Pubblicato il 02/11/2021

N. 01317/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00440/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 440 del 2020, proposto da

Euten s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difeso dagli avvocati Alfredo Contieri e Bruno Mercurio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Padova, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Marina Lotto, Vincenzo Mizzoni e Paolo Bernardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

EA s.r.l . - mandataria del R.T.I. con mandanti Megasp s.r.l. con socio unico e Ge.Fi.L. s.p.a. - in persona legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso e Nicola De Zan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Megasp s.r.l. e Ge.Fi.L. s.p.a., non costituite in giudizio;

per l'annullamento

a) della determinazione del Settore Polizia Locale e Protezione Civile del Comune di Padova n. 2020/64/0053 del 25.2.2020, esecutiva dal 27.2.2020, pubblicata in data 2.3.2020, con cui è stata disposta l'aggiudicazione della procedura aperta per l'appalto del servizio di “gestione della stampa, notifica e riscossione delle sanzioni relative a verbali del codice della strada elevati nei confronti dei soggetti residenti all'estero e recupero crediti internazionale – CIG 80217551A4”, in favore del RTI composto dalle imprese EASYSERV s.r.l, (mandataria), Megasp s.r.l. (mandante), Ge.Fi.L. s.p.a. con socio unico – (Mandante), per un importo presunto complessivo di € 62.084,00 (oneri per la sicurezza compresi, IVA esclusa);

b) ove e per quanto occorra, di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente ed, in particolare: 1) della comunicazione e/o avviso di avvenuta aggiudicazione, notificato, a mezzo pec, in data 3.3.2020; 2) della comunicazione e/o avviso di avvenuta stipulazione del contratto ai sensi dell'art. 76 del d.lgs. n. 50/2016 del 16.4.2020; 3) dei verbali di gara n. 1 del 20.11.2019; n. 2 del 27.11.2019; n. 3 del 5.12.2019; n. 4 del 10.12.2019; n. 5 del 17.12.2019; n. 6 del 9.01.2020; n. 7 del 9.01.2020 e relativo allegato; n. 8 del 16.01.2020; nonché del verbale di proposta di aggiudicazione del 13.02.2020;

nonché

per l'accertamento del diritto della ricorrente all'aggiudicazione dell'appalto, previa declaratoria di inefficacia del contratto già stipulato e per l'accertamento del diritto al subentro;

e per il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli artt. 65, 66 e 67 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Padova e di EA s.r.l.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2021 – tenutasi in videoconferenza - il dott. Nicola Bardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. La ricorrente, Euten s.r.l., ha partecipato alla gara di cui in epigrafe - indetta dal Comune di Padova per l’affidamento del “ servizio di gestione della stampa, notifica e riscossione delle sanzioni relative a violazioni del Codice della Strada nei confronti di residenti all’estero e recupero crediti internazionale ” – collocandosi al secondo posto della graduatoria.

Il servizio oggetto della procedura è stato aggiudicato al R.T.I. costituito tra le società Easy Serv s.r.l. (mandataria), Megasp s.r.l. e Ge.Fi.L. s.p.a. (mandanti), primo classificato, la cui offerta veniva ritenuta congrua dopo aver superato il giudizio di anomalia.

La ricorrente espone che il divario tra i due operatori è risultato pari a 21,72 punti; lo scarto è stato determinato dalla valutazione dell’offerta economica (il giudizio relativo all’offerta tecnica aveva invece delineato una netta prevalenza alla ricorrente), che ha premiato il ribasso offerto dal R.T.I. aggiudicatario, pari al 93,55% della base d’asta, con l’attribuzione del punteggio massimo (30 punti).

Sulla base del disciplinare di gara, la base d’asta coincideva con l’aggio, spettante al gestore del servizio, calcolato sull’importo delle sanzioni recuperate e indicato nella percentuale del 29,00% da applicare al valore degli atti lavorati e fruttuosamente riscossi.

Sempre nel disciplinare, l’Amministrazione stimava in 9.000 il numero degli atti presumibilmente “ riscossi in un anno […] per un totale riscosso in un anno di € 830.000.00 a cui applicare l’aggio ”, così da determinare la soglia della massima remunerazione presunta in € 240.700,00 (830.000,00 x 29%).

Il R.T.I. controinteressato offriva, come detto, un ribasso del 93,55%, proponendo perciò di applicare, nel concreto, l’aggio dell’1,87%. A tale percentuale consegue una remunerazione presunta, ossia calcolata sulle indicazioni esplicative del disciplinare e quindi rapportata all’ipotizzato numero di atti fruttuosamente lavorati nonché all’importo complessivo annualmente riscosso (€ 830.000,00), di € 15.521,00 annui (pari a € 62.084,00 per l’intero quadriennio considerato dall’affidamento).

2. La commissione di gara riteneva l’offerta anormalmente bassa. Nel corso della susseguente verifica di anomalia, il R.T.I. controinteressato chiariva di avere considerato “ un numero annuo di pagamenti pari a 9.000 a fronte di un numero di accertamenti anni affidati pari a 36.263 ”. Quest’ultimo dato veniva desunto dalla risposta resa alle precisazioni fornite dall’Amministrazione all’interno delle FAQ n. 2, dove veniva dettagliato, in ragione della nazionalità dei singoli trasgressori, il numero delle posizioni aperte rispettivamente nel 2017 e nel 2018. Il dato utilizzato dal R.T.I. era quello riferito all’anno 2018.

Ulteriori giustificazioni venivano ravvisate nel contenimento dei costi, conseguito grazie all’allineamento con i sistemi informatici in uso presso l’Amministrazione, alla presenza di numerosi automatismi, che avrebbero permesso di diminuire l’incidenza del personale, alla razionalizzazione nell’impiego delle risorse umane, alla bassa incidenza degli oneri per la sicurezza e a vantaggiose economie di scala, le quali avrebbero consentito di diminuire l’impatto economico della produzione cartacea e della lavorazione postale delle posizioni oggetto della gestione.

Nel riepilogo, il R.T.I. controinteressato prospettava un margine di utile pari ad € 87.330,00 riferito all’intero quadriennio, determinato dalla differenza tra i ricavi, complessivamente stimati in € 1.517.254,00, e i costi, preventivati in € 1.419.924,00. I suddetti ricavi, comprendevano, oltre a ai compensi determinati sulla base dell’aggio, le seguenti voci: “ recupero spese da cittadino ”, pari ad € 1.392.000,00; “ ricavi da recupero crediti ”, pari ad € 63.206,00.

Ritenuta l’offerta congrua sulla base delle suddette giustificazioni, la stazione appaltante aggiudicava l’appalto al R.T.I. controinteressato.

3. Avverso gli atti di gara è insorta la ricorrente, che censura, in particolare, il giudizio di non anomalia contestando, sotto molteplici profili, il carattere abnorme dell’offerta economica formulata dall’aggiudicatario.

3.1 Con il primo motivo di impugnazione, la ricorrente lamenta la mancata motivazione del giudizio di congruità dell’offerta economica, ritenendo che la stazione appaltante “ avrebbe dovuto dare conto, nel provvedimento di aggiudicazione, o in quello di proposta di aggiudicazione, - ovvero nel primo verbale utile - delle ragioni che hanno indotto a valutare positivamente le giustificazioni presentate dalla controinteressata su ogni singola voce di costo ”.

3.2 Nel secondo motivo, viene evidenziata la complessiva insostenibilità economica dell’offerta, caratterizzata da una remunerazione minima, ragguagliata ad un aggio (e quindi ad un compenso) esiguo, e fondata su dati erronei, specie riguardo alla stima dei costi di procedura, anticipati dal gestore, che sarebbero stati quantificati a partire da una evidente sottostima delle posizioni ipoteticamente lavorate, calcolate sui dati indicati nelle risposte alle FAQ 2, quando le stesse sarebbero risultate invece assai superiori, come chiarito dall’Amministrazione nelle FAQ 3 (con un passaggio da 36.276 a 50.743 verbali affidati nel 2018 – parametro utilizzato per calcolare l’incidenza dei costi). Viene comunque ritenuto erroneo il computo dei ricavi da aggio (il calcolo proposto pare tuttavia minato dall’erronea trascrizione della percentuale proposta dal controinteressato, pari all’1,87% e non all’1,58% come si legge nel ricorso). Il limite di € 30,00, fissato dal disciplinare per le spese di procedura rimborsabili, non permetterebbe poi di coprire i maggiori oneri ragionevolmente sopportati dall’aggiudicatario, accresciuti anche dall’inoltro (proposto quale miglioria) di un avviso precedente la contestazione, considerata l’entità dell’aggio troppo modesta.

Inoltre, la voce afferente ai ricavi da recupero crediti, quantificata in ben € 63.206,00, risulterebbe del tutto ingiustificata, poiché l’unica remunerazione sarebbe data dall’aggio.

L’inattendibilità dell’offerta risulterebbe ancor più evidente, quando si passasse a considerare la diversa incidenza dei costi nelle varie fasi della procedura di recupero dei crediti, incidenza che si dovrebbe ritenere amplificata per la previsione di maggiori oneri, collegati alle migliorie, da moltiplicare per un numero di posizioni notevolmente maggiore rispetto a quello sottostimato (rispetto alle FAQ 3) considerato dal R.T.I. aggiudicatario.

3.3 Quanto al terzo motivo, si osserva che il controinteressato non avrebbe tenuto conto dei costi connessi alla fase di recupero crediti stragiudiziale, legale e di agenzia, costi per i quali non avrebbe fornito alcuna evidenza nei giustificativi prodotti;

3.4 Con il quarto motivo, la ricorrente segnala ulteriori carenze del piano economico formulato dal R.T.I. aggiudicatario, carenze che, se adeguatamente soppesate, avrebbero reso palese la sostanziale insostenibilità dell’offerta economica, con specifico riferimento alle seguenti voci del progetto tecnico: “ gestione del contenzioso ”; “ invio ulteriori comunicazioni all’utenza ”; “ trasmissione documentazione cartacea ”. Altre incongruenze riguarderebbero la quantificazione dei costi della manodopera.

4. L’Amministrazione comunale e il controinteressato, costituitisi in giudizio, hanno resistito nel merito ed eccepito l’inammissibilità dei motivi di ricorso nella parte in cui essi sarebbero volti a censurare l’apprezzamento di singole voci economiche nel quadro del vaglio di congruità dell’offerta, il quale, in quanto espressivo di un giudizio sintetico connotato da ampi margini di discrezionalità, si collocherebbe in un’area esclusa dal sindacato giurisdizionale, se non in presenza di profili di illogicità e di manifesta incongruenza, qui non ravvisabili.

5. La causa, chiamata all’udienza del 10 febbraio 2021, dopo l’ampia ed esaustiva discussione delle parti, è stata trattenuta in decisione e, successivamente riesaminata dal Collegio nella camera di consiglio dell’22 settembre 2021, all’uopo riconvocata.

6. Al fine di approfondire e dirimere le questioni di matrice economico-aziendalistica sottese alla decisione del ricorso, il Collegio ritiene necessario disporre una consulenza tecnica d’ufficio, ai sensi dell’art. 67 cod. proc. amm., nei termini e con le modalità di seguito precisate.

7. Deve essere innanzitutto premesso che, nella fattispecie esaminata, l’affidamento dell’attività di notificazione delle sanzioni amministrative comminate a soggetti residenti all’estero e di recupero dei relativi importi, oggetto della procedura di cui è causa, parrebbe comportare l’assunzione da parte del gestore del servizio del complessivo rischio economico, come traspare dal contenuto delle FAQ n. 4, che qui di seguiti si trascrivono:

“ Domande

1) Con riferimento al Disciplinare di Gara art. 14.3.1 punto 3b “di tutte le circostanze generali, particolari e locali, nessuna esclusa ed eccettuata…” Si chiede conferma che il sopralluogo non sia obbligatorio.

2) Con riferimento al Capitolato Speciale art. 4 si chiede se le spese elencate la cui somma non può superare i 30 Euro + IVA saranno rimborsate all’Aggiudicatario per ogni verbale spedito o solo in caso di pagamento dello stesso. Si chiede inoltre conferma che a tali spese vadano sommate le spese postali e di visura, quando sostenute, come indicato all’ art.4 punto 3. In caso affermativo si chiede di indicare se anche tali spese saranno rimborsate all’Aggiudicatario per ogni verbale spedito o solo in caso di pagamento dello stesso.

Risposte

1) Ciascun concorrente ha l’obbligo di esaminare e valutare ogni circostanza che possa influire sulla corretta esecuzione del servizio e, conseguentemente, sulla corretta formulazione della propria offerta, attraverso un approfondito ed attento esame di tutti gli elaborati compresi nella documentazione di gara, fornendo una conseguente dichiarazione di responsabilità in tal senso, conformemente a quanto prescritto dal disciplinare di gara. Ciò premesso la semplice lettura del disciplinare di gara, può consentire a chiunque di concludere che nessuna clausola preveda un “sopralluogo obbligatorio”, per il quale, ovviamente, si sarebbe dovuta stabilire espressa disciplina sulle modalità di effettuazione.

2) Le spese saranno rimborsate all’Aggiudicatario solo in caso di pagamento del verbale; infatti, come previsto all’articolo 3 comma 6, in caso di mancata riscossione saranno riconosciuti e pertanto rimborsati al fornitore i costi postali e di procedura solamente sulle:

- posizioni lavorate che l'Amministrazione Contraente, in autotutela, deciderà di annullare o chiudere;

- posizioni lavorate che l'Amministrazione Contraente dovrà invece gestire autonomamente a seguito di comunicazione del Fornitore in quanto il cittadino straniero risulta residente in Italia Si conferma che a tali spese vanno sommate le spese postali e di visura, quando sostenute, come indicato all’ art.4 punto 3, che verranno rimborsate con le stesse modalità sopradescritte ”.

Da quanto precede (cfr. in particolare l’articolata risposta 2 ), deve desumersi che l’equilibrio economico, definito dalle disposizioni del capitolato speciale, viene quindi garantito, da un lato, mediante la copertura dei costi effettivi, connessi alla gestione del servizio, limitatamente ai trasgressori fruttuosamente escussi (mediante il recupero individuale in uno con la sanzione pagata maggiorata del relativo aggio) e, dall’altro lato, per quanto concerne tutti i restanti costi (che non sono ovviamente recuperati presso i trasgressori incapienti e comunque non escussi), scaricandone l’onere sulla sola remunerazione, vale a dire sull’aggio conseguito sulle posizioni positivamente lavorate.

La remunerazione è dunque destinata a coprire anche il costo sostenuto per la produzione del servizio, poiché esso non risulta rovesciato sulla stazione appaltante. Si deve di conseguenza ritenere che il rischio connesso all’incertezza del recupero delle spese presso i trasgressori ricada esclusivamente sul soggetto affidatario del servizio (per essere, almeno in senso lato, traslato sui trasgressori fruttuosamente escussi, presso i quali sarebbe infatti riscossa, all’interno dell’aggio, anche una frazione dei costi generati dalle numerose posizioni non recuperate).

8. E’ in questo complesso quadro che occorre valutare se le giustificazioni allegate dal R.T.I. controinteressato o, per meglio dire, se l’equilibrio economico sotteso all’offerta che il R.T.I. ha proposta in gara collimi ragionevolmente con il riparto del rischio e dei costi determinato dalle disposizioni del capitolato speciale, poc’anzi richiamate, e con la funzione, in parte remunerativa e in parte compensativa, dell’importo percentuale (aggio) riconosciuto al gestore in ragione delle sole somme fruttuosamente riscosse.

A tal fine, come detto, dev’essere disposta consulenza tecnica d’ufficio.

Pertanto il Collegio nomina C.T.U. il Prof. Giorgio Stefano Bertinetti, Professore Ordinario presso il Dipartimento di Management dell’Università Ca’ Foscari di Venezia, al quale sottopone i seguenti quesiti:

“ Letti gli atti di causa, esaminata la documentazione prodotta, e acquisiti tutti gli ulteriori elementi utili anche presso le parti in causa:

1) determini il C.T.U., sulla base dei dati contenuti negli atti di gara e degli elementi contenuti nella proposta formulata dal R.T.I. costituito tra le società Easy Serv s.r.l. (mandataria), Megasp s.r.l. e Ge.Fi.L. s.p.a. (mandanti), il costo presumibile del servizio sostenuto dall’impresa aggiudicataria, la misura delle spese e dell’aggio effettivamente recuperati presso i trasgressori;

2) dica il C.T.U, se, tenuto conto del presumibile valore reale delle riscossioni (e quindi della corrispondente stima sia del compenso ottenuto mediante l’applicazione dell’aggio sia del rimborso degli ulteriori oneri tra cui quelli sostenuti per l’instaurazione di azioni legali, nel limite del 35% della sanzione) nonché del presumibile numero di posizioni affidate, sulla base delle regole tecniche della contabilità e della finanza, l’offerta economica formulata dal R.T.I. costituito tra le società Easy Serv s.r.l. (mandataria), Megasp s.r.l. e Ge.Fi.L. s.p.a. (mandanti), possa ragionevolmente assicurare la copertura dei costi del servizio e la produzione di un utile anche se marginale;

3) esponga il C.T.U. in apposita tabella i risultati elaborati, delineando, ove presenti, le diverse ipotesi ricostruttive del quadro economico dell’appalto e dell’offerta del R.T.I. controinteressato ”.

Il Collegio, altresì:

- delega per la recezione del giuramento del C.T.U. il giudice relatore dott. Nicola Bardino;

- fissa la data del 19 novembre 2021, alle ore 12.00, per la comparizione del C.T.U. davanti al giudice delegato per la prestazione del giuramento di rito, con l’avvertenza che tale adempimento dovrà avvenire in presenza;

- dispone che la Segreteria della Sezione metta a disposizione del consulente, a sua richiesta ed ai fini di consultazione, il fascicolo di causa con facoltà di estrarre copia degli atti;

- stabilisce in € 2.000,00, oltre accessori di legge, l’anticipo del compenso del C.T.U., ordinandone la corresponsione in via provvisoria carico della parte ricorrente;

- fissa la seguente scansione temporale:

-- entro il 26 novembre 2021 le parti potranno nominare i propri consulenti tecnici, con dichiarazione depositata presso la Segreteria di questo Tribunale e comunicata al C.T.U.;

-- entro il 31 dicembre 2021 sarà trasmesso alle parti o ai loro consulenti, qualora nominati, a cura del C.T.U., lo schema della relazione;

-- entro il 14 gennaio 2022 saranno trasmesse al C.T.U. a cura dei consulenti di parte, le loro eventuali osservazioni e conclusioni;

-- entro il 21 gennaio 2022 sarà depositata in Segreteria la relazione finale del C.T.U., la quale dovrà contenere le valutazioni sulle conclusioni dei periti di parte.

9. L’udienza di discussione del merito del ricorso alla luce dei risultati della consulenza tecnica viene fissata alla data del 9 marzo 2022.

Ogni decisione sulla ripartizione delle spese di giudizio e sulla liquidazione del compenso definitivo del C.T.U., previa produzione di apposite note spese, è rinviata alla sentenza definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), dispone gli incombenti istruttori nei sensi e nei termini di cui in motivazione.

Fissa l'udienza per il prosieguo della trattazione alla data del 9 marzo 2022.

Ordina alla segreteria della Sezione di provvedere alla comunicazione della presente ordinanza.

Così deciso nelle camere di consiglio dei giorni 10 febbraio 2021 (in videoconferenza) e 22 settembre 2021, con l'intervento dei Magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Nicola Bardino, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola Bardino	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO