Pubblicato il 16/06/2025

N. 04496/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01206/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1206 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Raffaele Acone, rappresentato e difeso dall'avvocato Nunzia Miele, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Vico Equense, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Emilia Dubbioso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

DO ON, rappresentato e difeso dagli avvocati Mariagrazia Starita, Raffaele Apuzzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) della Determina n. 1812 del 27 dicembre 2024, avente ad oggetto: “…scorrimento graduatoria approvata con determinazione 1734/2022- profilo operaio– provvedimenti…”, a mezzo della quale il Comune di Vico Equense, disponeva di assumere con contratto di lavoro a tempo indeterminato e parziale al 33% e con decorrenza 30 dicembre 2024 i signori La RA AN e ON DO “…candidati idonei collocati al terzo e quarto posto della graduatoria approvata con determinazione n. 1734 del 27 dicembre 2022 ad oggi vigente, afferente al profilo di operaio area degli operatori

in virtù del nuovo contratto collettivo funzioni locali del 16 novembre 2022” ed ogni altro atto prodromico allo stesso;

b) della conseguente determinazione dirigenziale con cui il Comune ha richiesto esclusivamente ai suddetti candidati la disponibilità ad assumere servizio presso l’Ente, a mezzo delle note prot. nn. 48542 e 48543, entrambe datate 11 dicembre 2024;

c) di ogni atto prodromico e presupposto, anche non conosciuto, adottato dall’Amministrazione resistente in relazione alla procedura di assunzione di cui sopra, in quanto lesivo degli interessi giuridicamente rilevanti del ricorrente;

d) del successivo provvedimento con cui l’Amministrazione ha ritenuto legittima – e, quindi, accoglibile – la tardiva manifestazione di disponibilità all’assunzione da parte del sig. ON;

e) dell’ulteriore atto di assunzione, di cui il ricorrente non ha conoscenza formale, con il quale il sig. ON è stato immesso in servizio alle dipendenze del Comune di Vico Equense;

f) di ogni altro atto connesso, consequenziale o comunque presupposto rispetto ai sopra indicati, ancorché ignoto, che abbia in qualsiasi modo inciso negativamente sulla posizione del ricorrente;

e per la declaratoria dell’obbligo dell’Amministrazione resistente di procedere alla trasmissione della proposta di assunzione in favore dello stesso ricorrente – utilmente collocato al quinto posto della graduatoria approvata con la summenzionata determinazione n. 1734/2022 – in luogo del sig. ON, a tutti gli effetti di legge;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da OC DO il 9 aprile 2025:

per la declaratoria di nullità, illegittimità e-o-arbitrarietà della determina n. 273 del 05.03.2025 nonché di tutti gli atti precedenti, consequenziali e connessi;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da CO AF il 23 aprile 2025, per l’annullamento:

- della deliberazione n. 38/2025, nella parte in cui non prevede la sua assunzione in luogo del sig. ON;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

nonché la declaratoria dell’obbligo dell’Amministrazione comunale di procedere alla sua assunzione in applicazione del principio di scorrimento della graduatoria approvata con determinazione n. 1734/2022, in ossequio al disposto della deliberazione n. 191/2024.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vico Equense e di DO ON;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Maria AZ D'LT e uditi nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2025 per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. Il ricorrente ha partecipato alla procedura concorsuale indetta dal Comune di Vico Equense, giusta Determina n. 1388 del 3 novembre 2022, per la selezione di n. 2 operai generici (cat. A giuridico – A1 economico) a tempo parziale 50% ed indeterminato, collocandosi al quinto posto nella graduatoria finale.

Con il ricorso all’esame agisce per conseguire il proprio diritto all’assunzione nei ruoli della resistente amministrazione, deducendo in tre articolati motivi la violazione della procedura di scorrimento della graduatoria e l’illegittimità della Determinazione del Comune di Vico Equense per violazione dei termini di accettazione dell’incarico, rappresentando al riguardo:

- di essersi utilmente collocato in graduatoria in posizione immediatamente successiva a quella di ON DO, quarto graduato, il quale, tuttavia, avrebbe dovuto essere dichiarato decaduto per aver fatto valere la propria disponibilità all’assunzione solo allorquando erano decorsi i termini perentori fissati dal Comune per procedere all’accettazione dell’incarico;

- che l’accoglimento di tale accettazione tardiva avrebbe compromesso la certezza della procedura e leso l’affidamento degli altri candidati, oltre a violare i principi di legalità e par condicio, avendo il Comune alterato le regole fissate dal bando di concorso;

- che, in ogni caso, il Comune resistente avrebbe dovuto convocare gli ulteriori aventi diritto e non limitarsi a richiedere esclusivamente ai due candidati collocati in graduatoria la disponibilità all’assunzione in servizio.

1.1 Si è costituito in resistenza il Comune di Vico Equense, eccependo in limine l’inammissibilità del ricorso per genericità e per carenza di interesse, atteso che, con Determinazione n. 273 del 05.03.2025 in esecuzione della Deliberazione di Giunta Comunale n. 38 del 25.02.2025 avente ad oggetto “Indirizzi aggiornamento PIAO 2025-2027”, il Comune aveva disposto di non autorizzare le assunzioni non completate al 31 dicembre 2024. Nel merito, ha dedotto l’infondatezza delle avverse pretese.

1.2 Con memoria depositata in data 25 marzo 2025 si è costituito il sig. ON DO, il quale ha eccepito, in rito, il difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale e, nel merito, ha replicato a tutte le dedotte censure, spiegando contestualmente ricorso incidentale avverso la determina n. 273 del 5 marzo 2025 del Comune di Vico Equense, con la quale il Segretario generale, dopo aver previamente sospeso per la durata di 45 giorni l’efficacia della determina n. 1812 del 27 dicembre 2024, recante la sua assunzione, ha poi inopinatamente deciso – in tesi in maniera arbitraria ed illegittima - di annullarla. A fondamento del proposto ricorso incidentale ha dedotto, in estrema sintesi, che il termine fissato dall’ente, oltre ad essere incongruo, comunque, non rivestirebbe carattere perentorio bensì ordinatorio e, dunque, sarebbe sollecitatorio e derogabile. Dunque, alcuna decadenza e o rinuncia potrebbe ritenersi verificata sia sotto il profilo civilistico che amministrativo.

1.3 Dal canto suo la difesa della resistente amministrazione comunale ha rimarcato come, da un controllo effettuato successivamente al provvedimento di assunzione del sig. ON, si è riscontrato che la pec prot. n. 48543 dell’11 dicembre 2024 è stata consegnata regolarmente al candidato, tant’è che le successive note inviate dal medesimo provengono dallo stesso indirizzo pec dichiarato come indisponibile (giusta nota prot. n 49092 del 17.12.2024), ribadendo, pertanto, che a ragione il predetto candidato è stato considerato rinunciatario non avendo riscontrato la citata pec nei termini richiesti a pena di decadenza.

1.4 Con motivi aggiunti depositati in data 23 aprile 2025, il ricorrente principale ha lamentato che, a seguito dell’annullamento dell’assunzione del sig. Bonocore, il Comune non ha provveduto all’avvicendamento del medesimo con esso ricorrente, primo candidato utile, in palese violazione della deliberazione di Giunta n. 191/2024 che autorizzava l’assunzione di due unità mediante scorrimento della vigente graduatoria. Deduce, a sostegno dei motivi ulteriori presentati, vizi di illegittimità per violazione del principio del contraddittorio procedimentale e dell’art. 7 della legge n. 241/1990, contraddittorietà interna, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, disparità di trattamento, opponendo comunque l’inoperatività del blocco delle assunzioni nei suoi confronti, in quanto avrebbe dovuto essere assunto prima del 31 dicembre 2024, e asserendo che l’ente, in ogni caso, non potrebbe pregiudicare diritti già consolidatisi. Conclude il ricorrente asserendo che, in qualità di candidato collocato al quinto posto della graduatoria, avrebbe dovuto essere assunto per scorrimento in sostituzione del sig. DO ON, dichiarato decaduto, costituendo tale scorrimento atto dovuto e non discrezionale, trattandosi di una conseguenza naturale della decadenza del candidato precedentemente chiamato.

2. Alla Camera di Consiglio dell’8 maggio 2025, dopo la discussione orale della causa (chiamata congiuntamente al ricorso R.G. n. 2011/2025), avvisate le parti della possibilità di decisione con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., e formulato avviso ex art. 73 c.p.a. di una possibile inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

3. Il ricorso, come integrato da motivi aggiunti, è inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo.

Giova rilevare che la facoltà di fare luogo al c.d. scorrimento delle graduatorie dei concorsi è espressamente prevista dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, comma 5-ter, come modificato dalla L. 24 dicembre 2007, n. 244, art. 3 e che, secondo l’indirizzo costantemente espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (n. 24878/2017), in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell'ambito del pubblico impiego c.d. privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale e riguardante la pretesa allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale, il diritto all'assunzione.

Dopo l’approvazione della graduatoria, infatti, secondo la costante giurisprudenza, all’interesse del concorrente, utilmente collocato in graduatoria, alla stipula del contratto di lavoro deve riconoscersi il grado di protezione del diritto soggettivo, con l’obbligo della P.A. di prestare il proprio consenso, subentrando una fase in cui i comportamenti della P.A. vanno ricondotti all’ambito privatistico, espressione del potere negoziale della P.A. nella veste di datore di lavoro, da valutarsi alla stregua dei principi civilistici in ordine all’adempimento delle obbligazioni, anche secondo i parametri della correttezza e buona fede (CDS n. 124/2005; Cass. Sez. Unite numeri: 18653/2024- 2420/2024 - 8799/20217- 7218/2020-36027/2022; TAR Puglia Bari 5.12.2023 n. 1397).

Diversamente, ove la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento che disponga di non coprire più (o di coprire diversamente) il posto resosi vacante, anziché avvalersi dello scorrimento della graduatoria del concorso anteriormente espletato, viene in rilievo una contestazione che investe l'esercizio del potere dell'amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, tutelabile innanzi al giudice amministrativo ai sensi del D.P.R. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4 (Cass. Civ., Sezioni Unite, n. 26272/2016, n. 10404/2013, n. 3170/2011, n. 24185/2009 e n. 16527/2008).

Va poi rammentato che la giurisdizione del giudice ordinario o di quello amministrativo deve essere in concreto identificata non già in base al criterio della soggettiva prospettazione della domanda, ma alla stregua del c.d. "petitum" sostanziale, ossia considerando l'intrinseca consistenza della posizione soggettiva addotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest'ultima dal diritto positivo (Cass. Civ., Sez. Unite, n. 1484/2006), per cui, ai fini della delimitazione della giurisdizione, non rileva che la pretesa giudiziale sia stata prospettata come richiesta di annullamento di un atto amministrativo, siccome l'individuazione della giurisdizione è determinata dall'oggetto della domanda, il quale deve essere inquadrato, in base al suddetto criterio del "petitum" sostanziale, all'esito dell'indagine sull'effettiva natura della controversia in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio e ciò anche quando vengano in considerazione atti amministrativi presupposti illegittimi incidenti sulle situazioni soggettive oggetto della controversia (Cass. Civ., Sez. Unite, n. 32625/2018).

Tanto premesso, nella vicenda all’esame il petitum sostanziale a base del ricorso introduttivo del giudizio, come integrato da motivi aggiunti, è volto all’accertamento del diritto soggettivo allo scorrimento della graduatoria in cui è inserito il ricorrente ai fini della sua assunzione in luogo del controinteressato, asserendosi che quest’ultimo non avrebbe titolo all’assunzione in ragione della decadenza, in tesi, nelle more intervenuta.

A ben vedere, dunque, la contestazione non riguarda l'esercizio di un potere discrezionale dell'amministrazione invocando il ricorrente una tutela riconducibile nel genus dei diritti soggettivi (sub specie di diritto all’assunzione), ovvero alla fase di costituzione del rapporto di lavoro, e non a quella di formazione delle graduatorie ( cfr . T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Quarta Ter, 28/12/202, n. 19890, cit.).

Inoltre, come già rilevato dalla Sezione con decisione n. 4180/2025, resa nel ricorso r.g. 2011/2025, non appare decisivo in favore della giurisdizione di questo Tribunale il fatto che nella fattispecie in esame vengono in rilievo atti di macro-organizzazione (i.e. la delibera di Giunta Comunale n. 38 del 25 febbraio 2025, con la quale si disponeva di non autorizzare, per l’anno in corso, le assunzioni non completate entro il 31 dicembre 2024, per presunte esigenze di razionalizzazione delle capacità assunzionali dell’Ente), attinenti all’organizzazione complessiva degli uffici e che sono espressione della potestà pubblicistica di autorganizzazione della P.A. (art. 2, comma 1, T.U.P.I.), in quanto, ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa, non è sufficiente l’impugnazione di un atto di macro-organizzazione, poiché la giurisdizione va determinata non già in base al criterio della soggettiva prospettazione della domanda, bensì, come sopra detto, alla stregua del criterio del c.d. petitum sostanziale, considerando l’intrinseca consistenza della posizione soggettiva dedotta in giudizio e individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest’ultima dall’ordinamento giuridico. Pertanto, sono attratte nella competenza del Giudice Ordinario le domande che, come nella specie, pur avendo formalmente ad oggetto l’impugnazione di atti amministrativi ai fini dell’annullamento, nella sostanza sono dirette a conseguire utilità inerenti al rapporto di lavoro, essendo, in tali casi, possibile invocare la disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo innanzi al Giudice Ordinario ai sensi dell’art. 63 del T.U. 165/2001.

Analoghe considerazioni in punto di giurisdizione vanno estese alle censure spiegate, in dipendenza della domanda proposta in via principale dal sig. Acone, dal controinteressato con ricorso incidentale, siccome volte ad affermare il proprio diritto all’assunzione onde paralizzare l’opposta pretesa assunzionale del ricorrente in via principale, per cui, per quanto innanzi esposto, anche la relativa domanda di tutela resta attratta alla giurisdizione ordinaria.

4. Infine, va rilevato che non possono essere scrutinati in questa sede gli ulteriori motivi aggiunti depositati dal ricorrente in data successiva al passaggio in decisione della causa (4 giugno 2025), atteso che, secondo pacifica giurisprudenza, sono inutilizzabili le memorie e i documenti depositati tardivamente e, comunque, successivamente al passaggio in decisione della causa (Cons. di St., sez. III, 15 marzo 2016, n. 1038; Tar Napoli, n. 4187/2025) così come, una volta trattenuta la causa in decisione, ogni ulteriore impugnativa e/o connessa questione può essere proposta, sussistendone i presupposti, con autonomo ricorso.

5. In conclusione, in applicazione delle tracciate coordinate giurisprudenziali, il ricorso e i motivi aggiunti, unitamente al ricorso incidentale, devono, pertanto, essere dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, potendo la controversia essere riproposta dinanzi al giudice ordinario ai sensi ed entro i termini previsti dall'articolo 11 del codice del processo amministrativo.

6. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio in ragione dell'esito in rito della decisione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso principale, sul ricorso incidentale e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili per difetto di giurisdizione, con onere di riassunzione nel termine di cui al comma 2 dell'art. 11 c.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Maria Laura Maddalena, Presidente

Maria AZ D'LT, Consigliere, Estensore

Viviana Lenzi, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria AZ D'LT	Maria Laura Maddalena

IL SEGRETARIO