Pubblicato il 22/03/2023

N. 01804/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03045/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3045 del 2022, proposto da ER IR, rappresentata e difesa dall’avv. Ippolito Matrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Boscoreale - non costituito in giudizio;
Ministero della Cultura, Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli - non costituiti in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

“del diniego di autorizzazione paesaggistica emesso dal comune di Boscoreale in data 31.05.2022 prot. n°14473 circa l’istanza di autorizzazione paesaggistica inoltrata dalla ricorrente per la realizzazione di un distributore di carburanti; del parere negativo prot. n°8018-P del 20 aprile 2022, emesso da parte della Soprintendenza BB.AA. di Napoli rispetto all’istanza di cui sopra, e di ogni atto, anche endoprocedimentale, comunque non conosciuto, consequenziale, connesso, preordinato e presupposto.”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2023 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso, ritualmente notificato in data 10 giugno 2022 e depositato in data 21 giugno 2022, ER IR, proprietaria di un fondo sito nel Comune di Boscoreale, alla via Panoramica s.n.c., catastalmente identificato al foglio 9, particella 546, ha chiesto l’annullamento del provvedimento di diniego di autorizzazione paesaggistica prot. n. 14473, emesso dal suddetto Comune in data 31 maggio 2022 sull’istanza presentata per la realizzazione di un distributore di carburanti, nonché del parere negativo prot. n. 8018-P del 20 aprile 2022, emesso dalla Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli in riferimento alla medesima istanza di autorizzazione paesaggistica.

A sostegno del gravame parte ricorrente ha dedotto vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili e ha prodotto documentazione.

Benché ritualmente intimati il Comune di Boscoreale, il Ministero della Cultura e la Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli non si sono costituiti in giudizio.

Alla camera di consiglio del 18 luglio 2022 il difensore di parte ricorrente ha rinunciato all'istanza cautelare e ha chiesto la fissazione del merito a breve; la Presidente, in accoglimento di tale istanza, ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo camerale e la fissazione del merito all'udienza pubblica del 24 gennaio 2023.

Parte ricorrente ha prodotto una memoria per l’udienza pubblica con la quale ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

All’udienza pubblica del 24 gennaio 2023 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.

Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto.

A sostegno del gravame sono state dedotte le seguenti censure: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004, illogicità manifesta, violazione e falsa applicazione della circolare ministeriale del Ministero dei Beni e le Attività culturali prot. n. DGPBAACS04/ 34.01.04/2089 del 22 gennaio 2010, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione.

Parte ricorrente premette che la richiesta di autorizzazione paesaggistica, con allegato il parere favorevole della Commissione Locale del Paesaggio del Comune di Boscoreale, veniva acquisita dalla Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli in data 16 dicembre 2021; quest’ultima provvedeva dapprima a notificare ad ella ricorrente il preavviso di diniego, ex art. 10 bis della L. n. 241/1990, e successivamente il parere definitivo negativo al Comune di Boscoreale in data 20 aprile 2022. Pertanto tale parere è stato reso oltre il termine di 45 giorni dalla ricezione degli atti previsto dall’art. 146, comma 8, del D.Lgs. n. 42/2004 e questo, ad avviso di parte ricorrente, avrebbe comportato la portata non vincolante del parere negativo ministeriale, ovvero liberamente valutabile dal Comune, assumendo connotazione strumentale rispetto al provvedimento comunale conclusivo del procedimento, con il conseguente obbligo dell’ente comunale intimato di pronunciarsi in merito senza potersi riportare apoditticamente al medesimo, come avvenuto nel caso di specie nel quale il Comune di Boscoreale si sarebbe riportato unicamente al parere negativo della Soprintendenza senza adottare una motivazione in tal senso. Ciò anche tenuto conto della circostanza che la Commissione Locale del Paesaggio del Comune di Boscoreale aveva valutato positivamente tutti gli aspetti dell’istanza progettuale ed in maniera diametralmente opposta rispetto a quanto dedotto dall’organo ministeriale.

2) Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, incompetenza assoluta, difetto di motivazione, eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca ed intrinseca della motivazione, violazione e falsa applicazione degli artt. 146 e ss. del D.Lgs. n. 42/2004 e della L n. 133/2008.

2.1) Parte ricorrente, in riferimento alla parte motivazionale secondo cui “ …non è allegata l’istruttoria urbanistica e la proposta di approvazione in punto urbanistico in riferimento alle NTA del vigente PRG. Si registra che l’impianto ricadrebbe in area destinata a Verde Standard ”, lamenta che tale argomentazione esulerebbe dalle competenze della Soprintendenza, trattandosi di considerazioni di natura urbanistica. Nel merito sostiene che, essendo un impianto di distribuzione di carburanti una infrastruttura compatibile con qualunque destinazione urbanistica, salvo espressi divieti, sussisterebbe la piena compatibilità urbanistica dell’intervento proposto rispetto alla relativa zona omogenea.

2.2) Relativamente alla seguente parte motiva “ considerato altresì che non è stato allegato un piano comunale di distribuzione impianti carburanti e che l’impianto sarebbe situato lungo una strada provinciale, pertanto non è esplicitata la distanza da rispettare a norma di legge in relazione agli altri distributori già esistenti. Si registra in tutti i casi che esistono diversi distributori ad una distanza di circa 1,5 km ”, si tratterebbe di motivazione che censura aspetti che non rientrerebbero nel perimetro della relativa sfera di attribuzioni. In particolare parte ricorrente osserva che la mancata approvazione di un piano di distribuzione di carburanti non potrebbe paralizzare i poteri autorizzatori relativi alle istanze in tal senso dei privati cittadini; inoltre non sarebbe stato chiarito quali impianti di distribuzioni sarebbero distanti circa 1,5 km dal sito di impianto.

2.3) Con riferimento al seguente aspetto motivazionale “ Dato atto che l’area di intervento ricade in ambito di Restauro Urbanistico ed Ambientale ai sensi del PTP dei comuni vesuviani…. Nello specifico l’impianto annullerebbe un ambito verde in parte alberato presente tra edifici residenziali di grandi dimensioni, rispetto ai quali vanno realizzati interventi di recupero della qualità ambientale e non interventi che stravolgano ulteriormente il valore paesaggistico ”, ad avviso di parte ricorrente tale motivazione sarebbe contraddittoria posto che lo stesso organo ministeriale avrebbe evidenziato un degrado paesaggistico dell’area e quindi non sarebbe dato comprendere in che modo un impianto di distribuzione di carburanti possa rappresentare un pregiudizio alle visuali panoramiche.

Al riguardo parte ricorrente sostiene che la motivazione addotta sarebbe in contrasto con le norme attuative della zona RUA del vigente PTP che confermerebbero l’astratta possibilità di realizzare opere di urbanizzazione alla stregua dell’impianto di distribuzione carburanti per cui è causa.

3) Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della L n. 241/1990.

Parte ricorrente lamenta che l’amministrazione intimata, nella parte motiva del provvedimento impugnato, non avrebbe rappresentato nulla in merito alle memorie difensive da ella presentate, ma avrebbe sostenuto apoditticamente la relativa non condivisione.

Colgono nel segno le censure del primo motivo di ricorso con cui parte ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004. In particolare parte ricorrente, premesso che la Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli ha reso il proprio parere oltre il termine di 45 giorni dalla ricezione degli atti previsto dal comma 8 del suddetto art. 146, lamenta che, alla luce della ritenuta portata non vincolante del parere negativo ministeriale, con il conseguente obbligo dell’ente comunale intimato di pronunciarsi in merito senza potersi riportare apoditticamente al medesimo, il Comune intimato nel caso di specie si sarebbe invece riportato unicamente al parere negativo della Soprintendenza, senza adottare una motivazione in tal senso.

Ed invero la giurisprudenza anche della Sezione (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 14 gennaio 2021, n. 275), dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, ritiene che “il parere espresso dalla Soprintendenza oltre il termine di quarantacinque giorni previsto dalla legge perde la propria normale vincolatività degradando a parere non vincolante, per cui l'Amministrazione procedente deve, a quel punto, valutarlo criticamente e motivatamente” ( ex multis , Cons. Stato, Sez. VI, 27 aprile 2015, n. 2136; T.A.R. Sardegna, Sez. II, 20 gennaio 2016, n. 41; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 3 marzo 2015, 474; T.A.R. Lazio, 29 giugno 2015, n. 501).

Il parere reso tardivamente dalla Soprintendenza non è più vincolante, ma neppure può ritenersi tamquam non esset , in quanto è liberamente valutabile dal Comune e perde, insieme con la propria efficacia vincolante, valenza di arresto procedimentale, assumendo connotazione strumentale rispetto al provvedimento comunale conclusivo del procedimento.

Si è, pertanto, ritenuto in giurisprudenza che, “ scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, soggiungendo, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato” ( ex multis , Cons. Stato, Sez. IV, 9 febbraio 2016 n. 517; Cons. Stato, VI, n. 3179 del 2016; Cons. Stato, 28 ottobre 2015, n. 4927; Cons. di Stato n. 2136 del 2015).

Con ulteriori sentenze si è rilevato che “Il decorso del prescritto termine di 45 giorni per la pronuncia del parere della Soprintendenza ai sensi dell'art. 146, d.lg. n. 42 del 2004, non preclude affatto alla Soprintendenza stessa di provvedere e neppure sottrae al parere tardivo la sua ordinaria attitudine conformativa; non vi è, infatti, nell'invocato art. 146 del Codice dei veni culturali e del paesaggio alcuna espressa comminatoria di decadenza della Soprintendenza dall'esercizio del relativo potere, una volta decorso il termine ivi previsto” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 05/01/2017, n. 138).

In ordine alle conseguenze del parere tardivamente reso è stato affermato che “deve considerarsi illegittimo il diniego di rilascio di un'autorizzazione paesaggistica, con il quale l'Amministrazione comunale si uniformi in modo pedissequo al parere negativo dato dalla Soprintendenza oltre il termine di 45 giorni previsto dall'art. 146, comma 8, del d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, siccome erroneamente ritenuto vincolante, posto che, qualora sia trascorso inutilmente il termine sopra indicato l'organo statale non è privato del potere di esprimere comunque un parere, ma il parere in tal modo dato perde il proprio carattere di vincolatività sicché lo stesso deve essere autonomamente e motivatamente valutato dall'amministrazione procedente in relazione a tutte le circostanze rilevanti del caso concreto” ( ex multis , Cons. Stato, Sez. VI, 9 agosto 2016, n. 3561).

Passando ad analizzare la fattispecie oggetto di gravame alla luce della sopra richiamata giurisprudenza occorre rilevare che, come rappresentato da parte ricorrente, il parere della Soprintendenza, in quanto reso oltre il termine di 45 giorni previsto dal comma 8 dall’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004, aveva perso il proprio valore vincolante e doveva essere autonomamente e motivatamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Considerato che nel provvedimento di diniego di autorizzazione paesaggistica oggetto di impugnazione il Comune di Boscoreale si è limitato a rappresentare: “ Visto…… Il parere negativo dell’autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico; ”, esso deve ritenersi illegittimamente adottato.

Conclusivamente il Collegio ritiene che i su illustrati profili di illegittimità abbiano una indubbia valenza assorbente rispetto agli altri motivi di gravame, sicché la loro fondatezza comporta l’accoglimento dell’odierno ricorso e, conseguentemente, l’annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese, secondo la regola della soccombenza, devono porsi a carico di parte resistente, nell’importo liquidato nel dispositivo, in favore di parte ricorrente, da distrarsi in favore del difensore dichiaratosi antistatario; si ritiene equo disporre la compensazione nei confronti del Ministero della Cultura e della Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di diniego di autorizzazione paesaggistica prot. n. 14473 del 31 maggio 2022 del Comune di Boscoreale.

Sono fatte salve le ulteriori determinazioni del Comune di Boscoreale.

Condanna il Comune di Boscoreale al pagamento di complessivi € 3.000,00 (euro tremila/00) in favore di parte ricorrente, da distrarsi in favore del difensore dichiaratosi antistatario, a titolo di spese, diritti e onorari di causa, oltre accessori di legge e rifusione del contributo unificato, qualora dovuto e versato.

Spese compensate nei confronti del Ministero della Cultura e della Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Dell'Olio, Presidente FF

Gabriella Caprini, Consigliere

Rosalba Giansante, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Rosalba Giansante	Carlo Dell'Olio

IL SEGRETARIO