Pubblicato il 24/01/2022

N. 00119/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00899/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

CE - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 899 del 2021, proposto da
UT AR TA, rappresentata e difesa dall'avvocato Pietro Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in CE, via Giuseppe Garibaldi, 43;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze e Agenzia delle Accise, Dogane e Monopoli Direzione Territoriale per la Puglia, il Molise e la Basilicata - Sezione di CE, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di CE, domiciliata in CE, piazza S. Oronzo;

nei confronti

VA IA, nella sua qualità di titolare della omonima Tabaccheria-Rivendita Ordinaria, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento del Direttore dell’AGENZIA DELLE ACCISE, DOGANE E MONOPOLI Direzione Territoriale per la Puglia, il Molise e la Basilicata - Sezione di CE n° 65 del 9 aprile 2021, trasmesso alla ricorrente con nota racc. a.r. ricevuta il 12 aprile 2021, con il quale è stata accolta l'istanza di trasferimento della Rivendita Ordinaria n. 34 e Ricevitoria Lotto n. 1943 del sig. VA IA in CE da Via Palumbo n. 10 al Viale della Libertà n. 168;

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale e in particolare, ove occorra, anche se non conosciute, delle Direttive del Gruppo di Lavoro istituito per le Disposizioni transitorie tra la Legge Europea 2019 ed il nuovo Decreto Ministeriale;

nonchè della Relazione finale del Responsabile Unico del Procedimento prot. n. 16357 del 25.03.2021 e delle Linee di indirizzo per l'uniformità dell'azione amministrativa del Direttore Generale dell'Agenzia delle Accise, Dogane e Monopoli prot. n. 434828 del 30.11.2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di: Ministero dell'Economia e delle Finanze, Agenzia delle Accise, Dogane e Monopoli Direzione Territoriale per la Puglia, il Molise e la Basilicata - Sezione di CE e del controinteressato VA IA;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 dicembre 2021 il Cons. dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori avv.to P. Quinto e avv.to S. De Giorgi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La sig.ra UT AR TA, titolare della Rivendita Ordinaria n. 66 sita in CE al Viale della Libertà n. 123, con il ricorso all’esame, ritualmente notificato in data 7/6 e 8/6 2021 e depositato in data 10.06.2021, impugna l’epigrafo provvedimento del Direttore della Agenzia delle Accise, Dogane e Monopoli, Direzione Territoriale per la Puglia, il Molise e la Basilicata - Sezione di CE n° 65 del 9 aprile 2021, trasmesso alla ricorrente con nota racc. a.r. ricevuta il 12 aprile 2021, di accoglimento dell’istanza di trasferimento della Rivendita Ordinaria n. 34 e Ricevitoria Lotto n. 1943, di titolarità del controinteressato sig. VA IA, da Via P. Palumbo n.10 (fuori zona) a Viale della Libertà n.168 in CE, oltre agli atti a questa presupposti, ivi comprese le Direttive del Gruppo di Lavoro istituito per le disposizioni transitorie tra la legge Europea 2019 e il nuovo Decreto Ministeriale, la Relazione finale del Responsabile Unico del Procedimento prot. n. 16357 del 25.03.2021 e le Linee di indirizzo per l'uniformità dell'azione amministrativa del Direttore Generale dell'Agenzia delle Accise, Dogane e Monopoli prot. n. 434828 del 30.11.2020.

1.1. A sostegno del ricorso sono rassegnate le censure di seguito sintetizzate.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 della L. n. 37/2019. Violazione e falsa applicazione dell’art. 24 comma 42 del D.L. n. 98/2011. Violazione e falsa applicazione del D.M. 21 febbraio 2013 n. 38. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 L. n. 1293 del 1957. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento. Errore nei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di istruttoria e di motivazione. Sviamento.

In data 11.06.2021 si è costituito in giudizio il controinteressato sig. VA IA in qualità titolare della omonima Tabaccheria, eccependo l’infondatezza del ricorso.

In data 14.06.2021 si è costituita in giudizio anche l’Avvocatura Distrettuale dello Stato per il Ministero dell’Economia e delle Finanze e per l’Agenzia delle Accise, Dogane e Monopoli Direzione Territoriale per la Puglia, il Molise e la Basilicata - Sezione di CE , eccependo l’infondatezza del ricorso.

All’udienza in Camera di Consiglio del 6 luglio 2021, parte ricorrente “preso atto dell'avvenuta esecuzione del trasferimento fuori zona della tabaccheria di che trattasi” ha chiesto “l'abbinamento al merito e la cancellazione della causa dal ruolo delle sospensive”.

Successivamente le parti hanno svolto e ribadito le rispettive difese.

Alla pubblica udienza del 22 dicembre 2021 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Il ricorso è infondato nel merito e deve essere respinto.

2.1. Con un primo ordine di censure, parte ricorrente deduce la violazione nella normativa rubricata, deducendo la illegittimità dell’impugnato provvedimento autorizzativo del trasferimento (fuori zona) della Rivendita Ordinaria n. 34 e Ricevitoria Lotto n. 1943, assumendo che l’Amministrazione non avrebbe dovuto applicare il criterio del rapporto di una Rivendita ogni 1.500 abitanti e quello della distanza minima di 200 metri rispetto al precedente criterio della produttività minima, poichè l’art. 4, comma 3 della Legge Europea n. 37/2019, rinviando ad un emanando nuovo provvedimento regolamentare (D.M.) l’applicazione dei nuovi criteri contenuti nella stessa Legge (in assenza del quale avrebbe dovuto applicarsi il precedente D.M. n. 38/2013) non sarebbe immediatamente operativo.

Il motivo di gravame non è condivisibile.

L’art. 24 comma 42 del D.L. n.98/2011 (convertito, con modificazioni, dalla L. 15 luglio 2011, n. 111), come modificato e integrato dall’art. 4 della Legge Europea n. 37/2019, vigente ratione temporis al momento dell’adozione del provvedimento impugnato (9 aprile 2021) stabilisce quanto segue:

“ Con regolamento emanato entro il 31 marzo 2013, ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, dal Ministro dell'economia e delle finanze sono dettate disposizioni concernenti le modalità per l'istituzione di rivendite ordinarie e speciali di generi di monopolio, nonché per il rilascio ed il rinnovo del patentino, secondo i seguenti principi:

a) ottimizzazione e razionalizzazione della rete di vendita, anche attraverso l'individuazione di criteri volti a disciplinare l'ubicazione dei punti vendita, al fine di contemperare, nel rispetto della tutela della concorrenza, l'esigenza di garantire all'utenza una rete di vendita capillarmente dislocata sul territorio, con l'interesse pubblico primario della tutela della salute consistente nel prevenire e controllare ogni ipotesi di offerta di tabacco al pubblico non giustificata dall'effettiva domanda di tabacchi;

b) istituzione di rivendite ordinarie solo in presenza di determinati requisiti di distanza, non inferiore a 200 metri, e di popolazione, nel rispetto del rapporto di una rivendita ogni 1.500 abitanti;

d) trasferimenti di rivendite ordinarie solo in presenza dei medesimi requisiti di distanza e, ove applicabili, anche di popolazione di cui alla lettera b);

e) istituzione di rivendite speciali solo ove si riscontri un'oggettiva ed effettiva esigenza di servizio, da valutarsi in ragione dell'effettiva ubicazione degli altri punti vendita già esistenti nella medesima zona di riferimento, nonché in virtù dei requisiti di cui alla lettera b);

f) rilascio e rinnovi di patentini da valutarsi in relazione alla natura complementare e non sovrapponibile degli stessi rispetto alle rivendite di generi di monopolio, anche attraverso l'individuazione e l'applicazione del criterio della distanza”.

La Legge Europea n. 37/2019, in vigore dal 26 maggio 2019, ha altresì disposto l’abrogazione della lettera c) del citato art. 24 del D.L. n. 98/2011(convertito, con modificazioni, dalla L. 15 luglio 2011, n. 111) che stabiliva, quale criterio discretivo “un meccanismo di aggiornamento dei parametri di produttività minima rapportato alle variazioni annuali del prezzo medio al consumo dei tabacchi lavorati intervenute dall'anno 2001”.

Appare, quindi, evidente l’immediata abrogazione, ad opera della menzionata Legge Europea n. 37/2019 (a far data dal 26 maggio 2019), del precedente criterio della produttività minima, che non poteva, pertanto, essere preso in esame da parte dell’Amministrazione resistente al fine di autorizzazione il trasferimento (fuori zona) della Rivendita de qua, dovendo la stessa emanare il provvedimento richiesto alla luce della normativa vigente ratione temporis al momento della sua adozione (del 9 aprile 2021).

Esclusa l’applicabilità dell’abrogato criterio della produttività, osserva il Collegio che l'art. 4, comma 1, della Legge 3 maggio 2019, n. 37 ("Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea - Legge europea 2018"), nel modificare il citato art. 24, comma 42, del D.L. 6 luglio 2011, n. 98 (convertito, con modificazioni, dalla L. 15 luglio 2011, n. 111), ha introdotto “previsioni specifiche ed immediatamente applicabili” (in tal senso Consiglio di Stato n. 6074/2021) dato che le regole per l'adozione del nuovo Regolamento di attuazione di tale comma 1 sono certe e determinate (stabilendo che le disposizioni regolamentari concernenti le modalità per l'istituzione di Rivendite ordinarie e speciali di generi di monopolio, nonché il rilascio ed il rinnovo del patentino, debbano uniformarsi ai seguenti principi:

a) alla lett. b): l’"istituzione di rivendite ordinarie solo in presenza di determinati requisiti di distanza, non inferiore a 200 metri, e di popolazione, nel rispetto del rapporto di una rivendita ogni 1.500 abitanti"; b) alla lett. e) l’"istituzione di rivendite speciali solo ove si riscontri un'oggettiva ed effettiva esigenza di servizio, da valutarsi in ragione dell'effettiva ubicazione degli altri punti vendita già esistenti nella medesima zona di riferimento, nonché in virtù dei requisiti di cui alla lettera b)".

Del resto i citati requisiti del rapporto tra abitanti, Rivendite e distanza introdotti dalla Legge Europea n.37/2019, in quanto determinati e specifici, non richiedono ulteriori specificazioni attuative, tanto più che l’abrogazione - a far data dal 26 maggio 2019 - del criterio della produttività minima ove non immediatamente integrato da quello “di popolazione, nel rispetto del rapporto di una rivendita ogni 1500 abitanti”(come peraltro espressamente previsto dall’art.4 comma 1 della citata L.n.37/2019) comporterebbe una insostenibile lacuna normativa e inevitabili incertezze applicative.

Peraltro, l’art. 4 comma 4 della Legge Europea n. 37/2019 fa salvi gli effetti già prodotti dalla previgente normativa, ma non ne consente l’ultraattività.

2.2. Non è convincente neppure la tesi sostenuta dalla ricorrente secondo la quale il rinvio al Regolamento previsto dall’art. 4 comma 3 della citata Legge n. 37/2019 richiederebbe l’applicazione delle norme che nel D.M. n. 38/2011 regolamentano i trasferimenti, dato che la norma citata nel riferirsi genericamente ai “criteri di rilascio delle concessioni relative alle rivendite di tabacchi” non prevede alcun criterio discretivo per quanto riguarda i trasferimenti delle rivendite di tabacchi, rispetto alle nuove istituzioni di rivendite, assoggettati anch’essi alla medesima disciplina.

2.3.Non coglie nel segno neppure la tesi sostenuta dalla ricorrente secondo la quale l’Agenzia delle Accise, Dogane e Monopoli nell’autorizzare il trasferimento contestato non avrebbe dovuto limitarsi a verificare il rispetto dei criteri previsti dalla Legge Europea 2019, ma avrebbe dovuto effettuare un’autonoma valutazione discrezionale in ordine al principio di ottimizzazione e di razionalizzazione della rete di vendita.

In proposito, basti richiamare il condivisibile orientamento espresso in subiecta materia dalla giurisprudenza amministrativa, secondo il quale (cfr. Consiglio di Stato n. 3245/2020) “ pur essendo vero, che la rete di distribuzione dei generi di monopoli attribuiti alle rivendite di tabacco deve avvenire nell’ottica di contemperare l'esigenza di garantire all'utenza una rete di vendita adeguatamente dislocata sul territorio con l'interesse pubblico della tutela della salute, consistente nel prevenire e controllare ogni ipotesi di offerta di tabacco al pubblico che non sia giustificata dall'effettiva domanda di tabacchi e che sia, invece, tendente ad incentivarla oltre la sua naturale quantificazione, va, per contro, statuito che questa valutazione non è stata rimessa all’amministrazione preposta alla cura concreta dell’interesse primario, bensì al conditor iuris, all’atto dell’individuazione della disciplina regolamentare della materia.

In particolare, l’art. 24, comma 42, lett. a), quando, nell’indicare i principi che dovranno informare la disciplina regolamentare, statuisce che essi dovranno mirare alla ottimizzazione e razionalizzazione della rete di vendita deve interpretarsi nel senso che l’amministrazione debba compiere esclusivamente una valutazione basata sui criteri posti dalla normativa di riferimento, senza invece compiere ulteriori scrutini di carattere discrezionale.

Questa interpretazione, è confortata, sul piano sistematico, anche dalla considerazione che, seppure le rivendite di tabacchi non possano considerarsi delle vere e proprie attività economiche, poiché la concessione che abilita alla vendita dei prodotti correlati al consumo di tabacco, implica interessi collegati al gettito fiscale e alla salvaguardia della salute della collettività (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 17 novembre 2015, n. 5321), nondimeno è innegabile che esse compartecipino in parte anche di questa natura, sicchè è preferibile prediligere quell’interpretazione che più sia consentanea alle coordinate che, di regola, informano la disciplina in materia di commercio e di attività economiche, e che più permette di evitare un’impostazione dirigistica sul versante economico, ove la scelta di pianificare o programmare o controllare l’installazione di un’attività di impresa non si correli alla tutela di esigenze imperative di carattere generale che richiedono, necessariamente, una tutela in concreto attraverso scelte discrezionali dell’amministrazione ”.

Invero, la Legge Europea n. 37/2019, nello stabilire i nuovi criteri per l'istituzione (o il trasferimento) di Rivendite ordinarie e speciali di generi di monopolio, nonché per il rilascio e il rinnovo del patentino, secondo i principi di ottimizzazione e razionalizzazione della rete di vendita, cercando di contemperare, nel rispetto della tutela della concorrenza, l'esigenza di garantire all'utenza una rete di vendita capillarmente dislocata sul territorio, con l'interesse pubblico primario della tutela della salute, opera - ex sé - una ponderazione tra l'interesse pubblico alla tutela della concorrenza ed altri interessi pubblici, quali, in particolare, la salute dell'utenza e la tutela delle rivendite più vicine, evitando che l'istituzione di un'altra rivendita possa determinare un calo di redditività al di sotto di certi parametri.

Trattasi, dunque, di nuovi criteri immediatamente applicabili (onde evitare violazioni del diritto della U.E.) e - di per sé stessi - tali da consentire l’ottimizzazione della rete di vendita dei tabacchi.

2.4. Osserva, altresì, il Tribunale - in ordine alla pretesa applicabilità del D.M. n. 51 del 2021 nella parte in cui vieta i trasferimenti fuori zona oltre 2.500 metri - che secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 agosto 2012 n. 4583), il procedimento amministrativo è regolato dal principio “tempus regit actum”, con la conseguenza che la legittimità degli atti del procedimento deve essere valutata con riferimento alle norme vigenti al tempo in cui l’atto terminale, ovvero l’atto che conclude una autonoma fase del procedimento, è stato adottato e, nella fattispecie in esame, come peraltro riconosciuto dalla stessa ricorrente, il Decreto Ministeriale 12 febbraio 2021, pubblicato in G.U. del 21 aprile 2021, è entrato in vigore il 6 maggio 2021 e quindi in data successiva alla adozione del provvedimento impugnato (9 aprile 2021), sicchè dello stesso l’Amministrazione resistente non poteva certo tenerne conto nel caso di specie.

2.5. Quanto alla doglianza riguardante la mancata garanzia del contraddittorio nel procedimento amministrativo in questione, osserva, infine il Collegio che l’Amministrazione resistente ha realizzato pienamente la partecipazione procedimentale e l’istruttoria è stata effettuata esaminando tutti i dati e gli elementi tecnici forniti dalla ricorrente, senza che possano influire sulla legittimità del provvedimento finale il semplice mancato accoglimento delle prospettazioni avanzate o la confutazione analitica delle osservazioni (peraltro, incentrate inammissibilmente su questioni di redditività), se si considera che la partecipazione degli operatori (Rivendite distanti meno di 600 metri) non è funzionale al raggiungimento di una regolazione concordata.

3. In conclusione il ricorso deve essere respinto.

Sussistono i presupposti di legge (in considerazione della peculiarità e assoluta novità delle questioni oggetto della presente controversia) per disporre la compensazione integrale delle spese di lite tra le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia CE - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in CE nella Camera di Consiglio del giorno 22 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Patrizia Moro	Enrico d'Arpe

IL SEGRETARIO