Pubblicato il 29/05/2020

N. 00614/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01882/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di ER (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1882 del 2019, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Vincenza Gentilcore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pontecagnano Faiano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Napoliello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in ER, via Ss Martiri Salernitani n. 31;

per l'annullamento:

a) della concessione n. -OMISSIS-, conosciuta in data 27.9.2019, all’atto della installazione della fioriera e, poi, formalmente acquisita in data 24.10.2019, a seguito di accesso agli atti, con la quale il Comune di Pontecagnano Faiano ha autorizzato la Sig.ra -OMISSIS-, titolare dell’esercizio commerciale “-OMISSIS-ad occupare una porzione di spazio pubblico per la installazione di una fioriera, nella parte antistante il proprio esercizio commerciale in Via -OMISSIS-, a confine con l’esercizio commerciale del ricorrente;

b) del parere favorevole del Comando di Polizia Municipale del Comune di Pontecagnano Faiano del 4.9.2019, acquisito in data 25.10.2019;

c) del provvedimento prot. n. -OMISSIS-, con il quale il Comune di Pontecagnano Faiano, in riscontro alla istanza/diffida del ricorrente del 10.10.2019 di annullamento in autotutela del titolo concessorio sub lett. a) perché in interferenza con la concessione di suolo pubblico n. -OMISSIS-ottenuta dal Comune per la installazione di una rampa per disabili, ha ritenuto non sussistente le condizioni per emettere un atto in autotutela;

d) della nota prot. n. -OMISSIS-, richiamata nel provvedimento sub lett. c), con la quale il Comandante della Polizia Municipale ha dato riscontro negativo circa l’esistenza dei presupposti per la revoca della concessione sub lett. a);

e) del verbale di sopralluogo del Comandante della Polizia Municipale del 17.10.2019, richiamato nel provvedimento sub lett. c) e d), di estremi e contenuto tuttora non conosciuti perché non osteso dal Comune all’atto dell’accesso agli atti del 21.11.2019;

f) del verbale di sopralluogo del Comandante della Polizia Municipale n. -OMISSIS-recante il rilievo con misurazione della fioriera (distanze), in cui si è dato atto che la concessione di suolo pubblico della Longo corrisponde alle misure di cui alla richiesta concessoria ed è conforme all’art. 20 del Codice della Strada;

g) ove e per quanto occorra, della nota prot. n. -OMISSIS-, con la quale il Settore Finanziario ha inoltrato richiesta di sopralluogo al Comandante della Polizia Municipale per verificare lo stato dei luoghi;

h) del successivo verbale di sopralluogo del Comandante della Polizia Municipale del 4.11.2019, di estremi e contenuto non conosciuti perché non osteso dalla P.A.;

i) di qualsiasi ulteriore atto istruttorio, non conosciuto;

j) di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pontecagnano Faiano e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2020 il dott. Raffaele Esposito e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 1-OMISSIS-, convertito con modificazioni dalla l. n. 27/2020;

Considerati gli atti depositati, come previsto dall’art. 84, comma 5, d.l. n. 1-OMISSIS-, convertito con modificazioni dalla l. n. 27/2020;

Con ricorso notificato il 26.11.2019 e depositato il 9.12.2019, il ricorrente impugna la concessione con la quale il Comune ha autorizzato la controinteressata all'occupazione dello spazio pubblico antistante il proprio esercizio commerciale per l'installazione di una fioriera, installazione avvenuta a confine con lo spazio antistante l'esercizio commerciale del ricorrente, nonché gli ulteriori atti indicati in epigrafe.

Il ricorrente espone di essere già conduttore di un immobile adiacente a quello della controinteressata, in cui ha trasferito la propria attività commerciale. In ragione del dislivello che caratterizza l'accesso a tale immobile, si è resa necessaria l'installazione di una rampa per disabili, in conformità alla normativa di settore; al fine di consentire l'installazione della rampa il ricorrente ha ottenuto dall'ente comunale la concessione per l'occupazione dello spazio pubblico antistante l’immobile locato.

A seguito della concessione n.-OMISSIS-, sono state pertanto installate la rampa nonché una scaletta metallica che consente ai normodotati l'accesso al negozio, opere ultimate entro la metà del mese di settembre 2019.

In data 27.9.2019 la controinteressata, titolare dell'attività commerciale contigua, ha installato sulla linea di confine degli spazi antistanti i due esercizi una fioriera avente finalità di separazione di tali spazi, a circa 36 cm di distanza dalla scaletta di accesso al locale condotto dal ricorrente. Conosciuti gli atti a seguito di istanza di accesso, il ricorrente ha chiesto al Comune un sopralluogo, individuando anche una soluzione alternativa per la collocazione della fiera e chiedendo in caso contrario l'annullamento in autotutela della concessione della controinteressata.

Il Comune ha negato la sussistenza dei presupposti per individuazione della soluzione alternativa e per l'annullamento in autotutela della concessione in quanto il sopralluogo della Polizia Municipale aveva evidenziato il corretto posizionamento della fioriera rispetto a quanto previsto dalla concessione (verbale di sopralluogo del 17.10.2019 non osteso anche a seguito di una nuova istanza di accesso, mediante la quale è stato tuttavia acquisito un secondo verbale di sopralluogo del 22.10.2019 ).

Col primo motivo di ricorso si evidenzia l'interferenza dello spazio pubblico concesso alla controinteressata sulla base del provvedimento n. -OMISSIS-, con quello concesso al ricorrente sulla base del provvedimento n. -OMISSIS-nonché la violazione articolo 20 del Codice della Strada, dell'art. 7, comma 7, e 16, comma 2, del Regolamento Tosap e dell’art. 2.4, lett. d) delle Linee Guida a corredo del Regolamento Tosap, che delineano un quadro normativo secondo cui può essere concessa l'occupazione del suolo pubblico a condizione che non si verifichino interferenze e che sia garantito il libero transito dei pedoni. L’installazione della fioriera sulla linea di confine tra i due attività limita lo spazio al servizio della scaletta di accesso, impedendone la fruizione e in ogni caso precludendo la circolazione dei pedoni e delle persone con capacità motoria ridotta.

In relazione a ciò si lamenta il difetto di istruttoria, mancando la valutazione delle possibili interferenze tra la concessione da rilasciare alla controinteressata e quella già rilasciata al ricorrente.

Con il secondo motivo di ricorso si censura l'insufficienza delle ragioni alla base della concessione n. -OMISSIS-, consistenti nella installazione di una fioriera. Tale fioriera non ha la funzione di delimitare o di abbellire l'area ma realizza solo ostacolo al libero accesso al locale del ricorrente.

Con il terzo motivo di ricorso si lamenta la violazione del regime civilistico in materia di distanze e in particolare dell'art. 892, comma 1, n. 3 c.c.

Con il quarto motivo di ricorso, si lamenta in più l'illegittimità del provvedimento di diniego di annullamento in autotutela, sussistendo tutti i presupposti dell'articolo 21 nonies della l. n. 241/1990.

Con il quinto motivo di ricorso si denuncia l'omissione della comunicazione di avvio del procedimento e la mancanza del preavviso di rigetto, di cui agli artt. 7 e 10-bis della l. n. 241/1990, in relazione al provvedimento concessorio rilasciato alla titolare dell'esercizio commerciale contiguo e al rigetto dell'istanza di autotutela.

Con il sesto motivo di ricorso si lamenta il difetto di istruttoria in quanto il verbale di sopralluogo dei vigili urbani ha verificato il posizionamento della fioriera anziché verificare l'interferenza tra i titoli concessori. Sono stati infatti effettuati tre sopralluoghi (le risultanze del primo del terzo non sono note), il 17.10.2019, il 22.10.2019 e il 4.11.2019 proprio per l’inadeguatezza delle attività compiute nel corso degli stessi.

La controinteressata replica evidenziando che l'interferenza lamentata riguarda la scaletta realizzata dal ricorrente e la fioriera apposta dalla stessa, ubicata sul limite dello spazio concesso, con la conseguenza che il ricorrente, lamentando l'interferenza, invoca l'utilizzo esclusivo di uno spazio ulteriore rispetto a quello a lui concesso; il ricorrente avrebbe dovuto contenere l'intera opera nello spazio ottenuto in concessione. La controinteressata fa valere il diritto di proprietà dell'area antistante il proprio esercizio commerciale e l’assenza di interferenza tra la fioriera e l'area occupata dal ricorrente; al contrario, essendo la fioriera collocata nell'area antistante l'ingresso dell'esercizio commerciale della controinteressata ed occupando una superficie di 0,32 metri quadri, quindi ridottissima rispetto a quello occupate a ricorrente di 15 metri quadri, è lo "sbarco" della scaletta metallica realizzata al ricorrente, con le sue dimensioni, ad interferire con lo spazio di proprietà o comunque concesso alla controinteresata. Quindi l'intera installazione, compresa la zona di "sbarco" delle scale avrebbe dovuto essere ricompresa nell'ambito dello spazio concesso; quanto reclamato dal ricorrente si traduce in una illegittima occupazione di una ulteriore superficie.

Non vale il richiamo al regolamento Tosap che fa riferimento ai criteri per calcolare la superficie ai fini della determinazione della tassa per l'occupazione di spazi e aree pubbliche né all'art. 20 del Codice della strada e all’art. 7, comma 7, del regolamento Tosap in quanto la fioriera è posta in prossimità dell'ingresso dell'esercizio commerciale della controinteressata.

Si ribadisce che, in materia di occupazione di suolo pubblico, l'amministrazione gode di un'ampia discrezionalità che riguarda anche le dimensioni e le modalità delle occupazioni nonché la possibilità di imporre restrizioni per particolari esigenze. Non invocabile è l'art. 892 comma 1, n. 3, c.c. in quanto si è in presenza solo di una piccola fioriera. I medesimi rilievi possono essere formulati in relazione agli altri motivi di ricorso.

L'Amministrazione comunale mette in evidenza che a seguito di sopralluoghi della Polizia Municipale è stata verificata l'esatta collocazione della fioriera, secondo la concessione rilasciata dal Comune stesso, riscontrando il rispetto delle misure e delle norme previste; è stato pertanto negata la sussistenza dei presupposti per l'esercizio del potere di autotutela. La concessione d'uso del bene demaniale, in quanto provvedimento espressione di un potere discrezionale, sottrarre il bene all'uso comune, previa verifica del rispetto della funzione primaria e comprimaria del bene.

La valutazione effettuata dall'amministrazione nel caso di specie non risulta né illogica né irragionevole. Entrambe le concessioni sono state rilasciate a seguito di un'accurata istruttoria. Si eccepisce l'improcedibilità e l'inammissibilità del ricorso in quanto a seguito della concessione, il diritto sul bene demaniale si traduce in un vero e proprio diritto reale nei confronti dei terzi, tutelabile con azioni possessorie.

Con ordinanza cautelare n. -OMISSIS-, rilevata l'incompatibilità del provvedimento di concessione relativo alla controinteressata con quello in precedenza rilasciato al ricorrente, è stato disposto il riesame del provvedimento impugnato da parte del Comune, sotto il profilo delle modalità di godimento previste per il bene oggetto di concessione a favore della controinteressata, affinché non si determinino effetti pregiudizievoli sulla possibilità di godimento degli spazi concessi in favore del ricorrente.

Con nota n. -OMISSIS-il Comune ha comunicato alla controinteressata la proposta prot. n.-OMISSIS-formulata dal ricorrente per porre termine al contenzioso; tale proposta è stata accettata dalla controinteressata stessa in data 24.2.2020 “richiedendo che lo spessore della nuova fioriera sia di cm 20,00 interni, si intende misura minima”.

L’ente ha quindi provveduto a revocare l’autorizzazione n. -OMISSIS- e a emettere un nuovo provvedimento che recepisca l’accordo raggiunto, autorizzando il ricorrente a iniziare i lavori descritti nella proposta.

Non è possibile verificare, sulla base degli atti, se il nuovo provvedimento sia pienamente satisfattivo degli interessi del ricorrente; risulta invece che il citato provvedimento è frutto di accordo tra le parti per la composizione dei contrapposti interessi nonché che il ricorrente provvederà all’esecuzione di lavori di adeguamento in ragione proprio di tale accordo. Non è possibile pertanto dichiarare la cessazione della materia del contendere.

Sussiste invece la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso, a seguito del ritiro del provvedimento impugnato e del rilascio di un nuovo provvedimento concessorio che tiene conto degli accordi raggiunti dalle parti, con conseguente improcedibilità del ricorso.

L’evoluzione dell’intera vicenda rende equa la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di ER (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistono i presupposti di cui all'art. 52, comma 1, d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare persone ed enti.

Così deciso in ER nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2020 con l'intervento dei magistrati (collegati da remoto tramite “ Microsoft Teams ”):

Leonardo Pasanisi, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Referendario

Raffaele Esposito, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Raffaele Esposito	Leonardo Pasanisi

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.