Pubblicato il 06/06/2025

N. 04313/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01181/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1181 del 2025, proposto da
Ristosì S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Fausto Troilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania, Molise, Puglia e Basilicata, Sede di Napoli, Ufficio Territoriale del Governo Napoli, in persona del Ministro pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato di Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Casavatore, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato William Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

S.L.E.M. S.r.l., Ministero dell'Interno, non costituiti in giudizio;

per ottenere:

a) la dichiarazione di nullità e/o di illegittimità, ovvero l’annullamento e/o la disapplicazione:

- della nota/comunicazione del 3.03.2025, trasmessa dalla S.A. in riscontro all’istanza di accesso formulata dalla ricorrente in data 27.02.2025, e comunque dell’esibizione e/o riscontro parziale della S.A., laddove l’accesso agli atti richiesto è stato concesso solo parzialmente, essendo stata quasi interamente oscurata l’offerta tecnica dell’aggiudicataria;

- del diniego implicito di ostensione e/o del mancato invio di tutta la documentazione relativa al sub-procedimento di verifica dell’anomalia attivato nei confronti dell’aggiudicataria, nonché di tutta la documentazione relativa alla comprova dei requisiti (auto)dichiarati dal predetto concorrente, ivi compresi gli esiti delle relative verifiche effettuate dalla Stazione appaltante;

b) la declaratoria del diritto della ricorrente ad effettuare l’accesso a tutti i documenti richiesti, e ad ottenere, tra l’altro, la piena e completa ostensione sia dell’offerta tecnica integrale della controinteressata (senza, dunque, alcun oscuramento) e di tutta la documentazione e/o di tutti gli allegati di cui la medesima si compone, sia di tutta la documenta-zione relativa al sub-procedimento di verifica dell’anomalia attivato nei confronti dell’aggiudicataria anzidetta, sia di tutta la documentazione relativa alla comprova dei re-quisiti (auto)dichiarati dal predetto concorrente, ivi compresi gli esiti delle relative verifiche effettuate dalla Stazione appaltante;

c) l’ordine all’Amministrazione resistente di consentire alla ricorrente l’accesso sia all’offerta tecnica integrale della SLEM ed a tutta la documentazione e/o a tutti gli allegati di cui la medesima si compone, sia a tutta la documentazione relativa al sub-procedimento di verifica dell’anomalia attivato nei confronti della predetta società, sia a tutta la documentazione relativa alla comprova dei requisiti (auto)dichiarati dal predetto concorrente, ivi compresi gli esiti delle relative verifiche effettuate dalla Stazione appaltante;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania, Molise, Puglia e Basilicata, sede di Napoli e di Ufficio Territoriale del Governo Napoli e di Comune di Casavatore;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2025 la dott.ssa Daria Valletta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si impugna la nota/comunicazione del 3.03.2025, trasmessa dalla S.A. in riscontro all’istanza di accesso formulata dalla ricorrente in data 27.02.2025, lamentando che l’invocato accesso agli atti sarebbe stato concesso solo parzialmente.

La ricorrente, in particolare, deduce di aver preso parte alla gara CIG: B2C4411601, indetta dalla S.U.A. più puntualmente indicata in epigrafe, nell’interesse del Comune di Casavatore, ed avente ad oggetto l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica destinato agli alunni e al personale scolastico autorizzato delle scuole statali dell’infanzia e primaria a tempo prolungato ubicate sul territorio del comune di Casavatore, classificandosi seconda.

Sulla base di tali premesse, contesta la mancata messa a disposizione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria nella sua integralità, nonché dei documenti relativi alla comprova dei requisiti dichiarati dalla controinteressata e al sub-procedimento di verifica dell’anomalia.

Si è costituito il Comune di Casavatore, lamentando il proprio difetto di legittimazione passiva, nonché il Ministero resistente, eccependo la tardività del ricorso e chiedendone la reiezione.

All’udienza camerale in data 21 maggio 2025 la causa è stata discussa e, all’esito, trattenuta in decisione.

2. La domanda di accesso proposta con l’introduzione del presente giudizio merita accoglimento nei termini che si procede a illustrare, sulla base delle considerazioni che seguono.

La società ricorrente, avendo partecipato alla gara svolta nell’interesse del Comune di Casavatore per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica, destinato agli alunni ed al personale scolastico autorizzato delle scuole statali dell’infanzia e primaria a tempo prolungato, si è classificata seconda.

Di conseguenza, con istanza in data 27.02.2025, ha rivolto alla stazione appaltante una richiesta di accesso agli atti di gara che ha trovato solo una parziale soddisfazione: in particolare, la ricorrente lamenta che l’offerta tecnica dell’aggiudicataria sarebbe stata in parte oscurata, e che non sarebbe stata ostesa la documentazione afferente al sub-procedimento di verifica dell’anomalia e alla comprova dei requisiti (auto)dichiarati dalla controinteressata, ivi compresi gli esiti delle verifiche effettuate dalla stazione appaltante.

3. Prendendo abbrivio dallo scrutinio della domanda di accesso avanzata con riguardo agli atti diversi dall’offerta tecnica, si rileva che la parte resistente ha dedotto che la verifica del possesso dei requisiti sarebbe stata effettuata dall’Amministrazione attraverso l’accesso al F.V.O.E. (Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico), che conterrebbe dati riservati e che, pertanto, richiederebbe il previo consenso al trattamento dei dati da parte degli operatori economici, nel rispetto di quanto previsto dal

codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.

Di conseguenza, l’Amministrazione ritiene che si tratterebbe di atti non ostensibili.

In primo luogo, quanto alla legittimazione a all’interesse all’accesso, il Collegio rileva che l’art. 36, comma 1 e 2, D. Lgs. 36/2023, prevede che:

“ 1. L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90.

2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”; nel caso di specie, la deducente si è collocata al secondo posto della graduatoria ”.

Tra gli atti accessibili rientrano senz’altro quelli relativi alle verifiche effettuate in ordine al possesso dei requisiti (in termini, questo Tar, con affermazione resa prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 32/2023, ma certamente estensibile: “ Un operatore economico che abbia preso parte ad una gara di appalto ad evidenza pubblica e non abbia poi conseguito l'aggiudicazione è titolare di un pieno interesse a conoscere gli atti della procedura, avendo interesse ad accedere alla documentazione sullo svolgimento delle verifiche relative al possesso dei requisiti espletate nella fase successiva all'aggiudicazione” ), nonché relativi al vaglio di anomalia dell’offerta (sul punto, anche in tal caso con riferimento al previgente regime: “ La giurisprudenza è ormai consolidata nell'affermare che il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalla Commissione giudicatrice delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell' art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016.

L'istanza di accesso agli atti di gara comporta la “dilazione temporale” quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12).

Quando i motivi di impugnazione concernono gli esiti della verifica di anomalia il ricorso è tempestivo se proposto dopo che la PA ha consentito l'ostensione documentale ” cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21/06/2021, n. 4753).

Discende da quanto precede l’accoglimento del ricorso in riferimento alla documentazione in tal modo individuata, con conseguente ordine di esibizione della stessa nei termini di cui al dispositivo che segue.

4. Quanto alla richiesta di esibizione dell’offerta tecnica nella sua integralità, deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso, in parte de qua , formulata dalla S.A.: quest’ultima ha dedotto sul punto che dalla data del 25.02.2025 la società Ristosì s.r.l. era già venuta a conoscenza dell’aggiudicazione ed era, pertanto, consapevole delle decisioni assunte dall’Amministrazione in merito alle richieste di oscuramento dei progetti tecnici presentati dai concorrenti, le cui motivazioni erano riportate nel "ritenuto" del suddetto provvedimento, in conformità a quanto disposto dall’art. 36, comma 3, del d.lgs. 36/2023.

La società, quindi, qualora avesse voluto dissentire dall’orientamento espresso dall’Amministrazione, avrebbe dovuto impugnare il provvedimento, ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

Tanto in forza del disposto dell’art. 36, comma 4, del d. lgs. 36/2023 prevede che “ Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell'articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all'allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione ”.

Il Collegio osserva, in proposito, quanto segue.

Dalla documentazione versata in atti emerge che la stazione appaltante, all’atto dell’aggiudicazione, comunicava il relativo provvedimento alle imprese partecipanti, nella cui motivazione si legge: “… verificate e accolte le istanze di alcuni partecipanti relative all’esclusione del diritto di accesso alle specifiche sezioni dei progetti tecnici, in quanto giustificate dalla necessità, nel settore di riferimento di tutelare e preservare il know how aziendale, evitando la divulgazione di informazioni riservate che potrebbero compromettere la competitività delle imprese coinvolte ….”; poiché, contestualmente, veniva ostesa l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, seppure oscurata, la resistente ritiene che da tale data dovrebbe farsi decorrere il termine di 10 giorni per impugnare la determinazione negativa in materia di accesso, di cui alla norma in precedenza citata.

Il Collegio ritiene di non potere condividere questa conclusione.

Occorre premettere che, come già rilevato in giurisprudenza, a fronte di un diniego di accesso alle informazioni inerenti all’offerta presentata da un operatore economico in sede di gara per ragioni legate alla tutela di segreti tecnici e/o commerciali, l’interesse ostensivo dell’istante diviene prevalente solo ove tale soggetto dimostri la stretta indispensabilità della conoscenza della documentazione richiesta rispetto alla difesa in giudizio dei propri interessi correlati all’affidamento pubblico, il che avviene sulla base di una valutazione “svolta in concreto alla luce delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili” da parte del soggetto che ha richiesto l’accesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 369 del 20 gennaio 2022; Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 2472 del 14 maggio 2014)” (cfr. Tar Lazio, Roma, nr. 5793/2025).

Se ciò è vero è pure, altrettanto, vero che al momento della decisione relativa all’oscuramento dell’offerta, la stazione appaltante non è ancora stata messa in condizione di valutare la sussistenza di eventuali, preminenti, esigenze ostensive a fini difensivi da parte delle altre imprese concorrenti; come noto, infatti, l’accessibilità alle informazioni costituenti segreti tecnici o commerciali non è preclusa in assoluto, dovendo invece essere garantita, a termini dell’art. 35 d. lgs. cit., se indispensabile ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici rappresentati dal richiedente in relazione alla procedura di gara.

Invero, l’accesso alle informazioni contenute nelle offerte può essere conseguito dai partecipanti alla gara o contestando la natura di informazioni riservate dei dati cui vorrebbero accedere o anche dimostrando che l’accesso all’informazione è, comunque, indispensabile ai fini della difesa in giudizio: quest’ultimo accertamento non può essere effettuato per la prima volta in giudizio, ove non effettuato dalla S.A., ostandovi consolidati principi giurisprudenziali in base ai quali “ il c.d. giudizio sul rapporto […] non può essere la ragione né la sede per esaminare la prima volta avanti al giudice questo rapporto perché è il procedimento la sede prima, elettiva, immancabile, nella quale la composizione degli interessi, secondo la tecnica del bilanciamento, deve essere compiuta da parte del soggetto pubblico competente, senza alcuna inversione tra procedimento e processo ” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020 n. 10, §. 11.9.).

Da quanto precede discende, in primo luogo, la ricevibilità del ricorso, posto che i dieci giorni di cui all’art. 36, comma 3, del d.lgs. 36/2023 non possono essere fatti decorrere dal momento in cui è stata partecipata alle imprese concorrenti l’offerta parzialmente oscurata, per la ragione, in precedenza esposta, che in tale momento la S.A. non era ancora stata investita della questione inerente alle esigenze difensive della seconda classificata in graduatoria.

Poiché, nel caso di specie, non consta che la S.A. abbia effettuato il bilanciamento tra le opposte esigenze, ovvero quella alla tutela del segreto tecnico e quella difensiva, non può, in questa sede, che annullare la determinazione di segno negativo adottata dall’Amministrazione, in parte de qua , disponendo che essa provveda a quanto precisato.

Come già evidenziato, una diversa soluzione interpretativa implicherebbe l’instaurazione di un processo in cui il giudice sarebbe chiamato non già a decidere circa la legittimità del bilanciamento di interessi effettuato dall’Amministrazione, bensì a operare direttamente detto bilanciamento; ne deriverebbe una radicale trasformazione del giudizio in materia di accesso, di cui invero non vi è traccia nella normativa, nonché un’indubbia commistione tra funzioni giurisdizionali e amministrative (nello stesso senso: TAR Roma, 11.02.2025 n. 3002).

5. Conclusivamente, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’atto di diniego parziale all’ostensione impugnato, con conseguente ordine all’Amministrazione procedente di consentire l’accesso alla documentazione afferente al sub-procedimento di verifica dell’anomalia e alla comprova dei requisiti (auto)dichiarati dalla controinteressata, ivi compresi gli esiti delle verifiche effettuate dalla stazione appaltante, entro il termine di giorni 10 dalla comunicazione/notifica della presente sentenza.

All’Amministrazione procedente deve, altresì, essere ordinato di pronunciarsi circa l’istanza di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria previa effettuazione del bilanciamento tra i contrapposti interessi delle parti.

La complessità e novità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

- dispone che l’Amministrazione procedente provveda all’ostensione degli atti indicati in parte motiva entro il termine di giorni 10 dalla comunicazione/notifica della presente sentenza;

- ordina all’Amministrazione di provvedere quanto all’istanza di accesso integrale all’offerta tecnica secondo quanto in parte motiva, nello stesso termine.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2025, con l'intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente

Maria Barbara Cavallo, Consigliere

Daria Valletta, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daria Valletta	Anna Pappalardo

IL SEGRETARIO