Pubblicato il 09/04/2021

N. 00468/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01082/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1082 del 2020, proposto da
US Service s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Mantini e Fabrizio Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Città Metropolitana di Venezia e i Comuni di CA IO, Campagna Lupia, di Dolo, di Pianiga, di Fossò nonché di Vigonovo, in persona dei rispettivi Sindaci pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Roberto Chiaia, Roberta Brusegan e Katia Maretto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Mestre – Venezia, via Forte Marghera 191;

nei confronti

Euroristorazione s.r.l., in proprio ed in qualità del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con CA, Cooperativa Albergo Mensa Spettacolo e Turismo, Società Cooperativa a responsabilità limitata, Sodexo Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Ferasin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del verbale n. 11 del 2020, con cui “la Commissione e il RUP, all'unanimità - hanno deciso - di escludere dalla gara l'operatore economico US Service S.r.L. per le motivazioni esplicitate nella relazione del RUP prot. 47074/2020”, del 28 settembre 2020;

- dell'atto prot. n. 47074/2020 - “relazione del RUP” - redatta in riferimento alla “procedura aperta in ambito U.E. per l'affidamento in concessione del servizio pubblico di ristorazione scolastica e altri utenti per il periodo settembre 2020 - agosto 2023 ”, del 21 settembre 2020;

- del verbale n. 12 del 2020, contente la proposta di aggiudicazione in concessione del “ servizio pubblico di ristorazione scolastica e altri utenti per il periodo settembre 2020 agosto 2023 … per conto dei comuni di CA IO (capofila) e i comuni di Campagna Lupia, Dolo, Fossò, Pianiga e Vigonovo all'operatore economico costituendo RTI tra Euroristorazione s.r.l. … CA Soc. Coop. a r.l. … e Sodexo Italia s.p.a. ” del 28 settembre 2020 nonché la comunicazione dell'esclusione “dalla gara dell'operatore economico US Service S.r.L. per le motivazioni esplicitate nel verbale n. 11 e nella relazione del RUP prot. 47074/2020”;

- della proposta di aggiudicazione prot. n. 49013/2020 disposta in favore dello “operatore economico costituendo RTI tra Euroristorazione s.r.l. … CA Soc. Coop. a r.l. … e Sodexo Italia s.p.a.” del 28 settembre 2020;

- della determina di aggiudicazione n. 2340/2020, prot. n. 49326/2020, con oggetto “Stazione Unica Appaltante Città Metropolitana di Venezia per conto del comune di CA IO (capofila). Approvazione proposta di aggiudicazione e aggiudicazione a favore dell'operatore economico costituendo R.T.I. tra Euroristorazione s.r.l., c.f. 01998810244 (mandataria), CA Soc. Coop. a r.l. c.f. 00311310379 (mandante) e Sodexo Italia s.p.a. c.f. 00805980158 (mandante) della concessione del servizio pubblico di ristorazione scolastica e altri utenti per il periodo settembre 2020 - agosto 2023. CIG: 814803967D”, del 30 settembre 2020;

- della dichiarazione di efficacia dell'aggiudicazione definitiva, prot. n. 52075/2020, avente ad oggetto “procedura aperta in ambito U.E. per l'affidamento in concessione del servizio pubblico di ristorazione scolastica e altri utenti per il periodo settembre 2020 – agosto 2023. CIG: 814803967D. Dichiarazione di efficacia dell'aggiudicazione definitiva. Art. 32 comma 7 del d.lgs. 50/2016”, del 13.10.2020;

- ove occorrer possa, di tutti gli atti di gara e segnatamente degli articoli 6, 7, 24 e 25 del Capitolato Speciale d'Appalto e dell'articolo 18 del Disciplinare di Gara;

- del contratto d'appalto ove stipulato;

- di ogni altro atto e/o provvedimento prodromico, collegato, conseguenziale e/o successivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Venezia, dei Comuni di CA IO, Campagna Lupia, Dolo, Pianiga, Fossò e Vigonovo nonché di Euroristorazione s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 marzo 2021 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori in modalità videoconferenza come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I Comuni di CA IO, in qualità di capofila, Campagna Lupia, Dolo, Fossò, Pianiga e Vigonovo hanno conferito mandato alla stazione unica appaltante della Città Metropolitana di Venezia per lo svolgimento della gara per la concessione del servizio di refezione scolastica e di altri utenti per il periodo settembre 2020 – agosto 2023, mediante l’esperimento di una procedura aperta con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Al termine della procedura, per la quale sono pervenute due offerte, si è classificata al primo posto la ditta US Service s.r.l. (d’ora in poi US).

In sede di verifica della congruità e della coerenza del piano economico finanziario l’offerta della prima classificata è stata esclusa con il verbale n. 11 del 28 settembre 2020 perché ritenuta inaffidabile ed inadeguata.

Il provvedimento che ha disposto l’esclusione è motivato con riferimento alla relazione prot. n. 47074/2020 del 14 settembre 2020 svolta dal responsabile unico del procedimento nella quale si evidenzia la circostanza che US ha proposto di svolgere il servizio con un unico centro di cottura a Fossalta di Piave, significativamente distante dai luoghi di consegna dei pasti (da un minimo di 49 km, rispetto al Comune di Dolo, ad un massimo di 70 km, rispetto al Comune di CA), con soli 8 mezzi, insufficienti a consentire l’erogazione delle prestazioni richieste in modo conforme alle stringenti prescrizioni del capitolato. La stazione appaltante ha ritenuto che l’offerta, così configurata, per rispettare le condizioni richieste, avrebbe dovuto prevedere un numero maggiore di mezzi ed autisti (almeno 16). L’esclusione è stata quindi motivata con riferimento ad una sottostima - nel piano economico finanziario - dei costi necessari allo svolgimento del servizio, dovuta all’inadeguatezza del piano dei trasporti.

La gara è stata quindi aggiudicata al costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra Euroristorazione s.r.l., mandataria, CA e Sodexo mandanti (d’ora in poi Euroristorazione).

Con il ricorso in epigrafe US impugna il provvedimento che ha disposto la propria esclusione dalla gara con quattro motivi, ed impugna altresì l’aggiudicazione disposta in favore del raggruppamento controinteressato, con ulteriori tre motivi.

Con il primo motivo la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’esclusione dalla procedura per violazione del principio di immodificabilità della legge di gara attraverso la formulazione di precisazioni postume, anche di carattere tecnico. Con questo motivo sostiene che, nel corso del sub procedimento di verifica dell’anomalia, il responsabile unico del procedimento non si è limitato ad esaminare l’offerta alla luce dei requisiti imposti dalla legge di gara, ma l’ha innovata individuando dei nuovi parametri consistenti nel numero minimo di 12 automezzi e di autisti, e nel prevedere l’esistenza di due turni di somministrazione per alcune scuole, senza considerare che nella lex specialis non vi è alcuna traccia o riferimento a questi dati.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta, oltre alla violazione del principio di immodificabilità della legge di gara, che, dopo l’apertura delle offerte, in violazione dei principi di legittimo affidamento procedimentale, di par condicio , di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa, sono stati introdotti dei nuovi criteri e sotto criteri diversi da quelli indicati dal bando - consistenti nel predetto numero minimo di 16 mezzi e autisti e nei turni di somministrazione - dopo che la commissione ha aperto le offerte tecniche. Con questo motivo la ricorrente lamenta altresì di non aver potuto avere contezza dell’esistenza di doppi turni, non indicati nella legge di gara, neppure nel corso del sopralluogo effettuato nelle singole sedi durante la fase di contenimento dei contagi da pandemia virus Covid-19 .

Con il terzo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 77 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e delle Linee guida Anac n. 3 del 2016 in quanto le attività valutative delle offerte sono state svolte dal responsabile unico del procedimento anziché dalla Commissione giudicatrice, in violazione del principio secondo il quale il responsabile unico del procedimento è tenuto ad esercitare funzioni esclusivamente di tipo istruttorio, di supporto alla Commissione e alla stazione appaltante. Nel caso in esame invece è accaduto che, come emerge dalla lettura del verbale n. 10, la Commissione ha demandato la valutazione dell’offerta della ricorrente al responsabile unico del procedimento del Comune capofila, il quale al termine della relazione prodotta ha chiesto alla Commissione l’esclusione dell’offerta di US. In tal modo il responsabile unico del procedimento ha compiuto valutazioni tecniche dell’offerta che esorbitano dai limiti delle proprie attribuzioni, e su tali valutazioni non è stata coinvolta la Commissione la quale, sugli aspetti tecnici di propria spettanza, avrebbe invece dovuto pronunciarsi.

Peraltro, prosegue la ricorrente, il responsabile unico del procedimento è privo della professionalità necessaria a svolgere valutazioni di carattere tecnico, in quanto, si legge dal curriculum , è laureato in filosofia, è responsabile dell’area servizi amministrativi del Comune di CA IO e non ha svolto compiti inerenti ai trasporti.

Con il quarto motivo la ricorrente lamenta il difetto di istruttoria e l’illogicità manifesta perché il proprio piano economico finanziario non è stato valutato del tutto congruo e coerente con l’offerta dei servizi in concessione. Infatti tutti i tragitti previsti nella proposta tecnica sono sostenibili in termini di tempo e sono altresì rispettosi dei vincoli di orario previsti dalla lex specialis la quale all’art. 6.7 del capitolato si limita a richiedere che il numero di mezzi sia sufficiente a consentire le consegne entro un’ora dalla partenza dal centro cottura, che la consegna ai vari terminali di utilizzo non avvenga prima di trenta minuti dall’orario stabilito per la refezione, tenuto conto della necessità di controllare quantità e qualità consegnate e per consentire eventuali integrazioni. Pertanto la ricorrente sostiene che non era previsto alcun orario di servizio sulla base del quale il concorrente avrebbe dovuto procedere al calcolo dell’itinerario, in quanto l’art. 6.8 afferma che spetta a ciascun Comune il compito di comunicare tempestivamente i giorni e gli orari di inizio delle somministrazioni, e gli unici vincoli sono previsti con riguardo ai pasti per i cittadini assistiti e per gli utenti ed educatori dei centri estivi per i quali è indicata una fascia oraria per la consegna di pasti confezionati (11:00-12:00 e 12:00-12-30).

La ricorrente sostiene che la propria offerta rispetta pienamente i vincoli richiesti, tanto più che rispetto agli 8 mezzi indicati per lo svolgimento del servizio sono previsti, per risolvere eventuali criticità o difficoltà ulteriori, due mezzi aggiuntivi, con l’ulteriore possibilità di attingere, in caso di emergenza, ad un ulteriore parco mezzi di circa 200 unità.

Quanto ai rilievi di tipo economico evidenziati nella relazione del responsabile unico del procedimento la ricorrente sostiene che:

- la sottostima dei costi del monte orario annuale di circa 1606 ore è ampiamente coperta dall’utile d’impresa che ammonta ad € 36.074,90, posto che il costo mancante ammonta ad € 27.350,18;

- la sottostima per le 16 unità di personale da adibire a mansioni di autista per i 16 automezzi necessari contestata nella relazione, corrisponde alla somma di € 65.698,20, riferibile ad un costo orario di € 22,87, che tuttavia non trova riscontri né nel costo per ogni singola ora, pari ad € 19,42, indicato nella tabella ministeriale dei pubblici esercizi della provincia di Venezia, né in quello di € 17,03 applicato da US;

- le spese del trasporto sono state calcolate in € 97.420,57 dall’offerente, mentre la relazione del responsabile unico del procedimento le ha valutate, per poter soddisfare le esigenze dei Comuni, in € 194.840,00, ma tale dato risulta del tutto arbitrario ove si consideri che agli atti della pubblicazione della gara la stessa Amministrazione ha stimato questo costo in € 99.520,30, e l’incongruità del dato emerge chiara ove si consideri che se questo fosse l’importo effettivo neanche l’utile stimato dalla stazione appaltante, corrispondente ad € 49.760,15, sarebbe sufficiente a rendere sostenibile un’offerta.

In via subordinata al mancato accoglimento delle precedenti censure, la ricorrente sostiene che, laddove le disposizioni della lex specialis dovessero essere interpretate, come proposto dal responsabile unico del procedimento, nel senso di richiedere un numero minimo di mezzi e autisti, le stesse dovrebbero essere disapplicate perché illegittime, in quanto contrastanti con il principio del divieto di “innesto” di parametri quantitativi tra i criteri, unicamente qualitativi, previsti dalla legge di gara, con l’effetto di distorcere la concorrenza.

Con il quinto motivo la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione alla controinteressata, in via derivata dall’illegittimità del provvedimento di esclusione disposto nei suoi confronti ed oggetto delle censure proposte con i precedenti motivi.

Con il sesto motivo la ricorrente lamenta la disparità di trattamento in quanto, come sopra visto, il responsabile unico del procedimento, con la sua relazione, avrebbe illegittimamente introdotto un nuovo requisito quantitativo di 16 autisti, fatto valere solo nei confronti dell’offerta di US, senza avvedersi che questo parametro non è rispettato neppure dall’offerta della controinteressata che dispone di soli 9 autisti.

Con il settimo motivo la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione al raggruppamento Euroristorazione in relazione alla mancata contestazione dell’incongruità dei costi previsti per il trasporto: tali costi – stimati dal responsabile unico del procedimento, con riguardo all’offerta della ricorrente, in € 194.840,00 – con riguardo all’offerta della controinteressata invece ammontano a soli € 64.933,69.

Si sono costituiti in giudizio la Città Metropolitana di Venezia, i Comuni di CA IO, Campagna Lupia, Dolo, Fossò, Pianiga e Vigonovo, nonché il controinteressato costituendo raggruppamento temporaneo di imprese Euroristorazione replicando alle censure proposte e chiedendo la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 576 del 20 novembre 2020, è stata respinta la domanda cautelare.

All’udienza del 10 marzo 2021, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente è necessario esaminare l’istanza di deposito tardivo, formulata ai sensi dell’art. 54 cod. proc. amm., con cui la ricorrente, nella memoria di replica, chiede di produrre in data 20 febbraio 2021 un documento elaborato dalla stessa ricorrente denominato “ doppi turni in base alla tabella riepilogativa offerta in Memoria dalla Città Metropolitana di Venezia e dal Comune di CA IO ”. L’istanza è motivata con la necessità di replicare alla conoscenza, avvenuta per la prima volta in occasione della lettura della tabella riportata a pag. 11 della memoria della Città Metropolitana di Venezia del 22 febbraio 2021, della circostanza che la gestione dei doppi turni è presente in tutti i plessi scolastici di ciascun Comune.

L’istanza non può essere accolta perché, come controdedotto dalle controparti in sede di trattazione orale, la circostanza che i doppi turni si svolgano presso tutti i plessi scolastici era già stata chiaramente evidenziata a pag. 7 della memoria prodotta dalla Città Metropolitana di Venezia in data 13 novembre 2020, ove viene precisato che il doppio turno si svolge presso le scuole di tutti i Comuni e che in ogni caso tale informazione emerge dalla lettura della relazione prot. n. 47074/2020 del 14 settembre 2020 redatta dal RUP in sede procedimentale, nella quale, nell’analisi del piano economico finanziario della ricorrente (cfr. doc. 10 della Città Metropolitana di Venezia, presente anche come allegato al verbale n. 11 al doc. 10 depositato in giudizio dalla stessa parte ricorrente) rispetto ad ogni Comune, viene contestato che il piano dei trasporti elaborato non comprende la consegna dei pasti nel doppio turno, con l’indicazione di volta in volta delle scuole interessate.

Pertanto l’istanza volta alla tardiva produzione documentale non può essere accolta perché non ricorrono i presupposti di eccezionalità contemplati dall’art. 54 cod. proc. amm., fondati sulla prova che la produzione del documento nel termine di legge sia risultata estremamente difficile.

Anche l’ulteriore istanza, formulata in via subordinata, di acquisizione d’ufficio del documento non può essere accolta, in quanto si tratta di un elaborato volto ad evidenziare in modo ipotetico la plausibilità dei tempi di percorrenza dal centro di cottura alle singole scuole. Si tratta quindi un dato che non è rilevante ai fini della definizione del giudizio, posto che l’esclusione dalla procedura, come sarà evidenziato nel prosieguo, è stata disposta per l’impossibilità di erogare le prestazioni richieste secondo le modalità ed i tempi previsti dalle prescrizioni del capitolato, e non per l’impossibilità di rispettare in astratto i previsti tempi di percorrenza. Il documento prodotto si limita ad indicare i tempi stradali di percorrenza tratti dal gestore “via Michelin” dal centro di cottura alle scuole, senza allegare alcun elemento idoneo a dimostrare la compatibilità di tali tempi di percorrenza con i vincoli derivanti dal capitolato, e pertanto la sua acquisizione non è necessaria.

Sempre in via preliminare devono essere esaminate le eccezioni di tardività del deposito documentale effettuato dalla ricorrente dopo le ore 12:00 del giorno 17 febbraio 2021, e della memoria depositata in giudizio il 23 febbraio 2021, sollevate dal controinteressato raggruppamento temporaneo di imprese nella memoria di replica.

Quanto all’eccezione di tardività del deposito della documentazione, il Collegio, pur dando atto dell’esistenza di due diversi orientamenti giurisprudenziali, ritiene di aderire a quello secondo cui è da considerarsi tardivo il deposito oltre le ore 12 dell’ultimo giorno utile rispetto sia alle camere di consiglio che alle udienze pubbliche, perché il termine ultimo di deposito alle ore 12 previsto dall’art. 4, comma 4, all. 2 al cod. proc. amm., permane, anche all’indomani dell’entrata in vigore del processo amministrativo telematico, come termine di garanzia del contraddittorio tra le parti e della corretta organizzazione del lavoro del Collegio giudicante (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 marzo 2021, n. 1841; id. 13 febbraio 2020, n. 1137; T.A.R. Veneto, Sez. I, 19 luglio 2018, n. 774).

Il deposito del documento dopo le ore 12:00 del giorno 17 febbraio 2021 deve pertanto considerarsi tardivo.

Deve essere considerata parimenti tardiva la memoria depositata in giudizio il 23 febbraio 2021, dato che, ai sensi dell’art. 73, cod. proc. amm., tenendo conto della dimidiazione prevista per il rito dall’art. 119 cod. proc. amm., il termine di 15 giorni liberi prima dell’udienza del 10 marzo 2021, era scaduto il 22 febbraio 2021, e per consolidato orientamento giurisprudenziale i termini per il deposito di memorie difensive e documenti hanno carattere perentorio in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 8 giugno 2018, n. 3477; Consiglio di Stato, Sez. VI, 16 aprile 2018, n. 2247; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 12 giugno 2018, n. 3917).

Conseguentemente la violazione dei termini comporta l’inutilizzabilità processuale del documento depositato dopo le ore 12:00 del 17 febbraio 2021 e della memoria depositata in giudizio il 23 febbraio 2021, da considerarsi entrambi tamquam non essent ( ex pluribus cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 30 maggio 2018, n. 3602; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 11 maggio 2018, n. 1053; T.A.R. Molise, Sez. I, 19 aprile 2018, n. 217).

Nel merito i primi quattro motivi, con i quali la ricorrente lamenta l’illegittimità della propria esclusione sono infondati, e conseguentemente il quinto, il sesto ed il settimo motivo, proposti avverso l’aggiudicazione al controinteressato, devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

Con il primo motivo la ricorrente sostiene che il responsabile unico del procedimento, nella relazione redatta in occasione del sub procedimento di verifica di congruità della propria offerta, avrebbe violato il principio di immodificabilità della legge di gara introducendo dei nuovi requisiti consistenti nel numero minimo di 12 automezzi e di autisti, e nel numero di due turni di somministrazione nei plessi scolastici, non presenti nella lex specialis .

Con il secondo motivo lamenta che tali requisiti si sostanziano in criteri e sotto criteri diversi da quelli indicati dal bando ed illegittimamente introdotti dopo che la commissione aveva già aperto le offerte tecniche.

Nell’ambito del secondo motivo US contesta altresì che i doppi turni non erano previsti dalla legge di gara, e che non era possibile avvedersi della loro necessità neppure in sede di sopralluogo, perché le scuole in quel momento non erano frequentate dagli alunni a causa delle restrizioni per la pandemia da virus Covid-19 .

Tali censure, che possono essere esaminate congiuntamente, sono prive di fondamento.

La motivazione dell’esclusione della ricorrente dalla procedura si fonda sugli stringenti vincoli previsti dalla disciplina di gara circa i tempi e le modalità di consegna dei pasti: la stazione appaltante ha ritenuto che l’offerta della ricorrente – tenuto conto della previsione di un unico centro di cottura distante circa 40 o 50 minuti dai luoghi di consegna dei pasti e dell’inadeguatezza del piano trasporti presentato - non sia sufficientemente attendibile quanto al rispetto delle condizioni imposte dalla lex specialis .

Ad avviso del Collegio tali carenze, messe chiaramente in luce nella relazione del responsabile unico del procedimento, sono di per sé sufficienti a giustificare l’esclusione, dato che la difformità tra quanto offerto dall'operatore economico che partecipa ad una gara e i requisiti minimi della prestazione richiesta dalla stazione appaltante integra una ipotesi di aliud pro alio meritevole di essere sanzionata con l’esclusione dalla gara, anche in difetto di un’espressa previsione. Va infatti rilevato che le caratteristiche essenziali delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura e non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato ad un concorrente che non garantisce il minimo prestabilito, minimo che vale a individuare l'essenza stessa della res richiesta.

Va rilevato altresì che in sede di verifica dell’anomalia il responsabile unico del procedimento, per una maggiore completezza, ha provveduto ad una stima delle risorse, in termini di uomini e mezzi, che sarebbero state necessarie per rispettare i vincoli relativi ai tempi e alle modalità di consegna dei pasti, con una puntuale ed analitica valutazione rispetto agli specifici elementi che caratterizzano l’offerta della ricorrente. Tale valutazione, in particolare, ha tenuto conto che l’offerta prevede un unico centro di cottura nel Comune di Fossalta di Piave, significativamente distante dai 23 plessi scolastici distribuiti nei sei Comuni dove è prevista la consegna dei pasti, al fine di evidenziare l’entità, anche in termini economici, dello scostamento tra quanto richiesto dalla stazione appaltante e quanto offerto.

Sul punto va osservato che la stima effettuata dal responsabile unico del procedimento, con riguardo agli uomini e ai mezzi necessari per effettuare il servizio in un tale contesto, rappresenta solo un parametro tecnico di riferimento utile ai fini della completa valutazione in ordine alla serietà, alla sostenibilità e alla congruenza del piano economico finanziario della ricorrente. Deve pertanto escludersi che attraverso tale stima il responsabile unico del procedimento, come invece sostenuto nei primi due motivi, abbia nella sostanza introdotto requisiti o criteri non previsti dal bando.

La legge di gara infatti non predetermina, né avrebbe potuto predeterminare, il numero di mezzi ed autisti necessario al rispetto dei vincoli relativi ai tempi e alle modalità di consegna dei pasti perché tali dati costituiscono delle variabili che dipendono dalla presenza di uno o più punti cottura e dalla loro maggiore o minore vicinanza ai luoghi di consegna che ciascun operatore può modulare liberamente nella propria offerta di gestione del servizio. L’art. 6.7 del capitolato si limita a stabilire che “ Conformemente a quanto stabilito dalle «Linee di indirizzo regionali», detti mezzi dovranno essere in numero sufficiente a consentire le consegne entro un’ora dalla partenza dal centro di cottura; la consegna ai vari terminali di utilizzo non deve avvenire prima di trenta minuti dall’orario stabilito per la refezione, tenuto conto della necessità di controllare quantità e qualità consegnate e per consentire eventuali integrazioni. Queste indicazioni vanno seguite anche in caso di più turni di somministrazione ”.

Pertanto la censura con la quale la ricorrente lamenta l’introduzione di nuovi requisiti o nuovi criteri di valutazione delle offerte, è infondata in quanto, come già rilevato, il responsabile unico del procedimento si è limitato ad individuare dei parametri di riferimento per esaminare la congruità e la sostenibilità dell’offerta nel corso del sub procedimento di verifica dell’anomalia.

Priva di fondamento è l’ulteriore censura, proposta nell’ambito del secondo motivo, con la quale la ricorrente lamenta la mancata esplicita previsione, nella legge di gara, dell’obbligo di tener conto dei doppi turni e l’impossibilità di evincere la sussistenza di tale obbligo in sede di sopralluogo, tenuto conto dell’assenza, in quel momento, degli studenti, a causa delle restrizioni del Covid-19.

Sul punto è sufficiente il rilievo che il capitolato menziona per ben cinque volte la necessità di modulare l’offerta tenendo conto dei doppi turni: all’articolo 7.5 (al fine di richiamare anche in questo caso l’obbligo del rispetto dei tempi di consegna), all’articolo 7.15 (al fine di richiamare l’obbligo di arieggiare i locali tra un turno e l’altro), all’articolo 7.17 (al fine di richiamare l’obbligo del rispetto dei tempi di sparecchio, pulizia, lavaggio e apparecchio dei tavoli tra un turno e l’altro), all’articolo 7.22 (al fine di richiamare l’obbligo del personale dell’impresa di rimuovere i residui e di ripristinare una situazione idonea per il turno successivo, compreso l’arieggiamento dei locali), e all’articolo 12.1 (al fine di richiamare l’obbligo di lavare le caraffe tra un turno e l’altro).

Quindi, contrariamente a quanto dedotto, dalla lex specialis era evincibile con chiarezza l’obbligo di formulare l’offerta tenendo conto dei doppi turni.

Va poi aggiunto, come evidenziato dal raggruppamento controinteressato, che nel corso del sopralluogo il dato relativo all’esistenza dell’obbligo dei doppi turni e alla sua effettiva consistenza avrebbe potuto essere agevolmente ricavabile da parte degli operatori concorrenti – senza dubbio esperti del settore - mediante una semplice operazione matematica (suddividendo il numero totale di pasti richiesti per il numero dei posti a disposizione nelle mense, accertabile durante il sopralluogo nonostante la mancanza degli studenti).

Il primo e secondo motivo sono pertanto infondati.

Parimenti infondato è il terzo motivo, con il quale la ricorrente sostiene che il responsabile unico del procedimento avrebbe svolto delle valutazioni sull’offerta riservate alla Commissione.

Infatti l’art. 21 del disciplinare specifica che “ la Commissione effettuerà poi in seduta riservata, congiuntamente al RUP, la verifica della congruità e della coerenza del piano economico finanziario del primo classificato e a discrezione anche di ogni altro soggetto che segue in graduatoria, con facoltà di richiedere ai concorrenti di presentare giustificazioni, chiarimenti e quant’altro dovesse essere ritenuto necessario al fine di operare le suddette verifiche ” e tale norma è stata pedissequamente rispettata.

La Commissione alla luce del piano economico finanziario ha dapprima chiesto chiarimenti alla ricorrente in merito al costo della manodopera, al costo del trasporto esclusa la manodopera, ai costi generali e all’impiego degli autisti; rilevata la non esaustività delle risposte fornite dalla ricorrente nel documento denominato “ piano dei trasporti di consegna pasti ”, ha poi ritenuto necessario coinvolgere i responsabili unici del procedimento dei singoli Comuni per acquisire maggiori approfondimenti e ulteriori informazioni in ordine alla consegna nel caso di più turni di somministrazione da svolgere nell’arco della stessa giornata, ai singoli tragitti e ai tempi di percorrenza, nel rispetto delle prescrizioni indicate nel capitolato speciale d’appalto (cfr. il verbale n. 10 del 7 settembre 2020 di cui al doc. 7 depositato in giudizio dalla Città Metropolitana di Venezia).

Pertanto, contrariamente a quanto dedotto nel ricorso, il responsabile unico del procedimento non ha effettuato valutazioni riservate alla commissione, ma si è limitato ad eseguire approfondimenti istruttori per acquisire dei parametri utili al fine di verificare la congruità dell’offerta della ricorrente. La Commissione, alla luce dei dati acquisiti dai referenti di tutti i Comuni, come risulta da verbale n. 12 del 28 settembre 2020 (cfr. doc. 8 allegato alle difese della Città Metropolitana di Venezia), ha ritenuto l’offerta incongrua ed inadeguata.

Conseguentemente non risulta alcun sconfinamento da parte del responsabile del procedimento nelle competenze proprie della Commissione, dato che le relative funzioni, come prescritto dalla lex specialis , sono state svolte congiuntamente.

Parimenti priva di fondamento è la doglianza con la quale la ricorrente lamenta la mancanza di un’adeguata professionalità in capo al responsabile unico del procedimento, posto che la Città Metropolitana di Venezia documenta che lo stesso è incaricato di funzioni dirigenziali ai sensi dell’art. 109 del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, dal 7 settembre 1998, ovvero da circa 22 anni (cfr. il curriculum vitae allegato al doc. 16 depositato in giudizio dalla Città Metropolitana di Venezia), ed in tale qualità ha sempre svolto funzioni in materia di appalti, con la conseguenza che il medesimo, munito di laurea, deve ritenersi dotato delle necessarie competenze. Sul punto è sufficiente il richiamo alle Linee guida Anac n. 3/2016 relative alla “ Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni ”, che al punto 7.3, lett. b), prevedono che per i servizi e le forniture pari o superiore alle soglie di cui all’art. 35 del Codice, il RUP debba essere “ in possesso di diploma di laurea triennale, magistrale o specialistica e di un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno cinque anni nell’ambito delle attività di programmazione, progettazione, affidamento o esecuzione di appalti e concessioni di servizi e forniture ”.

Il terzo motivo è pertanto infondato.

Il quarto motivo, con il quale la ricorrente sostiene che la propria offerta è rispettosa delle condizioni richieste dalla legge di gara, che comunque avrebbe potuto sopperire ad eventuali necessità con gli ulteriori mezzi in suo possesso, e che potrebbe in ogni caso far fronte ad eventuali sottostime utilizzando i margini di utile, è parimenti infondato.

La relazione del responsabile unico del procedimento ha puntualmente evidenziato le mancanze dell’offerta della ricorrente separatamente per ogni Comune. Ad esempio per il Comune di CA IO sono evidenziate le seguenti criticità, poi ripetute in modo analogo per ciascuno dei Comuni interessati:

“ - I tempi presunti di percorrenza da e per il centro di cottura risultano riscontrati.

- I tempi presunti di percorrenza da una sede di consegna all’altra, ipotizzati dalla concorrente in qualche minuto, risultano sottostimati anche del 100%.

- I tempi presunti di carico/scarico, ipotizzati dalla concorrente in 2 minuti, e quantificati dallo scrivente RUP tra i 7 e i 10, risultano ampiamente sottostimati.

- I tempi di consegna dei pasti, che a mente dell’art. 6.7 del Capitolato devono essere effettuati entro un’ora dalla partenza dal centro di cottura, non vengono rispettati nelle consegne alla S. Primaria di CA e al Municipio.

- La condizione, prevista dall’art. 6.7 del Capitolato, di consegnare i pasti nella mezz’ora antecedente la somministrazione per consentire di controllare quantità e qualità non viene garantita, stante che le consegne che avvengono nei termini sono comunque effettuate a ridosso dell’orario di somministrazione, solo qualche minuto prima, determinando con ciò l’impossibilità dei controlli.

- La condizione, prevista dall’art. 6.7 del Capitolato, di consegnare i pasti nella mezz’ora antecedente la somministrazione per consentire eventuali integrazioni non viene garantita, stante che le consegne che avvengono nei termini sono comunque effettuate a ridosso dell’orario di somministrazione, solo qualche minuto prima, determinando con ciò l’impossibilità di integrazione.

- L’ora di pausa prevista per il ritiro dello sporco viene conteggiata sull’orario di consegna del pasto, e non sull’orario del termine del turno di mensa, di norma successivo.

- Nel tempo di lavoro/giorno non viene considerata l’ora di pausa.

- Sebbene espressamente dichiarato dalla concorrente il Piano dei trasporti dalla stessa elaborato NON comprende la consegna dei pasti nel doppio turno.

- Il monte orario annuale del piano trasporti relativo al periodo scolastico, che prevede l’utilizzo di due automezzi, è quantificato dalla concorrente in 1.074 ore prendendo a base 36 settimane di servizio. Il monte orario annuale calcolato dal RUP sul modello elaborato dalla corrente e tenuto conto delle suindicate osservazioni, pur prevedendo l’utilizzo di due automezzi è quantificato in 1.783 ore, prendendo a base 34 settimane di servizio per le scuole primarie, e 37 per le scuole dell’infanzia, come da calendario regionale AS 2019-2020. La sottostima registrata è pari a 709 ore circa, corrispondente al 66% circa.

- Il monte orario annuale del piano trasporti relativo al periodo scolastico, elaborato dal RUP sulla base delle prescrizioni del Capitolato, corrispondente e adeguato a soddisfare le esigenze del Comune e pertanto a consentire l’erogazione delle prestazioni previste anche su più turni di mensa, prevede l’utilizzo di tre automezzi ed è quantificato in 2.320 ore. In tal caso la sottostima registrata è pari a 1.246 ore, corrispondente al 116% circa ”.

Non v’è dubbio che tale relazione, frutto di un’istruttoria completa ed articolata, sia sufficiente ad evidenziare che - con soli 8 mezzi ed un centro di cottura così distante dai 23 plessi scolastici distribuiti in 6 Comuni dove consegnare i pasti - l’offerta della ricorrente non sia in grado di garantire il rispetto delle condizioni stabilite dalla lex specialis a causa dell’inadeguatezza del piano trasporti presentato e tenuto conto degli stretti vincoli circa i tempi e le modalità di consegna.

Né può avere rilievo la circostanza che la ricorrente possieda anche dei mezzi di riserva. Tali mezzi infatti possono solo sostituire in caso di emergenza gli 8 mezzi indicati nell’offerta, ma non possono aggiungersi agli stessi, pena una inammissibile modificazione postuma dei contenuti della proposta contrattuale.

Pertanto le carenze riscontrate, proprio perché comportano una radicale difformità tra quanto offerto dalla ricorrente e i requisiti minimi richiesti dalla lex specialis , non possono essere emendate, come pretende la ricorrente, nel corso del sub procedimento di verifica dell’anomalia, perché un tale intervento si sostanzierebbe nella modifica del contenuto dell’offerta tecnica e dell'entità originaria dell'offerta economica, in violazione del principio dell'immodificabilità che presiede la logica della par condicio tra i competitori.

Il quarto motivo è pertanto infondato.

La reiezione dei primi quattro motivi proposti avverso l’esclusione della ricorrente, come sopra anticipato, comporta l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del quinto, sesto e settimo motivo proposti avverso l’aggiudicazione al raggruppamento controinteressato.

Infatti, consolidatasi l’esclusione, la ricorrente non conserva più alcuna utilità a contestare l’offerta della controinteressata perché, una volta accertato che un operatore economico è stato legittimamente escluso dalla procedura di gara, un suo eventuale interesse alla ripetizione resta privo dei caratteri di differenziazione e di qualificazione necessari a supportare la proposizione del ricorso, e l’interesse originariamente azionato degrada ad un interesse di mero fatto (cfr. T.A.R. Toscana, Sez. III, 28 dicembre 2020, n. 1736; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 settembre 2019, n. 6159).

In definitiva il ricorso deve essere respinto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza in favore della parte resistente costituita dalla Città Metropolitana di Venezia unitamente ai Comuni di CA IO di Campagna Lupia, Dolo, Fossò, Pianiga e Vigonovo, patrocinati dai medesimi difensori, e del raggruppamento temporaneo di imprese controinteressato, nella misura liquidata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio liquidandole nella somma di € 3.000,00 in favore della parte resistente, costituita dalla Città Metropolitana di Venezia unitamente ai Comuni di CA IO di Campagna Lupia, Dolo, Fossò, Pianiga e Vigonovo, e nella somma di € 3.000,00 in favore del controinteressato raggruppamento temporaneo di imprese, oltre ad iva e cpa, ove dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 10 marzo 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO