare quelle relative alle Zone di Protezione Integrale, per le quali - art. 11 - sussiste il divieto assoluto di qualsiasi intervento che incrementi superfici e volumi esistenti (cfr. T.A.R. Campania, sez. III, sentenza n. 1953/2016), ad esclusione dell'adeguamento igienico-sanitario delle case rurali che potrà intervenire anche in ampliamento purché nei limiti del 20% della superficie residenziale esistente ed una sola volta per la stessa unità abitativa; adeguamento comunque non ipotizzabile nel caso concreto in primo luogo per quanto sopra rilevato e, poi, perché non viene specificata, e neppure provata, tra l'altro, l'addotta preesistenza del fabbricato che si vuole ampliato né la sua volumetria originaria né il soddisfacimento dei requisiti di ruralità

Ne consegue che il vincolo paesaggistico di protezione integrale introdotto dal predetto P.T.P., anteriormente alla realizzazione delle opere oggetto di condono, rende queste ultime non condonabili in relazione alle prescrizioni inderogabili di cui all’articolo 32 delle legge 326/2003.

Nel caso del ricorrente, considerate le caratteristiche delle opere realizzate, trova smentita la sua affermazione secondo cui l’abuso sarebbe pienamente conforme alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, quale ulteriore requisito legislativamente previsto per la condonabilità delle opere, sul punto notorio risultando l’indirizzo giurisprudenziale - anche di questa Sezione - per il quale è onere del ricorrente dimostrare la conformità delle opere abusive costruite alle prescrizioni urbanistiche (cfr. TAR Campania - Napoli, sez. III, sentenza n. 3074/2017).

In ogni caso, considerato che l’intervento de quo, ricade in area sottoposta a vincolo di inedificabilità assoluta istituito anteriormente alla realizzazione dell’abuso per il quale non può essere concessa la sanatoria, del tutto irrilevante si appalesa la eventuale mancata indicazione, all’interno del provvedimento di diniego impugnato, delle norme urbanistiche rispetto alle quali le opere realizzate dal parte ricorrente contrastano in proposito rilevandosi che le due condizioni (opere soggette a vincoli e non conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici) sono previste e possono operare disgiuntamente nel caso - come nella specie - di vincoli preesistenti.

Con la seconda censura si deduce la violazione di legge (Art. 146, D.L.vo 42/2004; art. 32, L. 47/85, art. 32, co. 43, L. 326/2003), oltre all’incompetenza ed all’eccesso di potere (per difetto di istruttoria e di motivazione), in quanto l’Amministrazione comunale, prima di esprimersi in via definitiva sulla domanda di condono, non si sarebbe curata di attendere o di chiedere - ai sensi dell’art. 32. L. 47/1985 e del comma 43 dell’art. 32, L. 326/2003 - il parere di compatibilità paesaggistica alla Soprintendenza BB.AA. di Napoli, organo competente ad esprimere il parere tutorio ai sensi dell’art. 146, D.L. vo 42/2004.

La censura è destituita di fondatezza, per non essere dovuta, nel caso di specie, è la richiesta di parere di compatibilità paesaggistica all’Autorità preposta alla tutela vincolo.

Al riguardo, se è vero, infatti, che la sanatoria non è conseguibile, in applicazione del meccanismo di cui all’art. 32 L. 47/1985, per opere realizzate su aree sottoposte a vincoli di carattere paesaggistico solo in caso di parere negativo dell’autorità preposta alla tutela del vincolo stesso, è altresì vero che la legge 326/2003, pur collocandosi sull’impianto generale della legge n. 47, norma (col cennato comma 27), in maniera più restrittiva la fattispecie di cui si tratta, poiché con riguardo ai vincoli ivi indicati (tra cui quelli a protezione di beni paesistici), preclude la sanatoria sulla base dell’anteriorità del vincolo, senza la previsione procedimentale di alcun parere dell’autorità ad esso preposta, con ciò collocando l’abuso nella categoria delle opere non suscettibili di sanatoria.

A ciò si aggiunga che, l'accertata esistenza dei profili ostativi contemplati al comma 27 lett. d) cit., rende il provvedimento di diniego del tutto vincolato, restando assolutamente inutile la dedotta omessa acquisizione del parere dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo. In argomento, la giurisprudenza di questa Sezione ha avuto modo di rilevare che: << L'operatività del terzo condono in riferimento alle opere realizzate in zone vincolate è limitata alle sole opere di restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria su immobili già esistenti se ed in quanto conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici. Pertanto laddove non ci siano le condizioni, cioè nel caso di opere realizzate in aree sottoposte a vincolo, salvo che si tratti di abusi minori conformi alla disciplina urbanistica, l'acquisizione del parere dell'Autorità statale preposta al vincolo risulta del tutto inutile... Per l'istante, odierno ricorrente, l'esito della domanda non sarebbe dunque mutato ove l'Amministrazione comunale avesse acquisito il parere dell'autorità preposta >> (cfr. ex plurimis, TAR Campania – Napoli, sez. III, sentenza n. 3074/2017).

In proposito, già sopra si sono esplicitate le ragioni di inedificabilità assoluta per le quali si rivela l’inutilità dell’espressione del parere favorevole da parte dell’Autorità preposta alla tutele del vincolo in ordine alla compatibilità dell'opera con tale vincolo considerata, altresì, la natura dell'abuso oggetto della domanda di sanatoria, consistente - come sopra rilevato - nella realizzazione di una nuova volumetria - 40 mq - prima inesistente, non annoverabile tra gli interventi di adeguamento igienico sanitario e funzionale

Con la terza censura - corrispondente al motivo di diniego sub 2) (“ai sensi della L.R. n.10 del 18/11/2004, articolo 3, comma 2 che così recita: “Non possono formare oggetto di sanatoria che opere abusive rientranti tra le tipologie di cui al D.L. 269/03, allegato 1, se le d) sono state realizzate in uno dei Comuni di cui alla L.R. a.10 del 10/12/2003, n.21, articolo 1 e hanno destinazione residenziale, fatta eccezione per gli adeguamenti di natura igienico-sanitaria e funzionale di cui all'art.5, comma 2, della stessa legge”) - è dedotta la violazione di legge (LL.RR. Campania n. 10/20014; n. 21/2003), oltre all’eccesso di potere (per difetto di istruttoria, travisamento e difetto del presupposto, motivazione erronea, illogica ed insufficiente, illogicità manifesta), nonché, in via gradata, ancora la violazione di legge (L.R. n. 16/2014, articolo 1, comma 77; art. 32, L. 47/1985; art. 32, co. 27, lett. d), D.L. 269/2003, conv. in legge 326/2003), sempre richiamando la pretesa natura di modesto ampliamento a scopo di adeguamento igienico-sanitario e funzionale nonché contestando l’applicabilità della legge n. 21/2003 alle domande di condono presentate in vigenza della legge regionale n. 10/2004 .

La prospettazione di parte ricorrente non merita condivisione.

Già sopra si sono esplicitate le ragioni per le quali l’opera realizzata da parte ricorrente non è annoverabile tra gli interventi di adeguamento di natura igienico sanitaria e funzionale, avendo comunque sviluppato un volume urbanistico ulteriore prima non esistente, circostanza, questa, collidente anche con la permanenza sull’area interessata dall'abuso del vincolo ambientale paesaggistico di cui alla legge 1947/1939 - poi d. lgs. 42/04 - che in ogni caso non consente ampliamenti plano volumetrici in sanatoria.

Relativamente alla censura proposta in via gradata, parte ricorrente offre un’interpretazione “eversiva” della normativa esaminata (che, allo stato, non risulta aver trovato alcun seguito in giurisprudenza) e, come tale, non condivisibile, sol si consideri l’inconferenza del richiamo alla legge regionale n. 16/2014 le cui modifiche apportate alla legge regionale n. 10/2004 non hanno per oggetto il c.d. terzo condono - come nella specie - ma esclusivamente i precedenti, nel senso, peraltro, di sollecitarne semplicemente la definizione.

Invero, anche a voler ritenere applicabile alla fattispecie concreta la L.R. n. 21 del 2003 nella sua vigente formulazione, le sopravvenute modifiche (o meglio le eccezioni) non interferiscono affatto sulla normativa del c.d. "terzo condono edilizio" di cui alla L.R. n. 10 del 2004 e sulla sua applicabilità in concreto in quanto esse riguardano il preesistente patrimonio immobiliare legittimo nel mentre il condono riguarda ovviamente opere realizzate sine titulo in relazione alle quali tale L.R. n. 10 del 2004 esclude la loro sanabilità in diverse ipotesi tra le quali figura quella di cui alla lett. d) del comma II del suo art. 3, comma testualmente riferito ad opere che "sono state realizzate in uno dei Comuni di cui alla legge regionale 10 dicembre 2003, n. 21, articolo 1 e hanno destinazione residenziale".

In definitiva, contenendo l’impugnato provvedimento di diniego di sanatoria una motivazione congrua ed esauriente, in grado di adeguatamente esplicitare le ragioni della non compatibilità ambientale e paesaggistica dell'opera realizzata, unitamente al suo contrasto con gli strumenti urbanistici, il ricorso si appalesa infondato e va, quindi, rigettato.

Le spese giudiziali, come di regola, seguono la soccombenza e vengono quantificate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 6508/2015 R.G.), proposto da De AR CO, così dispone:

a) lo respinge;

b) condanna parte ricorrente al pagamento delle spese giudiziali, complessivamente quantificate in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre ad oneri accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2019 con l'intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore

Gianmario Palliggiano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Vincenzo Cernese	Anna Pappalardo

IL SEGRETARIO