Pubblicato il 24/06/2025

N. 01046/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00252/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 252 del 2025, proposto da
AN S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Stefano Zoccarato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Valore EN S.r.l., Agsm Aim S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato Stefano Ferla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Società Cooperativa Città So.La.Re., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

bando di gara del 6 novembre 2024 emesso dalla società AG IM s.p.a. per conto della società controllata Valore EN s.r.l. ed avente ad oggetto “servizio di raccolta e trasporto rifiuti con mezzo scarrabile” – rif. pratica: tender_1465 e di tutti gli atti presupposti e conseguenti, ivi compreso l'eventuale contratto stipulato a seguito dell'aggiudicazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Valore EN S.r.l. e di Agsm Aim S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2025 il dott. Nicola Bardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, AN s.p.a., impresa operante nel settore della gestione dei rifiuti, impugna il bando di gara emesso il 6 novembre 2024 da AG IM s.p.a. per conto della controllata Valore EN s.r.l., avente ad oggetto l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto di rifiuti solidi nel Comune di Vicenza tramite mezzi scarrabili, per un importo di € 563.800,00 oltre IVA, e aggiudicata il 20 dicembre 2024 alla società cooperativa Città SO.LA.RE.

AN sostiene di non avere avuto notizia della procedura e di non avere potuto prendervi parte, lamentando che il relativo bando non sarebbe stato ritualmente pubblicato nell’osservanza delle regole previste dal codice dei contratti pubblici (artt. 27, 84 e 85 del d. lgs. n. 36 del 2023).

La ricorrente ricorda di avere assunto nel 2023, a seguito di procedura negoziata parte della gestione del servizio di raccolta e trasporto rifiuti per conto di Valore EN, e di avere appreso casualmente della gara, ma solo dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, in quanto il bando sarebbe stato pubblicato soltanto sul portale acquisti del sito internet di AG IM s.p.a.

2. A sostegno dell’impugnazione, AN sostiene che AG IM e Valore EN, essendo società interamente pubbliche e gestendo in house il servizio di igiene ambientale per conto del Comune di Vicenza, sarebbero state tenute ad affidare il servizio dando corso a procedure ad evidenza pubblica, secondo i principi di trasparenza e di massima partecipazione.

In particolare, la ricorrente segnala che, trattandosi di contratto sopra soglia, il bando avrebbe dovuto essere pubblicato secondo le modalità previste dall’art. 84 del d. lgs. n. 36 del 2023, comprendenti la trasmissione all’Ufficio delle Pubblicazioni dell’Unione Europea e alla Banca Nazionale dei Contratti Pubblici. La pubblicazione limitata al sito di AG IM non avrebbe garantito in termini equivalenti la trasparenza e, conseguentemente, l’accesso alla procedura da parte degli operatori del settore.

La mancata pubblicazione del bando avrebbe così precluso la partecipazione da parte di AN e di altri concorrenti potenzialmente interessati, in violazione del principio di concorrenza.

3. Si sono costituite in giudizio AG IM e Valore EN.

Entrambe hanno evidenziato che la controllante AG IM costituisce un’impresa pubblica operante nel mercato, non obbligata ad applicare procedure ad evidenza pubblica in sede di selezione degli operatori cui affidare i servizi. La procedura di gara sarebbe stata condotta, in ogni caso, in modo trasparente e aperto, così da garantire la massima partecipazione degli operatori interessati. Valore EN ha così eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, evidenziando che la natura privatistica dell’affidamento contestato pone la controversia al di fuori della sfera di cognizione riservata al giudice amministrativo, la quale presuppone, invece, l’afferenza della procedura di scelta del contraente all’ambito dell’evidenza pubblica.

Viene, inoltre, contestata l’irricevibilità del ricorso, perché proposto allorché il termine di impugnazione del bando, decorrente dal deposito dell’istanza di accesso con la quale AN – dimostrando di averne avuto piena conoscenza – ha richiesto di visionarne il contenuto, risultava già scaduto.

4. Alla camera di consiglio del 26 febbraio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione, con espresso avviso alle parti – che nulla hanno opposto – della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata.

5. Ritiene il Collegio, all’esito della camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare, che sussistano i presupposti per la pronuncia di sentenza ai sensi dell’art. 60, cod. proc. amm., e che in tale sede debba essere dichiarato il difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo con conseguente inammissibilità dell’impugnazione.

Il Collegio, condividendo i rilievi preliminari esposti da AG IM e, in ogni caso, da SIG s.r.l., ritiene che la controversia si collochi al di fuori dell’ambito della giurisdizione amministrativa. Può quindi prescindersi dall’esame delle restanti eccezioni in rito, reciprocamente formulate dalle parti, da ritenersi in parte assorbite e in parte superate dalla conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso.

6. La ricorrente sostiene che AG IM s.p.a., in quanto società interamente a capitale pubblico preposta anche alla gestione del servizio di igiene ambientale del Comune di Vicenza tramite la controllata Valore EN s.r.l., operi in regime di affidamento in house . Controllata e controllante costituirebbero, in definitiva, organismi di diritto pubblico, soggetti all'obbligo di applicare le norme del codice dei contratti pubblici per l'acquisto di lavori, beni e servizi, come previsto dall'art. 16, comma 5, del Testo Unico sulle Società Pubbliche (d. lgs. n. 175 del 2016).

AN evidenzia, inoltre, che il servizio di gestione dei rifiuti del Comune di Vicenza è stato affidato direttamente ad AG IM s.p.a., senza gara, sulla base di un contratto di servizio stipulato con il Comune di Vicenza. Tale affidamento, secondo AN, prosegue la gestione in house originariamente svolta dalla società IM Vicenza s.p.a., successivamente incorporata in AG IM s.p.a. nel 2020.

7.1 Tali assunti non sono fondati. Questa Sezione ha già da tempo precisato, pur nella vigenza del d. lgs. n. 50 del 2016, che AG IM, società interamente partecipata dal Comune di Verona e dal Comune di Vicenza, non può essere qualificata come società come in house pluripartecipata, dal momento che i due Comuni non esercitano su di essa alcuna forma di controllo analogo (T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 167 del 2022). AG IM e, di conseguenza, la controllata Valore EN non possono pertanto essere qualificate come organismi di diritto pubblico.

7.2 Del resto, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, elaborato riguardo al previgente Codice dei contratti pubblici, “ la categoria dell'organismo di diritto pubblico - elaborata nel diritto eurounitario per individuare le cd. ‘amministrazioni aggiudicatrici’, ossia i soggetti tenuti al rispetto delle regole dell'evidenza pubblica, cui consegue la giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative controversie - è ravvisabile quando ricorrano cumulativamente i tre requisiti previsti dall'art. 3, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, la cui interpretazione va condotta privilegiando un approccio non formalistico ma funzionale, che tenga conto delle concrete modalità di azione della società, ed in particolare: 1) la ‘personalità giuridica’ intesa in senso ampio, comprensiva degli enti di fatto; 2) l'’influenza pubblica dominante’, integrata da almeno uno dei fattori (partecipazione, finanziamento o controllo pubblico) previsti dalla citata norma; 3) il requisito ‘teleologico’, da valutarsi avendo riguardo, in primo luogo, all'accertamento che l'attività sia rivolta, anche non esclusivamente o prevalentemente, alla realizzazione di un interesse generale, ovvero che sia necessaria a soddisfare tale interesse, e che il soggetto, pur eventualmente operando in un mercato concorrenziale, non fondi la propria attività principale esclusivamente su criteri di rendimento, efficacia e redditività e non assuma su di sé i rischi collegati allo svolgimento di tale attività, i quali devono ricadere sulla P.A. controllante, nonché, in secondo luogo, alla circostanza che il servizio d'interesse generale, oggetto di detta attività, non possa essere rifiutato per ragioni di convenienza economica ” (Cassazione civile, Sez. Un., 28 marzo 2019, n. 8673).

7.3 In termini non dissimili, l’Allegato I.1 ( Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti ) del Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore (d. lgs. n. 36 del 2023, nell’art. 13, comma 6, lett. e) , definisce organismo di diritto pubblico, qualsiasi soggetto, anche avente forma societaria, (1) dotato di capacità giuridica e (2) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale, (3) “ finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico ”.

Ora, anche a prescindere dalla non implausibile sussistenza, nel caso di AG IM, del requisito (3) del controllo pubblico (che, nell’attuale quadro normativo, potrebbe essere riferita quanto meno alla designazione da parte degli enti della totalità dei componenti dell’organo di amministrazione), deve essere pur sempre esclusa la possibilità di configurare il secondo presupposto (2), in quanto entrambe le società, controllante e controllata, operano all’interno dei settori di mercato liberalizzati, come quello energetico e ambientale, in concorrenza con altri operatori privati. La loro attività non si esaurisce, dunque, nel rendere servizi strumentali esclusivi agli enti soci, ma si estende a una platea indifferenziata di utenti, secondo logiche totalmente imprenditoriali, incompatibili con la configurazione dell’organismo di diritto pubblico. Tale figura, infatti, non può prendere corpo allorché, indipendentemente dalla formale qualificazione giuridica, l’attività sia esercitata in un contesto economico concorrenziale con i privati, per cui il legame con le amministrazioni partecipanti non acquisisce rilievo nel confronto competitivo con i restanti soggetti operanti nel libero mercato né preserva l’ente partecipato dai rischi di impresa.

7.4 Si deve ancora precisare che l’avvenuta emissione, di strumenti finanziari quotati su mercati regolamentati da parte di AG IM, avvenuta tra il 2014 e il 2017, ossia entro il termine di dodici mesi decorrenti dall’entrata in vigore (23 settembre 2016) del d. lgs. n. 175 del 2016 (T.U.S.P.), esime la società - ai sensi dell’art. 26, comma 5 - dall’applicazione di tale decreto e in particolare delle disposizioni in tema di affidamenti pubblici, prescritta a regime per le società in house dall’art. 16, comma 5. In altri termini, quest’ultima disposizione, più volte invocata dalla ricorrente, non opera nella fattispecie, dal momento che il procedimento di quotazione di AG IM si è concluso entro il periodo transitorio indicato dall’art. 26, comma 5 del d. lgs. n. 175 del 2016, imponendo di escludere del tutto la società dall’assoggettamento alla disciplina del T.U.S.P.

7.5 In conclusione, va, quindi, rilevato che entrambe le società, sotto il profilo soggettivo, risultano costituite per finalità puramente commerciali e industriali, e che esse, pertanto, operano in condizioni di piena concorrenza e non possono essere ricondotte all’interno del modello dell’ in house providing strettamente inteso. Inoltre, AG IM non risulta sottoposta alle disposizioni contenute nel T.U.S.P. e, nello specifico, all’obbligo di procedere agli affidamenti mediante gare disciplinate dal Codice dei contratti pubblici.

Controllante e controllata, infine, non svolgono alcuna attività nei settori speciali, nel cui ambito non può, infatti, essere ricompreso, ai sensi dell’art. 146 del d. lgs. n. 36 del 2023, il servizio di gestione dei rifiuti oggetto dell’affidamento, il che esclude, anche sotto il profilo squisitamente oggettivo, l’applicazione del regime dell’evidenza pubblica.

8. Pertanto, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la controversia non riguarda una procedura di affidamento (di pubblici lavori, servizi, forniture) svolta da un soggetto tenuto, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, e la sua cognizione spetta pertanto al Giudice ordinario, avanti al quale la causa può eventualmente essere riproposta ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 cod. proc. amm.

Le spese possono essere compensate tenuto conto della particolarità e della parziale novità della vicenda esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Nicola Bardino, Primo Referendario, Estensore

Alberto Ramon, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola Bardino	Leonardo Pasanisi

IL SEGRETARIO