Pubblicato il 12/07/2022

N. 01208/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01004/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1004 del 2018, proposto da

Comune di Gallipoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro D’Ambrosio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Caggiula ed Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95° Reggimento Fanteria, 9;

per l’annullamento

per

1) dichiarare, previo accertamento del grave inadempimento contrattuale del concessionario, la decadenza della concessione in questione e, per l’effetto, condannare il sig. -OMISSIS- a rilasciare il suolo pubblico concesso dal Comune di Gallipoli, con convenzione del -OMISSIS-.

2) Condannare il sig. -OMISSIS- al pagamento, in favore della Amministrazione Comunale di Gallipoli, della somma di € 46.832,92, già detratti gli acconti versati, oltre agli ulteriori canoni maturati dal 30.6.2009, fino all’effettivo rilascio del suolo dato in concessione, oltre interessi di legge e rivalutazione monetaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2022 il dott. Alessandro Cappadonia e uditi per le parti i difensori come da verbale;

In data 08.04.2010 il Comune di Gallipoli notificava al sig. -OMISSIS- atto di citazione con il quale, in via di estrema sintesi, esponeva quanto segue.

Il Comune di Gallipoli, con convenzione del 21.07.1980, in esecuzione della delibera n. 1485 del 08.10.1979 del Commissario Straordinario di Gallipoli, ha concesso in uso al sig. -OMISSIS-, mq 25 di suolo pubblico, poi aumentato fino a 45 mq e, più precisamente, un chiosco, adibito a bar, ubicato in Gallipoli, al -OMISSIS-

Il relativo canone annuale ammonta ad € 6.362,00 (€ 141,38 al mq x 45 mq), in virtù di quanto dispone l’art. 40, comma 2, lett. a), Reg. COSAP, come poi confermato dalla deliberazione della Giunta Comunale del 25.02.2002.

L’odierno ricorrente espone che il sig. -OMISSIS-, nel corso degli anni di utilizzo dello spazio pubblico concesso, ha versato solo dei minimi acconti, rispetto alle somme realmente dovute e il residuo credito vantato dall’Amministrazione Comunale, nei suoi confronti, per i canoni di concessione dovuti, per gli anni dal 1996 al 30.06.2009, ammonta, salvo errori e/o omissioni, ad € 46.832,92, oltre accessori di legge ed oltre agli ulteriori canoni maturati dal 30.6.2009, fino all’effettivo rilascio ed a detrarre eventuali ulteriori acconti versati dal sig. -OMISSIS-, successivamente al 28.04.2008.

Alla luce, quindi, dell’omissivo comportamento del concessionario, il Comune di Gallipoli ha concluso perché il Tribunale di Lecce, accertato il grave inadempimento contrattuale del convenuto/concessionario, dichiarasse la decadenza della concessione in questione e, per l’effetto, condannasse il sig. -OMISSIS- a rilasciare il suolo pubblico concesso dal Comune di Gallipoli, con convenzione del 21.07.1980; inoltre, l’attore ha chiesto al Tribunale di Lecce di condannare il sig. -OMISSIS- al pagamento, in favore della Amministrazione Comunale, della somma di € 46.832,92, già detratti gli acconti versati; oltre agli ulteriori canoni maturati dal 30.6.2009, fino all’effettivo rilascio del suolo dato in concessione, ed a detrarre eventuali ulteriori acconti versati dopo il 28.04.2008; oltre interessi di legge e rivalutazione monetaria, ovvero nella maggior o minor somma risultante in corso di causa, anche in via equitativa o così come determinata da CTU.

Con sentenza n. 2447/2014, depositata in data 18.06.2014, il Tribunale di Lecce – sez. distaccata soppressa di Nardò – accoglieva la domanda proposta dal Comune di Gallipoli e, accertato il grave inadempimento del sig. -OMISSIS-, dichiarava la decadenza della concessione de qua e per l’effetto condannava il convenuto al rilascio immediato del suolo pubblico concesso con la convenzione del 21.07.1980 ed al pagamento della somma di € 49.103,54 oltre ad € 6.362,00 per ogni anno successivo al 31.12.2012 e sino al rilascio; il tutto con condanna al pagamento delle spese processuali.

Avverso detta sentenza proponeva appello il sig. -OMISSIS-.

Con sentenza n. 502/2018, pubblicata il 10.05.2018, la Prima Sezione Civile della Corte d’Appello di Lecce accoglieva l’appello, dichiarando il difetto di giurisdizione del Tribunale Civile di Lecce in favore del T.A.R. Lecce e disponendo la riassunzione del giudizio dinanzi a detto T.A.R. entro tre mesi dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della decisione.

La Corte d’Appello ha evidenziato che “ il GO è stato chiamato a decidere in merito all’inadempimento del -OMISSIS- non solo in funzione della spettanza o meno dei maggiori canoni, contestati dal -OMISSIS- e frutto di una determinazione unilaterale del Comune, ma anche in funzione della dichiarazione di decadenza della concessione. La controversia così instaurata ha senz’altro coinvolto poteri autoritativi della PA relativi all’applicazione di maggiori canoni ed inciso sulla perduranza del rapporto. Di conseguenza il GO ha deciso in merito ad una controversia pur non avendone la giurisdizione ”.

Il Comune di Gallipoli, con l’odierno ricorso, deduce che la convenzione del 21.07.1980 ha natura di concessione-contratto, attesa la stretta connessione del provvedimento amministrativo (la delibera del Commissario straordinario del 08.10.1979) e la convenzione privatistica stipulata tra il Sindaco del Comune di Gallipoli ed il sig. -OMISSIS- in data 21.07.1980. La successiva adozione del Regolamento COSAP, con delibere n. 88 del 04.04.2001 e n. 39 del 25.02.2002 (avverso le quali era insorto il sig. -OMISSIS- innanzi al T.A.R. Puglia, Lecce, che con sentenza n. 4745/2003 aveva respinto il ricorso), ha inciso sul regolamento negoziale, ossia sugli aspetti patrimoniali, ma non ha modificato la natura negoziale della concessione de qua . La decadenza della concessione è l’effetto automatico del grave inadempimento in cui è incorso negli anni il concessionario e non comporta o non ha comportato alcuna verifica dell’azione autoritativa della P.A. sul rapporto concessorio sottostante o alcun esercizio di poteri discrezionali-valutativi. In questo caso, infatti, l’Amministrazione, nel chiedere la declaratoria di decadenza, non ha compiuto alcuna valutazione discrezionale, ma si è limitata a chiedere l’accertamento, con il grave inadempimento del concessionario, del venir meno di un presupposto previsto in modo puntuale dalla legge, nel caso di specie non solo l’invocato art. 1455 cod. civ., ma anche lo stesso Regolamento COSAP. L’avviso di pagamento non sottende l’esercizio di un potere autoritativo, speso dall’Amministrazione in sede di adozione del regolamento, ma di un potere paritetico, sottratto alla cognizione del Giudice amministrativo, in coerenza con l’art. 133, lett. b), c.p.a., che esclude dalla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo in materia di beni pubblici le controversie relative ad indennità, canoni ed altri corrispettivi.

Ciò posto, il Comune di Gallipoli chiede che questo Tribunale dichiari, previo accertamento del grave inadempimento contrattuale del concessionario, la decadenza della concessione in questione e, per l’effetto, condanni il sig. -OMISSIS- a rilasciare il suolo pubblico concesso dal Comune di Gallipoli, con convenzione del 21.07.1980; inoltre, il Comune chiede che il Tribunale condanni il sig. -OMISSIS- al pagamento, in favore della Amministrazione Comunale di Gallipoli, della somma di € 46.832,92, già detratti gli acconti versati, oltre agli ulteriori canoni maturati dal 30.6.2009, fino all’effettivo rilascio del suolo dato in concessione, oltre interessi di legge e rivalutazione monetaria.

In data 03.10.2018 si è costituito in giudizio il sig. -OMISSIS- per resistere al ricorso, poiché inammissibile, oltre che infondato in fatto ed in diritto, eccependo il difetto assoluto di giurisdizione.

Con l’ordinanza interlocutoria n. 151 del 31/01/2022, il Collegio ha chiesto al Comune di Gallipoli chiarimenti – “ sospesa e riservata ogni altra decisione sul rito, nel merito e sulle spese ” – al fine di accertare la persistenza dell’interesse alla decisione.

Rilevato che il Comune di Gallipoli ha confermato la sussistenza dell’interesse alla decisione con riferimento a entrambe le domande, all’udienza pubblica del 06.07.2022, il Presidente della Sezione ha dato avviso, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., della sussistenza di possibili profili di difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in subiecta materia ; la causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

Il Collegio ritiene di sollevare il conflitto negativo di giurisdizione (art. 11, comma 3, c.p.a.; art. 59, comma 3, L. n. 69/2009) per le ragioni di seguito esposte.

Merita evidenziare che nel caso in esame viene in rilievo un’azione promossa dall’Amministrazione (dapprima davanti al G.O. e successivamente innanzi al G.A.) nei confronti di un privato a tutela di proprie posizioni giuridiche di diritto soggettivo. Vero è che l’art. 133, lett. b), c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto “ atti e provvedimenti ” relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ma nel caso in esame difetta radicalmente la spendita di poteri amministrativi tradottisi in atti e provvedimenti. Detto altrimenti, non è il privato che insorge avverso il provvedimento (inesistente) di revoca o di decadenza della concessione, ma è la pubblica amministrazione che domanda al giudice di dichiarare la decadenza della concessione (con una sentenza che più correttamente avrebbe natura costitutiva, così come è costitutiva la pronuncia di risoluzione di un contratto ex art. 1453 c.c., difettando nel caso di specie tanto la diffida ad adempiere quanto la clausola risolutiva espressa).

Peraltro, con riferimento ai limiti della giurisdizione esclusiva, il Consiglio di Stato (Sez. V, 09/04/2020, n. 2348) ha ritenuto che: “ in tema di concessione (anche di servizi pubblici), la giurisdizione del giudice ordinario oltre che riguardare le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, si estende anche alle questioni inerenti l’adempimento e l’inadempimento della concessione stessa, nonché le conseguenze risarcitorie, vertendosi nell’ambito di un rapporto paritetico tra le parti, ferma restando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi in cui l’amministrazione eserciti poteri autoritativi tipizzati dalla legge (così, tra le tante, Cass., SS.UU., 8 luglio 2019, n. 18267) ” (cfr. altresì Cass. civ, Sez. Un., 26/10/2020, n. 23418; Cass. civ, Sez. Un., 19/11/2020, n. 26390).

Pertanto, non sembra configurabile nel caso di specie la giurisdizione del Giudice amministrativo, ma piuttosto la giurisdizione si radica in capo al Giudice ordinario.

Né è possibile approdare a una soluzione differente sulla base delle seguenti argomentazioni.

La concessione contratto, caratterizzata dalla compresenza di un precedente atto unilaterale (provvedimento amministrativo) e di un successivo atto bilaterale – che accede al primo – volto a regolare su base paritetica gli aspetti privatistici del rapporto tra concedente e concessionario (contratto concessorio o convenzione), potrebbe essere ricondotta nell’alveo degli accordi integrativi/accessivi di cui all’art. 11 L. n. 241/1990 (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 25/01/2007, n. 563; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 02/02/2007, n. 777) per i quali l’art. 133, lett. a n. 2, c.p.a. prevede la giurisdizione esclusiva del G.A. con riferimento alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi. Con particolare riferimento alle controversie aventi ad oggetto gli accordi in materia di urbanistica (art. 133, lett. a n. 2 e lett. f, c.p.a.), la sentenza della Corte costituzionale n. 179/2016 ha statuito che, se di norma la pubblica amministrazione è parte resistente nel processo amministrativo, il diritto positivo ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo tutte le controversie che trovano titolo negli accordi che sostituiscono o integrano i provvedimenti amministrativi e dai quali possono derivare vincoli e obblighi a carico dell’autorità procedente e del contraente privato; è, quindi, legittimo che, laddove si configuri un accordo amministrativo, il giudizio venga iniziato dall’Amministrazione.

Pertanto, ragionando per ipotesi in questi termini, la giurisdizione si radicherebbe in capo al G.A., anche in presenza di un accordo stipulato anteriormente all’entrata in vigore dell’art. 11, comma 5, L. n. 241/1990 ( ex plurimis , Cass. civ. Sez. Unite, 12/03/2015, n. 4948; Cass. civ. Sez. Unite, 17/02/2017, n. 4217).

Giova, tuttavia, precisare che detto ragionamento muove dal presupposto non condivisibile per cui la concessione contratto sarebbe riconducibile all’ambito degli accordi amministrativi. Ma, a ben vedere, non si verte nell’ipotesi degli accordi amministrativi di cui all’art. 11 della L. n. 241/1990, considerato che i contratti che accedono a una pregressa concessione non determinano il “ contenuto discrezionale del provvedimento finale ”, né si sostituiscono a esso, per cui non si applica l’art. 133, lett. a) n. 2, c.p.a., che riserva alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo “ le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi ”.

Per quanto riguarda, infine, la richiesta di condanna del sig. -OMISSIS- al pagamento dei canoni insoluti, in disparte il fatto per cui l’art. 133, lett. b), c.p.a. esclude dalla devoluzione alla giurisdizione esclusiva del G.A. le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi determinati, come nel caso in esame, con meccanica applicazione di un criterio predeterminato in modo vincolante (cfr. da ultimo, T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 30/05/2022, n. 776; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 02/08/2021, n. 9151; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 30/04/2021, n. 385), giova ribadire che appare inammissibile un processo amministrativo a parti invertite, nel quale sia l’Amministrazione ad assumere l’iniziativa.

Come è noto, il processo amministrativo è stato storicamente concepito (cfr. art. 26 R.D. n. 1054 del 1924, art. 2 L. n. 1034 del 1971 e art. 103 Cost.) quale luogo in seno al quale approntare una tutela a fronte di atti e provvedimenti amministrativi. Storicamente, quindi, il processo amministrativo nasce per consentire al privato di far valere le sue posizioni soggettive nei confronti dell’Amministrazione, onde la difficoltà ad ammettere un processo con parti invertite, ossia con il privato che assuma la veste di parte resistente.

In definitiva, in materia di COSAP, laddove il Comune richieda il pagamento del canone, sussiste la giurisdizione del Giudice ordinario (Corte Cost., 14/03/2008, n. 64; Cass. Civ. Sez. Unite, 07/01/2016, n. 61).

Alla luce di tutto quanto precede, questo Tribunale Amministrativo – in dissenso dalle conclusioni a cui è giunta la Corte d’Appello di Lecce con la sentenza n. 502/2018, pubblicata il 10/05/2018, che ha denegato la giurisdizione del G.O., dando luogo alla proposizione del presente giudizio – solleva conflitto negativo di giurisdizione, dovendosi sospendere, nelle more, il presente giudizio.

Le spese della presente fase vanno riservate alla decisione definitiva, da svolgersi innanzi al giudice che sarà indicato dalla Corte di Cassazione come munito di giurisdizione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Lecce, Sezione Prima:

- ai sensi dell’art. 11, comma 3, del cod. proc. amm. e dell’art. 59, comma 3, della L. n. 69/2009, solleva d’ufficio il conflitto negativo di giurisdizione di cui in motivazione, ritenendo che la giurisdizione spetti al Giudice ordinario.

Per l’effetto,

- dispone la sospensione del presente giudizio sino alla pubblicazione della Sentenza che definirà il conflitto di giurisdizione;

- dà avviso che: qualora la Corte di Cassazione indichi in questo Tribunale Amministrativo il giudice munito di giurisdizione, il giudizio potrà proseguire previa presentazione di un’istanza di fissazione di udienza entro novanta giorni dalla comunicazione dell’atto che fa venir meno la causa della sospensione; in caso contrario, il giudizio andrà riassunto innanzi al Giudice ordinario con le modalità stabilite dal c.p.c.;

- ordina l’immediata trasmissione, a cura della Segreteria, della presente pronuncia e di copia di tutti gli atti del fascicolo alla cancelleria della Corte di Cassazione;

- manda alla Segreteria per gli ulteriori adempimenti e le comunicazioni di rito;

- riserva al definitivo la decisione sulle spese.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Alessandro Cappadonia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Cappadonia	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO