Pubblicato il 08/04/2021

N. 00451/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00239/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 239 del 2021, proposto da
Società Impresa SI UI s.r.l., in proprio ed in qualità di designata mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con le società R.T.A. UP, s.r.l., DI VI
s.r.l. e I.R.S. s.r.l. (Mandanti), rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Ruta ed Enrico Ceniccola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R.;

contro

ET s.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato Gianfranco Perulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Via Torino, 186, Torre Manzelli III piano;

nei confronti

Servizi di Informazione Territoriale s.r.l., in proprio e quale mandataria capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese con Compagnia Generale Riprese Aeree s.p.a. e Aereodata Italia s.p.a, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Stefania Lago e Nicola De Zan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Padova, via San Marco n. 11/c;

per l'annullamento

- della comunicazione ai sensi dell'art. 76, comma 2-bis del D.lgs. n. 50 del 2016 in ordine ai concorrenti esclusi/ammessi alla procedura, trasmessa in data 5 febbraio 2021 (Protocollo Generale nr. 0021194 del 4 febbraio 2021) con la quale ETRA s.p.a. ha escluso l'Impresa SI UI s.r.l. in RTI costituendo con le ditte DI VI s.r.l., TA UP s.r.l. e Italian Remote Sensing. s.r.l., dalla gara per l'affidamento del “ Servizio di Aggiornamento della Carta Tecnica Regionale Numerica e del relativo DB-Topografico per il territorio di ETRA S.p.A.” (P1186) CIG n. 849490595D”, con la seguente motivazione: “MOTIVO ESCLUSIONE: carenza del requisito di partecipazione di cui all'art. 7.3, lett. e) del Disciplinare di gara ”;

- della nota trasmessa da ETRA in data 10 febbraio 2021 Prot. n. 25726 in riscontro all'istanza di autotutela inviata dalla Impresa SI UI s.r.l. in data 5 febbraio 2021, contenente la motivazione dell'esclusione, ovvero: “ carenze nel contratto di avvalimento stipulato tra le ditte mandanti DI VI s.r.l. (ausiliata) e TA UP s.r.l. (ausiliaria), in quanto non sono stati ivi individuati i mezzi e le risorse messe a disposizione da parte della ditta ausiliaria, determinando con ciò la nullità del contratto ”;

- della nota dell'ETRA del 24 febbraio 2021 di diniego di autotutela, trasmessa in riscontro alla istanza dell'Impresa SI UI in data 15 febbraio 2021;

- dei verbali di gara relativi alle sedute del 12 febbraio 2021 e del 20 febbraio 2021 con specifico riferimento alle parti in cui è stata disposta l'esclusione del RTI capogruppo Impresa SI UI s.r.l.;

- per quanto occorrer possa del Bando di gara per l'affidamento del “ Servizio di Aggiornamento della Carta Tecnica Regionale Numerica e del relativo DB-Topografico per il territorio di ETRA S.p.A. (P1186) CIG n. 849490595D ”;

- del Disciplinare di gara comprensivo di tutti gli allegati, nonché del provvedimento di indizione della gara del 16 luglio 2020 (PROVV n. 43-BA-2020 (DOC. 5);

- ove occorra e nei limiti dell'interesse, degli articoli 7.2, 7.3, del Disciplinare di gara, in merito al possesso dei requisiti di capacità Economica Finanziaria e Tecnico Professionali nella parte in cui ricomprendono la realizzazione di interventi analoghi a quello oggetto dell'appalto tra i requisiti di capacità tecnica e professionale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ET s.p.a. e di Servizi di Informazione Territoriale s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2021 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori in modalità videoconferenza come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

ETRA s.p.a (acronimo di Energia Territorio Risorse Ambientali, d’ora in poi ET) è una multiutility a totale proprietà pubblica, a cui è affidata la gestione del servizio idrico integrato e dei rifiuti.

In data 16 luglio 2020 ha indetto una gara per l'affidamento del servizio di aggiornamento della Carta Tecnica Regionale Numerica e del relativo DB-Topografico per il territorio dei 68 comuni dalla stessa serviti con riguardo ad una superficie complessiva di 169.437 ettari, dei quali 50.000 da rendere in scala 1:2000 ed i rimanenti in scala 1:5000.

La gara è stata bandita con procedura aperta da svolgersi con modalità telematica da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per un importo a base d’asta pari ad euro 1.457.267,15.

Il servizio da eseguire è distinto in due categorie, consistenti nella prestazione principale di formazione cartografica, editing , integrazione dati e strutturazione del DB geotopografico, e nella prestazione secondaria di inquadramento geodetico, punti fotografici d’appoggio e triangolazione aerea.

L’odierna ricorrente, ovvero la Società Impresa SI UI s.r.l. (d’ora in poi Impresa SI UI), ha partecipato alla gara in veste di mandataria dichiarando di volersi associare in raggruppamento temporaneo di imprese di tipo orizzontale per la prestazione principale con le società TA UP s.r.l. (d’ora in poi TA UP) e DI VI s.r.l. (d’ora in poi DI VI), e di volersi associare per la prestazione secondaria in forma verticale con Italian Remote Sensing s.r.l..

Con il ricorso in epigrafe l’Impresa SI UI impugna il provvedimento prot. n. 25726 del 10 febbraio 2021, con il quale il raggruppamento di cui è mandataria è stato escluso dalla gara a causa del riscontro di carenze nel contratto di avvalimento stipulato tra le ditte mandanti DI VI (ausiliata) e TA UP (ausiliaria), per la mancata individuazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione da parte della ditta ausiliaria, che ha determinato la nullità del contratto.

Per meglio comprendere i termini della controversia è necessario premettere che, in ordine ai requisiti di capacità economica e finanziaria, l’art. 7.2 del disciplinare di gara prevede che il concorrente debba dichiarare di avere realizzato nel periodo 1 gennaio 2017 – 31 dicembre 2019, un fatturato globale non inferiore ad una volta e mezzo il valore dei servizi posti a base d’appalto (per una somma di € 2.185.481,92) e servizi relativi alla formazione di DB Topografico ai fini dell'aggiornamento della CTRN per un importo complessivo di almeno 600.000 euro, di cui almeno uno di importo non inferiore a 200.000 euro.

L’art. 7.3 lett. e) del disciplinare, relativamente ai requisiti di capacità tecnica e professionale, prevede che i concorrenti debbano dichiarare di aver realizzato, nel predetto triennio, interventi analoghi a quello oggetto dell’appalto, ovvero di formazione di cartografia tecnica numerica con metodo aerofotogrammetrico o DB Topografici, su una superficie di almeno 100.000 ettari.

L’art. 7.4 prevede che in caso di raggruppamenti temporanei di imprese di tipo misto (raggruppamento orizzontale sulla categoria principale) il requisito di cui all’art. 7.3 lett. e) debba essere posseduto “ dalle imprese esecutrici delle prestazioni principali nella misura percentuale di assunzione di dette prestazioni ”, mentre i requisiti di cui al punto 7.3 lett. f) - con cui è richiesta la disponibilità di unità di personale con determinate qualifiche - e g) - con cui è richiesta la disponibilità di particolari strumenti - debbano essere posseduti dalla capogruppo in misura maggioritaria ed il raggruppamento nel suo complesso debba soddisfare totalmente i requisiti richiesti.

La Società mandante DI VI non ha eseguito servizi analoghi di cartografia digitale per un’estensione territoriale proporzionale alla propria quota di partecipazione al raggruppamento come richiesto dal disciplinare. Per soddisfare tale requisito si è avvalsa dei servizi analoghi realizzati dalla Società, anch’essa concorrente alla gara, TA UP mediante un avvalimento infragruppo.

L’art. 1 del contratto di avvalimento afferma che “ l’impresa ausiliata è autorizzata ad utilizzare il requisito di capacità tecnico-professionale dell’operatore economico ausiliario per partecipare alla gara indicata, richiesto al paragrafo 7.3 lettera e) del Disciplinare di Gara, costituito dalle seguenti referenze di servizi svolti:” a cui segue l’elenco dei riferimenti dei contratti eseguiti, senza che siano indicati altri elementi idonei a definire o precisare l’oggetto del contratto di avvalimento.

Come sopra anticipato, il costituendo raggruppamento temporaneo con mandataria l’Impresa SI UI è stato escluso dalla procedura perché, non essendo stati individuati i mezzi e le risorse messe a disposizione da parte della ditta ausiliaria, la stazione appaltante ha ritenuto nullo il contratto di avvalimento e pertanto carente il requisito di partecipazione di cui all’art. 7.3 lett. e) del disciplinare di gara che, ai sensi del successivo art. 7.4 deve essere posseduto, in caso di raggruppamento temporaneo di impresa di tipo misto, dalle imprese esecutrici delle prestazioni principali, tra cui la DI VI, nella misura percentuale di assunzione di dette prestazioni.

Avverso il provvedimento di esclusione l’Impresa SI UI, in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, propone un unico motivo articolato in diverse censure, con il quale lamenta la violazione degli articoli 7.2, 7.3, 7.4 e 8 del disciplinare di gara, degli articoli 83 e 89 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il difetto di presupposti, di istruttoria e di motivazione, nonché la violazione degli articoli 1325 e 1362 cod. civ..

Con la prima censura la ricorrente osserva che la società ausiliata DI VI è in possesso di personale e mezzi richiesti specificamente dall’art. 7.3 lett. f), e g), in proporzione alla propria quota di assunzione del servizio, e che quindi ai fini dell’esecuzione non avrebbe avuto bisogno di avvalersi dei requisiti di altre società, ed un’eventuale indicazione nel contratto di avvalimento di personale e mezzi della società ausiliaria, nulla avrebbe potuto aggiungere alla sua qualificazione di ausiliata in ordine alla capacità di eseguire correttamente il servizio in parola.

Secondo la ricorrente nel caso di specie l’analitica indicazione dei servizi nel contratto di avvalimento e la messa a disposizione di tutta l’organizzazione aziendale dell’ausiliaria devono ritenersi impliciti e sufficienti al fine di garantire il possesso del requisito mancante, anche senza la messa a disposizione di personale e mezzi, in quanto l’avvalimento non era finalizzato al prestito di un singolo elemento della produzione, ma dell’intero complesso aziendale che è stato utilizzato per il conseguimento di tale requisito, e che viene messo a disposizione dell’ausiliata DI Rilevi.

In definitiva la ricorrente sostiene che il contratto di avvalimento non contiene una genericità tale da non consentire di comprenderne l’oggetto e gli obblighi assunti dalle parti tra loro e nei confronti della stazione appaltante, fino al punto di dover essere dichiarato nullo.

Con la seconda censura la ricorrente sottolinea che per determinare l’oggetto dell’avvalimento tecnico - operativo è necessario far riferimento alle regole generali in materia di interpretazione dei contratti e rileva come nel caso di specie l’oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinato, è comunque determinabile in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 cod. civ..

Con la terza censura la ricorrente sostiene che la richiesta di indicare mezzi e personale per l’ausiliaria sarebbe risultata “pleonastica”, perché la stessa con le proprie risorse già partecipa all’esecuzione del servizio in qualità di mandante ed è pertanto solidalmente nonché illimitatamente responsabile per l’esecuzione del servizio.

Sul punto premette che sostanzialmente il medesimo requisito consistente nell’aver realizzato nel triennio interventi analoghi a quello oggetto dell’appalto, ovvero di formazione di cartografia tecnica numerica con metodo aerofotogrammetrico o DBT Topografici, è richiesto sia per comprovare la capacità tecnica professionale, sia per comprovare i requisiti di carattere economico finanziario. Da tale circostanza la ricorrente trae la conseguenza che l’avvalimento deve essere sostanzialmente qualificato come avvalimento di garanzia e non come avvalimento tecnico operativo, per il quale non è necessario prevedere che vengano prestati personale e mezzi, essendo sufficiente la previsione della responsabilità solidale per le obbligazioni derivanti dall’esecuzione del contratto, mentre l’elemento richiesto dall’art. 7.3 lett. e), deve ritenersi illegittimo perché irragionevolmente ricompreso tra i requisiti tecnici - professionali.

In via subordinata con una quarta censura la ricorrente sostiene che in tale contesto la stazione appaltante, una volta rilevata l’esistenza di un’irregolarità nel contratto di avvalimento, in luogo dell’esclusione avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio tenendo conto non solo del contratto ma anche delle dichiarazioni e della documentazione allegate in sede in gara, dalle quali risulta sia la volontà dell’avvalimento, sia l’effettiva disponibilità dal punto di vista sostanziale di mezzi e personale per far fronte agli impegni assunti all’interno del raggruppamento.

Si sono costituiti in giudizio la stazione appaltante ET e l’altro concorrente partecipante alla gara, la controinteressata Servizi di Informazione Territoriale s.r.l., in proprio e quale mandataria capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Compagnia Generale Riprese Aeree s.p.a. e Aereodata Italia s.p.a.. Entrambi hanno replicato puntualmente alle censure proposte, concludendo per la reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare, avvisate le parti della possibile definizione della controversia con sentenza resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso deve essere respinto.

Sono infatti infondate le censure con cui la ricorrente contesta la legittimità dall’assunto – la nullità del contratto di avvalimento - su cui si fonda l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara dell’Impresa SI UI.

Come anticipato, l’art. 1 del contratto di avvalimento si limita ad affermare che “ l’impresa ausiliata è autorizzata ad utilizzare il requisito di capacità tecnico-professionale dell’operatore economico ausiliario per partecipare alla gara indicata, richiesto al paragrafo 7.3 lettera e) del Disciplinare di Gara, costituito dalle seguenti referenze di servizi svolti: ”. A tale disposizione segue l’elenco delle referenze, riportate in una tabella contenente i riferimenti contrattuali relativi ai servizi svolti, senza alcuna indicazione in ordine ad altri elementi idonei a definire o precisare l’oggetto del contratto di avvalimento.

Nulla pertanto viene detto in riferimento alle risorse messe effettivamente a disposizione dell’impresa ausiliata, né con riguardo a mezzi e risorse umane utilizzabili per l’esecuzione del servizio, né con riguardo al complesso produttivo.

Come è noto l'avvalimento operativo implica l'esigenza della messa a disposizione da parte della ausiliaria in modo specifico di risorse determinate (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 4 gennaio 2021, n. 68; Consiglio Stato, Sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1216; id . 14 febbraio 2018, n. 953; id . 22 dicembre 2016, n. 5423).

L’indicazione dei mezzi, del personale, delle conoscenze, della prassi aziendale, ecc., è necessaria al fine di rendere determinato l’impegno dell'impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante e della impresa ausiliata. La mancanza di tale elemento comporta la nullità strutturale del contratto ai sensi degli articoli artt. 1418, secondo comma, e 1346 cod. civ. per indeterminatezza dell’oggetto.

Secondo la giurisprudenza nel caso di avvalimento tecnico - operativo, avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico - finanziaria, vi è sempre l'esigenza della messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate in favore dell'ausiliata per eseguire l'appalto.

Come è stato condivisibilmente osservato, la disciplina del contratto di avvalimento risponde infatti all'esigenza di evitare che il rapporto si trasformi in una sorta di “ scatola vuota ”, atteso che “ la messa a disposizione del requisito di esperienza, invero, non può essere unicamente cartolare, ma deve avere lo stigma dell'effettività ” (cfr. Consiglio Stato, Sez. III, 4 gennaio 2021, n. 68; Consiglio Stato, Sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755; Consiglio Stato, Sez. III, 5 marzo 2018, n. 1338).

Pertanto il generico impegno previsto nel contratto di mettere a disposizione il requisito della capacità tecnico professionale non accompagnato da nessun’altra specificazione si pone in aperto contrasto con quanto prescritto dall’art. 89, comma 1, ultimo periodo, del D.lgs. n. 50 del 2016, il quale dispone che “ il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria ”.

Anche il disciplinare di gara è univoco in questo senso poiché chiarisce a pag. 9, che il contratto di avvalimento, a pena di nullità, deve contenere “ la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria ” e, a pag. 10, che “ la mancata indicazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria non è sanabile in quanto causa di nullità del contratto di avvalimento ”.

La tesi propugnata dalla ricorrente secondo cui l’avvalimento richiesto dalla lex specialis dovrebbe essere qualificato come di garanzia e non come tecnico – operativo, alla luce dei normali criteri di interpretazione del contratto pacificamente applicabili all’interpretazione dei documenti di gara, che comprendono anche le regole dell’interpretazione complessiva e di buona fede di cui agli articoli 1363 e 1367 cod. civ., risulta priva di riscontri.

L’avvalimento di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle proprie capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 7 luglio 2015 n. 3390).

Solo in caso di avvalimento di garanzia vale il principio, affermato in giurisprudenza, secondo cui, avendo esso ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria di garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, ed è sufficiente che l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V 30 ottobre 2017, n. 4973; Consiglio di Stato, Sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423).

Nel caso di specie deve escludersi che ricorra un’ipotesi di avvalimento di garanzia.

I requisiti di carattere economico – finanziario, consistenti nel fatturato globale o specifico sono indicati nell’art. 7.2 del disciplinare.

L’art. 7.3 lett. e) si riferisce inequivocabilmente ai requisiti di capacità tecnica e professionale, e prevede che i concorrenti debbano dichiarare di aver realizzato, nel predetto triennio, interventi analoghi a quello oggetto dell’appalto, ovvero di formazione di cartografia tecnica numerica con metodo aerofotogrammetrico o DB Topografici, su una superficie di almeno 100.000 ettari

Tale requisito non riguarda la solidità economico finanziaria del concorrente, ma concerne la sua affidabilità e la competenza tecnico professionale che presuppone l’esecuzione effettiva di servizi analoghi nel triennio (per un caso analogo, cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 maggio 2019, n. 2917).

La richiesta di tale specifico requisito esperienziale peraltro, contrariamente a quanto dedotto, non è illegittima.

Infatti, come è noto, l’ammissibilità delle clausole che impongono il possesso di requisiti di partecipazione più stringenti rispetto a quelli previsti dalla legge è generalmente riconosciuta nei limiti in cui i requisiti ulteriori siano pertinenti all’oggetto della gara e si conformino ai principi di ragionevolezza e proporzionalità rispetto alla specificità dell’oggetto dell’appalto e di par condicio tra i possibili partecipanti, in modo da restringere non oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti.

L’art. 83, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, in questo senso prevede che i requisiti e le capacità richieste devono essere “ attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione ”. Tale disposizione richiede pertanto che siano sempre assicurate l'idoneità e l'adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto e che la scelta dei requisiti di partecipazione non comporti una irragionevole limitazione della concorrenza che si verifica ogniqualvolta vengano previsti requisiti non pertinenti e non congrui rispetto allo scopo perseguito ( ex pluribus cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 7 agosto 2020, n. 9062).

Nel caso in esame i requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti risultano rispettosi di tali principi e pertanto si sottraggono alle censure proposte.

Parimenti priva di fondamento è la pretesa della ricorrente di ritenere irrilevante la mancanza della messa a disposizione delle risorse materiali ed umane da parte dell’ausiliaria, in quanto si tratterebbe di un avvalimento interno al raggruppamento per il quale non è fissata una soglia minima di possesso delle risorse umane e materiali in capo alle mandanti. Infatti, come è stato recentemente osservato (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 6 agosto 2020, n. 9014), l'avvalimento interno al raggruppamento “ non importa certo dequotazione del principio di necessaria concretezza ed effettività del trasferimento in favore dell'ausiliata, convenuto con il contratto di avvalimento, di risorse, mezzi e strumenti, maestranze e competenze poste a disposizione dall'ausiliaria o avvalente affinché l'impresa ausiliaria o avvalsa, faccia fronte all'esecuzione dell'appalto; né dequota la correlativa regola della necessaria determinatezza e «pienezza» del contratto di avvalimento tecnico od operativo ”.

Costituisce infatti un principio fermo in tema di raggruppamenti, quello secondo il quale l’impresa che svolga, nella stessa gara, sia il ruolo di soggetto qualificato in proprio, sia quello di impresa ausiliaria di un’altra partecipante al raggruppamento, debba possedere i requisiti nella misura tale da consentirle una duplice imputazione, essendo escluso che, nella stessa gara, il medesimo requisito possa essere impiegato più di una volta (cfr. la Delibera Anac, n. 1140 del 22 dicembre 2020).

La ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento impugnato anche sotto altro profilo, sostenendo che nel caso in esame la stazione appaltante, prima di disporre l’esclusione dalla gara della Impresa SI UI, avrebbe dovuto fare ricorso all’istituto del soccorso istruttorio perché l’indicazione delle risorse messe a disposizione risultava da una diversa dichiarazione di gara, non associata al contratto di avvalimento.

L’assunto non può essere condiviso in primo luogo perché una tale dichiarazione, ove sussistente, potrebbe tutt’al più essere qualificata come una dichiarazione unilaterale a beneficio della stazione appaltante, ma non come un elemento integrativo del contratto, quale atto bilaterale che intercorre tra ausiliata ed ausiliaria (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 luglio 2017 n. 3682).

In secondo luogo perché l’istituto del soccorso istruttorio è inapplicabile al caso in esame. Sul punto è sufficiente richiamare quanto affermato in una recente sentenza (Consiglio Stato, Sez. III, 4 gennaio 2021, n. 68) ove si è osservato che “ va richiamato l’indirizzo giurisprudenziale, per il quale le lacune del contratto di avvalimento, tali da determinarne la nullità, non possono essere colmate con il soccorso istruttorio, dovendo il predetto contratto, necessario per consentire al concorrente di partecipare alla gara, essere valido sin da principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume (C.d.S., Sez. V, 30 marzo 2017, n. 1456; Sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346, 17 dicembre 2015, n. 5703 e 22 gennaio 2014, n. 294).

Invero, non può consentirsi alla stazione appaltante, in violazione della par condicio, di supplire al requisito indispensabile della determinatezza del contratto di avvalimento mediante il cd. soccorso istruttorio, che è un istituto volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti ed efficaci e non è, quindi, applicabile quando, in sede di gara, si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione (v. C.d.S., Sez. III, 19 giugno 2017, n. 2985; Sez. V, 27 luglio 2016, n. 3396 e 28 settembre 2015, n. 4507): ciò, anche perché l’istituto in discorso, se riferito al contenuto ed all’oggetto del contratto di avvalimento, non sarebbe più diretto a colmare unicamente una carenza degli elementi dimostrativi dell’esistenza e del possesso del requisito, ma finirebbe con l’essere strumentale alla formazione del titolo contrattuale da cui vorrebbe derivare il possesso del requisito, titolo del quale verrebbe consentita la formazione ex post e su impulso della stazione appaltante ” (nello stesso senso cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 15 febbraio 2021, n. 1841; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 8 gennaio 2020, n. 91).

In definitiva il ricorso deve essere respinto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio in favore della parte resistente e della controinteressata liquidandole nella somma di € 2.000,00 per ciascuna parte a titolo di compensi e spese, oltre ad iva e cpa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 24 marzo 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO