Pubblicato il 12/10/2022

N. 00680/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00522/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 522 del 2017, proposto da
- IA NN, rappresentato e difeso dagli avvocati Teresa Caggiano, Vincenzo Latorraca, Mario Lavatelli, con domicilio digitale in atti;

contro

- Comune di Rionero in Vulture, non costituito in giudizio;

nei confronti

- IL NT UT, rappresentata e difesa in giudizio dagli avvocati Donato Traficante, Antonio Murano e Vincenzo Paolino, con domicilio digitale in atti;

per l'annullamento

- della nota comunale prot. n. 0004492 recante la data del 14 aprile 2017;

- nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di IL NT UT;

Relatore, all'udienza pubblica del giorno 21 settembre 2022, il Consigliere avv. Benedetto Nappi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. IA NN, con ricorso depositato il 9 novembre 2017, è insorta avverso l’atto in epigrafe, recante la declaratoria della «inaccessibilità da persone e il divieto di utilizzo del lastrico solare e sottostante cantina in catasto al foglio 35 di Rionero in V. particelle 3686 e 1551»-

1.1. In fatto, dagli atti di causa emerge quanto segue:

- la deducente è proprietaria di un’abitazione sita al primo piano di un immobile, e del sottostante giardino;

- tali due immobili sono separati da una cantina, sita al piano terra, e da un terreno, entrambi di proprietà della controinteressata;

- la ricorrente esercita il diritto passaggio tra la sua abitazione ed il suo giardino, percorrendo: a ) una scalinata, che dalla sua abitazione accede al lastrico solare della cantina della controinteressata; b ) un’altra scalinata, adiacente alla cantina della controinteressata, che giunge al piano terra; c ) ed una striscia laterale del terreno, di proprietà della controinteressata;

- il Tribunale di Melfi, con decisione n. 582 del 14 dicembre 2011 (successivamente confermata dalla Corte d’Appello di Potenza, con sentenza n. 339 del 3 giugno 2020, passata in giudicato), ha acclarato che la controinteressata ha illegittimamente installato una recinzione tra il lastrico solare e l’abitazione della ricorrente, impedendone il passaggio ed il transito verso il giardino di sua proprietà, nonché l’intervenuta usucapione, da parte della ricorrente, della sopra descritta servitù di passaggio gravante sugli immobili di proprietà della NT UT;

- il 25 gennaio 2017 la controinteressata ha chiesto all’Amministrazione comunale intimata di dichiarare l’inagibilità del lastrico solare e sottostante cantina, richiamando una non meglio identificata “la precedente attestazione di inagibilità” e una perizia tecnica allegata;

- il responsabile del Servizio tecnico del Comune di Rionero in Vulture, con l’atto qui in contestazione ha dichiarato “l’inaccessibilità da persone ed il divieto di utilizzo del lastrico solare e sottostante cantina”;

- la deducente ha quindi proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica il 4 agosto 2017;

- a seguito di atto di opposizione della controinteressata del 5 ottobre 2017, la NN ha trasposto il ricorso innanzi a questo Tribunale in data 9 novembre 2017, ai sensi dell’art. 48, comma 1, cod. proc. amm., per poi darne rituale comunicazione al Comune ed alla controinteressata.

1.2. In diritto la ricorrente ha dedotto: - la violazione del principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; - la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990; - l’eccesso di potere per difetto di motivazione e per sviamento.

2. Il Comune intimato non si è costituito in giudizio.

2.1. La controinteressata è comparsa eccependo l’inammissibilità del ricorso e la sua infondatezza.

3. All’esito della pubblica udienza del 14 dicembre 2021 il Collegio, con ordinanza n. 833 del 2021, ha disposto un incombente istruttorio a carico dell’Ente civico, avente a oggetto la redazione di una «relazione amministrativa sulla questione controversa, sia in ordine a accadimenti e atti eventualmente sopravvenuti dopo il deposito del ricorso (avuto riguardo al tenore del diniego di permesso di costruire del 13 luglio 2018, in atti, e della sentenza della Corte d’Appello di Potenza ivi citata) e refluenti sulla vicenda di cui è causa».

3.1. Il Comune non ha adempiuto a quanto innanzi.

4. All’udienza pubblica del 21 settembre 2022, previo deposito di scritti difensivi delle parti, l’affare è transitato in decisione.

5. In “ limine litis ”, va disattesa l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla controinteressata, secondo cui il ricorso straordinario sarebbe stato al Comune di Rionero in Vulture, in persona del Sindaco anziché del responsabile del competente Servizio. Invero, la legittimazione passiva dei Comune si radica in via generale in capo al Sindaco, nella qualità di legale rappresentante dell’Ente (ex multis , Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2005, n. 155; T.A.R. Campania, sez. VIII, 26 ottobre 2020, n. 4768; T.A.R. Basilicata, 3 agosto 2013, n. 481).

6. Nel merito, il ricorso è fondato.

6.1. Coglie nel segno la dedotta censura di mancata comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241 del 1990, e dello svolgimento del presupposto sopralluogo. Secondo una condivisibile giurisprudenza, la ripetuta comunicazione di avvio del procedimento ha una valenza sostanziale e non meramente formale, segnatamente a seguito della novella del 2005 che ha introdotto l'art. 21 -octies nella legge medesima. In caso di mancata comunicazione dell'avvio questa ultima norma pone in capo all'Amministrazione l'onere di dimostrare che l'esito del procedimento non sarebbe potuto essere diverso (Cons. Stato, sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3786). In effetti, a fronte dell’invasività della soluzione adottata, tale da precludere l’esercizio della servitù di passaggio, e allo svolgimento di accertamenti “ in loco ”, appare indefettibile la presenza della ricorrente e lo svolgimento della fase di partecipazione procedimentale, in cui vagliare in contraddittorio la sussistenza dei presupposti fattuali e tecnici per l’adozione del provvedimento avversato.

6.2. Da condividere è anche la doglianza relativa al difetto di istruttoria e di motivazione dell’atto impugnato, non risultando considerata l’esistenza della ripetuta servitù di passaggio né essendo state fissate le misure da adottare a cura della controinteressata per porre rimedio alla situazione e il termine entro cui provvedervi.

6.3. Dall’inerzia dell’Ente civico intimato, che non ha ingiustificatamente adempiuto all’incombente istruttorio disposto da questo Tribunale, si traggono ulteriori argomenti di prova a sostegno della fondatezza del ricorso, ai sensi dell’art. 64, comma 4, cod. proc. amm..

7. Fermo quanto innanzi, di per sé dirimente, va rilevata anche la contraddittorietà dell’azione amministrativa del Comune resistente che, dopo l’atto qui avversato, risulta aver respinto, in data 13 luglio 2018, l’istanza della controinteressata volta ad ottenere il rilascio del permesso di costruire per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria della cantina e del lastrico solare, in quanto tali opere avrebbero impedito l’esercizio da parte della ricorrente della servitù di passaggio.

8. Dalle considerazioni che precedono discende l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento dell’atto impugnato.

9. Le spese seguono la soccombenza, con liquidazione come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando, così provvede:

- accoglie il ricorso, nei sensi di cui in motivazione;

- condanna il Comune intimato e la controinteressata alla rifusione delle spese di lite in favore della ricorrente, forfettariamente liquidando le stesse in misura di € 1500,00 (millecinquecento/00) cadauna, oltre accessori di legge, se dovuti. L’importo del contributo unificato è posto a carico dell’Ente civico resistente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2022, coll'intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Benedetto Nappi, Consigliere, Estensore

Paolo IAno, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Benedetto Nappi	Fabio Donadono

IL SEGRETARIO