Pubblicato il 18/07/2023

N. 12117/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02208/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il AZ

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2208 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Sales S.p.A. rappresentata e difesa dall'avvocato Angelo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Anas S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Arena, Flavia De Pellegrin, Antonella D'Alì, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

2p AS s.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Gai, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via Alfredo Fusco, 41;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo: del provvedimento emesso in data 27.12.2022 da Anas S.p.A., con cui è stata disposta l’aggiudicazione alla società 2P Appalti s.r.l. del lotto n. 5 area gestione rete AZ (codice CIG: 9336472C6B) nell’ambito della procedura aperta espletata per l’affidamento dell’accordo quadro biennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione programmata della pavimentazione, aree gestione rete 2022; della comunicazione trasmessa in data 28.12.2022 ai sensi dell’art. 76, comma 2 bis e comma 5 lett. a) del d.lgs. 50/2016 e di tutti i verbali di gara.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati l’11.4.2023: del provvedimento emesso in data 7.3.2023 dal responsabile del settore lavori pubblici di Anas S.p.A., con cui è stato concluso il procedimento di autotutela avviato su istanza della ricorrente in data 17.1.2023.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale depositato in data 18.4.2023: del provvedimento conclusivo del procedimento di autotutela, emesso, in data 7.3.2023; degli atti presupposti, del chiarimento n. 3.2 pubblicato il 14.9.2022 e del paragrafo 18.1 del disciplinare “ ove interpretato nel senso di condizionare l’attribuzione del punteggio premiale di cui al subcriterio b.7.1 (“possesso della certificazione di responsabilità sociale ed etica”) al possesso di una certificazione SA8000 rilasciata da un ente accreditato dal SAAS ”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas S.p.A. e di 2p AS s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2023 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Sales S.p.A., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria della costituenti ATI con le società Sintexal S.p.A., Laghetto Conglomerati s.r.l., Carone Arch. Giuseppe s.r.l., Beton Black s.r.l. e A.S. Appalti stradali s.r.l. ha impugnato e chiesto l’annullamento del provvedimento emesso in data 27.12.2022 da Anas S.p.A., con cui è stata disposta l’aggiudicazione alla società 2P Appalti s.r.l. del lotto n. 5 area gestione rete AZ (codice CIG: 9336472C6B) nell’ambito della procedura aperta espletata per l’affidamento dell’accordo quadro biennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione programmata della pavimentazione, aree gestione rete 2022; della comunicazione trasmessa in data 28.12.2022 ai sensi dell’art. 76, comma 2 bis e comma 5 lett. a) del d.lgs. 50/2016 e di tutti i verbali di gara.

La procedura controversa, avente ad oggetto lavori a misura per €. 9.500.000,00 e oneri per la sicurezza per €. 500.000,00, con categoria prevalente OG 3 classifica IV (9.350.000,00) e categoria OS 10 classifica III scorporabile (€. 350.000,00) è stata regolata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fondato sull’assegnazione di 80/100 punti per l’offerta tecnica (distinti in sette criteri di valutazione, ulteriormente distinti in subcriteri e subpunteggi e ripartiti tra 46 punti a titolo di “ punteggi discrezionali ”, vale a dire i punteggi il cui coefficiente è attribuito in ragione dell’esercizio della discrezionalità spettante alla commissione giudicatrice, nonché 34 punti a titolo di “ punteggi tabellari ”, vale a dire i punteggi fissi e predefiniti che saranno attribuiti o non attribuiti in ragione dell’offerta o mancata offerta di quanto specificamente richiesto); e 20/100 punti per l’offerta economica.

In esito alle operazioni di gara è risultata prima in graduatoria la 2P AS s.r.l., la quale ha ottenuto il punteggio complessivo di 82,049 punti (di cui 63,95 punti assegnati all’offerta tecnica e 18,099 all’offerta economica a fronte di un ribasso del 15,582%), mentre al secondo posto si è collocata l’ATI ricorrente con il punteggio complessivo di 81,32 punti (62,16 punti per l’offerta tecnica + 18,972 punti per l’offerta economica a fronte di un ribasso del 18,81%).

Quest’ultima, dopo l’accesso agli atti, ha lamentato l’errore in cui sarebbe incorsa la commissione per non aver assegnato all’ATI Sales 4 punti (invece dei 2 assegnati) per il subcriterio b.2.5, riferito alle “ esperienze pregresse ”, avendo l’ATI Sales dichiarato di aver eseguito, negli ultimi 5 anni antecedenti la data del bando, tre contratti aventi ad oggetto lavori di realizzazione/manutenzione di pavimentazioni stradali, ciascuno di importo superiore ad € 3.000.000,00.

Ha, pertanto, presentato un’istanza di riesame in autotutela in data 17.1.2023, e ciò al fine di ottenere la riforma della graduatoria e la conseguente aggiudicazione.

Non avendo, però, immediatamente provveduto la stazione appaltante, la ricorrente ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, deducendo, con unico motivo, la violazione della lex specialis , degli artt. 83 e seguenti del d.lgs. 50/2016, del principio di buon andamento, nonché l’eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, erroneità e/o carenza dei presupposti, ingiustizia manifesta, sviamento. In particolare, ha contestato che “ alla stregua dell’illegittima graduatoria finale, tra l’offerta dell’ATI Sales e quella dell’aggiudicataria, si registra la differenza irrisoria di 0,917 punti; pertanto qualora la commissione avesse attribuito all’odierna ricorrente il punteggio di 4 punti in relazione al subcriterio b.2.5 anziché di 2, la stessa sarebbe risultata aggiudicataria, in quanto ha presentato la migliore offerta sia per gli elementi di tipo qualitativo sia per l’elemento economico ” (cfr. pag. 7); ha, inoltre, chiesto il risarcimento dei danni in forma specifica mediante subentro nel contratto eventualmente stipulato previa declaratoria di nullità o inefficacia del medesimo contratto.

Si sono costituiti in giudizio la società Anas S.p.A. (15.2.2023) e la controinteressata società 2P AS s.r.l. (27.2.2023).

È poi accaduto che la stazione appaltante, per il tramite del responsabile del servizio, si è pronunciata in data 7.3.2023 sull’istanza di autotutela presentata dalla ricorrente: in particolare, ha evidenziato che “ la commissione di gara, in sede di attribuzione dei punteggi tecnici, ha - per mero errore materiale - attribuito all’odierno istante n. 2 punti a fronte di n. tre esperienze pregresse dichiarate di importo pari a 3 milioni di euro (e valutate positivamente dalla commissione) ”; che, in sostanza, relativamente al subcriterio b.2.5, il disciplinare di gara avrebbe contenuto un errore, nel senso che per 3 contratti sarebbe stata prevista l’assegnazione di 2 punti (come in effetti è avvenuto), ma nella medesima tabella punteggi sarebbero stati previsti 4 punti per aver svolto un numero di contratti “ pari o superiore a 3 ” (come in effetti è stato dichiarato da Sales); ciò avrebbe costituito il risultato di “ un evidente refuso alla 2° riga, dove vengono indicati 3 contratti corrispondenti a punteggio 2, in luogo della dicitura corretta 2 contratti con punteggio 2. Detto refuso era stato chiarito dalla stazione appaltante nelle risposte ai quesiti sulla gara in argomento, rese con nota (…) del 14/09/2022 e pubblicata nella sezione avvisi pubblici del Portale acquisti, per renderla nota a tutti gli operatori economici interessati all’appalto ”; nondimeno, la stazione appaltante ha soggiunto che “ conseguentemente – stando così le cose – a fronte del suddetto errore materiale il concorrente ATI Sales è stato penalizzato di n. 2 punti nella valutazione della propria offerta tecnica e la corretta attribuzione del punteggio tecnico, sommato al punteggio economico ottenuto a seguito del ribasso offerto, lo avrebbe posto primo in graduatoria ”; ha, pertanto, “ concesso ai soggetti interessati di presentare, entro 10 giorni naturali e consecutivi dalla data di ricezione della comunicazione stessa, memorie scritte e documenti ”.

Non solo.

Nella medesima nota si è evidenziato che “ il concorrente primo in graduatoria 2P ASFALTI srl ha prodotto, con nota rep. 84425 del 06/02/2023, controdeduzioni procedimentali con contestuale istanza di avvio del procedimento di autotutela per la correzione del punteggio assegnato al RTI Sales ”; tali rilievi hanno condotto ad una revisione di alcuni punteggi.

Segnatamente:

- per il subcriterio B.4 (caratteristiche delle fresatrici), comportante un punteggio tabellare massimo di 7,5, “ la commissione di gara ha attribuito al RTI Sales il punteggio di 7 punti, con la seguente motivazione: “il concorrente dichiara la disponibilità tramite offerta commerciale di n. 9 fresatrici di cui n. 6 presentano il sistema di aspirazione delle polveri e n. 7 presentano sistemi di reportistica digitale” ”; ma “ invero, per le 6 fresatrici dotate del sistema di aspirazione la commissione avrebbe dovuto attribuire (0,5 x 6 =) 3 punti e per le 7 fresatrici dotate del sistema di reportistica digitale avrebbe dovuto attribuire (0,5 x 7 =) 3 ,5 punti, per un totale di 6,5 punti e non 7, come invece riportato nel verbale di gara. Il maggior punteggio di 0,5 sarebbe spettato, infatti, solo in caso di proprietà dei mezzi, i quali invece, per espressa dichiarazione del concorrente ATI Sales, sono nella propria disponibilità tramite mera offerta commerciale ”: dunque l’originario subpunteggio di 7 è stato ridotto a 6,5;

- per il subcriterio B.5 (caratteristiche delle vibrofinitrici), comportante un punteggio tabellare massimo di 7,5, “ la commissione di gara ha attribuito al RTI Sales il punteggio di 5 punti, con la seguente motivazione “il concorrente dichiara la disponibilità di n. 10 vibrofinitrici, tramite offerta commerciale, di cui n. 1 dotata di sistema di alimentazione continua e n. 10 di sistema di controllo integrato” ”; ma “ invero, per le 7 vibrofinitrici con sistema di controllo analogo, che potevano essere valutate dalla commissione (“la proposta dovrà riferirsi ad un massimo di n. 7 (sette) vibrofinitrici”), di cui solo 1 vibrofinitrice con un sistema di alimentazione continua, la commissione avrebbe dovuto attribuire un punteggio pari a (0, 5 x 7 = 3,5) + (0,5 x 1 = 0,5) totale 4 punti e non 5, come invece riportato nel verbale di gara ”: dunque l’originario subpunteggio di 5 è stato ridotto a 4.

In pratica, a fronte del riconoscimento di ulteriori 2 punti per il subcriterio b.2.5 e della riduzione dei subpunteggi B.4 e B.5, il responsabile ha disposto la “ chiusura del procedimento di cui all’oggetto, ai sensi dell’art. 2, comma 1, legge 7 agosto 1990, n. 241 e la contestuale conferma dell’aggiudicazione (…) nei confronti del concorrente 2P AS s.r.l .”: e ciò secondo un assottigliamento del divario finale di punteggio tra le prime due graduate (da 0,914 a 0,417), visto che la società 2P AS è rimasta a 82,049 punti, mentre l’ATI ricorrente ha ottenuto un punteggio finale complessivo di 81,632 (62,660 + 18,972).

Con motivi aggiunti depositati in data 11.4.2023 la società ricorrente ha impugnato anche il provvedimento conclusivo del procedimento di autotutela, deducendo i seguenti motivi:

1° motivo aggiunto) violazione della lex specialis , degli artt. 83 e seguenti del d.lgs. 50/2016, del principio di buon andamento, nonché l’eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, erroneità e/o carenza dei presupposti, ingiustizia manifesta, sviamento.

Con tale motivo la ricorrente ha contestato l’assegnazione per il subcriterio b.2.1 concernente l’approvvigionamento del conglomerato bituminoso e comportante un punteggio discrezionale fino a 7 punti sui 100 disponibili.

Ha lamentato che “ la 2P AS, nella relazione tecnica e nel relativo allegato tecnico, ha dichiarato la disponibilità di due impianti fissi di produzione del conglomerato e, segnatamente, di un proprio impianto, sito in Montecompatri (RM), nonché dell’impianto di un soggetto terzo, la OD srl, sito in Carsoli (AQ), con la quale ha stipulato un accordo commerciale. La 2P AS ha altresì specificato che “l’EMAS è stata richiesta ”. Pertanto la stessa non ha prodotto la certificazione, invece pretesa dal disciplinare ”; ha stigmatizzato che la commissione “ ha attribuito alla 2P AS il coefficiente 0,800 corrispondente al giudizio di buono e, quindi, il rilevante punteggio di 5,600 punti alla stregua della seguente motivazione: “il concorrente produce esaustiva documentazione per n. 4 impianti riguardo l’approvvigionamento del conglomerato, certificazione EMAS richiesta” (cfr. verbale della seduta riservata del 30.11.2022) ” (cfr. pag. 5).

2° motivo aggiunto) Sotto altro profilo, violazione della lex specialis , degli artt. 83 e seguenti del d.lgs. 50/2016, del principio di buon andamento, nonché l’eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, erroneità e/o carenza dei presupposti, ingiustizia manifesta, sviamento.

Con tale motivo la ricorrente ha contestato l’assegnazione per il subcriterio b.3.2 concernente i “ tecnici esperti destinati ai lavori ” e comportante un punteggio discrezionale fino a 7 punti sui 100 disponibili.

Ha dedotto che “ nella relazione tecnica la 2P AS ha dichiarato di disporre, all’interno del proprio organico, di risorse necessarie per ricoprire le figure richieste dal disciplinare e, segnatamente, 7 direttori tecnici e 7 capi cantiere ” (cfr. pag. 7), lamentando che “ l’organo valutativo si è appiattito acriticamente sulla dichiarazione dell’impresa e non si è avveduta che non tutti i soggetti indicati sono idonei a ricoprire i ruoli di direttore tecnico di cantiere e di capo cantiere, anche in termini di pregressa esperienza, nonostante che l’inidoneità fosse immediatamente e chiaramente evincibile dal quadro sinottico fornito dalla 2P AS ” (cfr. pag. 10), nel senso che “ nessuno dei soggetti indicati dalla stessa è idoneo a ricoprire il ruolo di capocantiere di lavori che, per caratteristiche e complessità, richiedono specifica preparazione professionale e pregressa esperienza nel ruolo, in cantieri similari ” (cfr. pag. 11), trattandosi, secondo il CCNL di categoria, in alcuni casi di “ operai di quarto livello (Sersanti, Maura, Orlandi), di secondo (Macchioni) e di primo livello (Russo) ” e, con riferimento “ agli ulteriori due nominativi indicati dalla 2P AS (M. NT e M. IC) (…) inquadrati al terzo livello come tecnico di cantiere che, secondo il mansionario del CCNL, è un impiegato di 3a categoria avente mansioni esecutive che richiedono una generica preparazione professionale ”; altri rilievi, inoltre, sono stati formulati per i soggetti reclutati come direttore di cantiere, nel senso che “ M. De OR, F. EO, L. LA, A. SO non hanno il requisito esperienziale nel ruolo di direttore tecnico di cantiere e sono inquadrati ad un livello (quarto) inferiore a quello minimo richiesto (quinto) ” (cfr. pag. 12); e, infine, “ V. TI non ha la specifica esperienza di Direttore tecnico in quanto svolge la diversa attività di product manager, consistente nel coordinamento generale delle attività del ciclo vita del prodotto ” (cfr. pag. 13).

3° motivo aggiunto) Sotto altro profilo, violazione della lex specialis , degli artt. 83 e seguenti del d.lgs. 50/2016, del principio di buon andamento, nonché l’eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, erroneità e/o carenza dei presupposti, ingiustizia manifesta, sviamento.

Con tale motivo la ricorrente ha contestato l’assegnazione per il subcriterio b.2.3 concernente le “ certificazioni possedute ” e comportante un punteggio tabellare fino a un massimo di 2/100 punti, fondato sulla verifica circa il possesso delle certificazioni (ISO 14.001, ISO 45001, ISO 39001 e ISO 37001), per ciascuna delle quali è stata fissata l’assegnazione di un subpunteggio di 0,5 punti.

La ricorrente ha censurato l’operato della commissione giudicatrice, la quale ha attributo alla 2P AS il subpunteggio di 0,5 punti per la certificazione ISO 39001, relativa alla gestione della sicurezza stradale, ma – questo il rilievo – sulla base di un “ certificato rilasciato dalla società QS che non è né ente accreditato a norma del Regolamento UE 765/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio né, tantomeno, ente autorizzato dallo Stato membro a rilasciare la certificazione ISO 39001 ” (cfr. pag. 14).

4° motivo aggiunto) Sotto altro profilo, violazione della lex specialis , degli artt. 83 e seguenti del d.lgs. 50/2016, del principio di buon andamento, nonché l’eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, erroneità e/o carenza dei presupposti, ingiustizia manifesta, sviamento.

Con tale motivo la ricorrente ha contestato il punteggio relativo al subcriterio b.7.1, relativo al “ possesso della certificazione di responsabilità sociale ed etica”, in merito al quale il disciplinare ha previsto l’assegnazione del subpunteggio tabellare massimo di 0,5/100 punti al concorrente che “dimostrerà il possesso della certificazione etica SA 8000 (Social Accountability 8000) emessa da enti di certificazione accreditati dal SAAS ovvero della certificazione AM BS (Business Social Compliance Initiative) ”; la censura ha investito l’assegnazione al controinteressato del subpunteggio di 0,5 punti sulla base della “ certificazione SA 8000, rilasciata dalla società QS che, tuttavia, non è ricompresa tra gli enti di certificazione accreditati dal SAAS. Non è stata prodotta nemmeno la certificazione FO BS ” (cfr. pag. 15).

5° motivo aggiunto) Sotto altro profilo, violazione della lex specialis , degli artt. 83 e seguenti del d.lgs. 50/2016, del principio di buon andamento, nonché l’eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, erroneità e/o carenza dei presupposti, ingiustizia manifesta, sviamento.

Con tale motivo la ricorrente ha contestato l’assegnazione del punteggio relativo al subcriterio b.2.4 (“ esperienza specifica ”), comportante un punteggio tabellare massimo di 3,5/100, riferito all’avvenuta esecuzione, negli ultimi cinque anni antecedenti la pubblicazione del bando, di un unico intervento di realizzazione/manutenzione di pavimentazioni stradali; nella specie, l’assegnazione del punteggio di 0,5 alla controinteressata è stata censurata sull’assunto che l’intervento oggetto di valutazione (“ accordo quadro per lavori di manutenzione straordinaria Area AZ ”) è stato comprovato mediante un contratto che, ad avviso della ricorrente, proverebbe che “ l’impresa esecutrice dei lavori non è la 2P AS bensì altra impresa, la società Lilimi. Non solo. La 2P AS ha altresì prodotto il certificato di ultimazione dei lavori il quale attesta soltanto che i lavori sono stati eseguiti dal Consorzio Stabile Buil Scarl, già Consorzio Stabile Alveare Network, in tempo utile; il certificato non fa menzione alcuna della 2P AS ”; ha, comunque, impugnato i chiarimenti nn. 3 e 7 “ nella parte in cui sembrano consentire la produzione di certificazioni diverse da quelle richieste dal disciplinare ” (cfr. pag. 17).

Altro fronte di contestazione ha riguardato l’assegnazione del punteggio per il subcriterio b.2.5, ossia le “ esperienze pregresse ”, relativamente al quale la ricorrente ha lamentato che “ la 2P AS ha dichiarato l’avvenuta esecuzione di un solo contratto, lo stesso indicato per il subcriterio b.2.4), ed ha allegato la stessa documentazione. La commissione ha attribuito alla controinteressata il punteggio di un punto, ossia il punteggio previsto dal disciplinare per un solo lavoro di importo minimo pari a tre milioni di euro ” (cfr. pag. 18).

Nella memoria depositata il 17.4.2023, la società 2P AS s.r.l. ha opposto che “ la commissione di gara ha correttamente valutato 4 impianti nella proposta di 2P AS (…), di cui 2 per la produzione del conglomerato (2P AS e OD) e 2 per il recupero del fresato funzionale sempre alla produzione del bitume (Grossi Calcestruzzi e OD) ” (cfr. pag. 5); ha precisato di aver “ dichiarato di avere presentato domanda di registrazione EMAS, formalizzando la propria dichiarazione di impegno all’impiego del pertinente compendio di mezzi e risorse ” (cfr. pag. 7); che i professionisti indicati sarebbero tutti “ interni alla compagine aziendale ” e si tratterebbe di “ figure di elevata competenza professionale, munite di comprovata esperienza nel settore, come documentato anche nei curricula allegati all’offerta tecnica ”, impregiudicato che “ il disciplinare di gara non richiedeva alcuno specifico inquadramento contrattuale e/o livello contrattuale delle figure indicate dal concorrente ” (cfr. pag. 10); che, ancora, la certificazione oggetto di contestazione nel terzo motivo sarebbe stata presente nella busta della documentazione amministrativa, alla quale la ricorrente ha avuto tempestivo accesso rispetto al termine di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, eccependo, dunque, l’irricevibilità di tale censura, oltre che la sua infondatezza nel merito, in quanto la società QS sarebbe “ un organismo accreditato presso il DAKKS, l’organismo di accreditamento tedesco riconosciuto ai sensi del Regolamento n. 765/2008 ” (cfr. pag. 13); che, di conseguenza, sarebbe legittima l’assegnazione del punteggio per il subcriterio b.7.1, relativo al “ possesso della certificazione di responsabilità sociale ed etica ”, anche questo contestato, peraltro, tardivamente; che, infine, la prova del possesso del requisito propedeutico all’attribuzione del punteggio per il subcriterio b.2.4 (“ esperienza specifica ”) sarebbe sostanziata dal fatto che nel “ certificato intestato al Consorzio Stabile Build S.c.a r.l. (ex Consorzio Stabile Alveare Network), della cui compagine la 2P AS fa parte (…), i lavori sono stati integralmente svolti dalla 2P AS quale impresa esecutrice indicata dal Consorzio Build in sede di offerta, come comprovato in sede di gara dalla dichiarazione resa dal legale rappresentante del Consorzio Build ” (cfr. pag. 19).

Nella memoria depositata il 17.4.2023 anche la stazione appaltante ha preso posizione sulle deduzioni proposte con i motivi aggiunti. In particolare, ha opposto che “ con riferimento al primo impianto dichiarato dall’operatore, lo stesso aveva correttamente adempiuto all’onere probatorio richiesto, fornendo una valida comprova del possesso della certificazione 14001 (emessa in data 11/11/2021 e valida sino al 10/07/2024) ” (cfr. pag. 9); che per il subcriterio b.3.2, concernente i “ tecnici esperti destinati ai lavori ”, avrebbe rilevato la pregressa attività di esecuzione di pavimentazioni stradali e non le formali qualifiche, visto che “ il disciplinare di gara (…) non ha mai contemplato tale collegamento funzionale, né ha mai effettuato alcun riferimento ad un eventuale livello contrattuale ” (cfr. pag. 13); che la certificazione “ SA800:2014, registrata il 12.8.2020 ” sarebbe idonea a giustificare gli ulteriori subpunteggi assegnati dalla commissione giudicatrice; che il punteggio relativo al subcriterio b.2.5 sarebbe giustificato dalla positiva verifica circa il fatto che “ il concorrente avesse riportato un’unica esperienza pregressa e applicando sic et simpliciter il criterio on/off della tabella”, da ciò discendendo che la predetta commissione “ha correttamente attribuito all’operatore il punteggio di 1,000 su 4,000 ” (cfr. pag. 24).

In data 18.4.2023 la società 2P AS ha depositato un ricorso incidentale, impugnando e chiedendo l’annullamento del provvedimento conclusivo del procedimento di autotutela, emesso, in data 7.3.2023; degli atti presupposti, del chiarimento n. 3.2 pubblicato il 14.9.2022 e del paragrafo 18.1 del disciplinare “ ove interpretato nel senso di condizionare l’attribuzione del punteggio premiale di cui al subcriterio b.7.1 (“possesso della certificazione di responsabilità sociale ed etica”) al possesso di una certificazione SA8000 rilasciata da un ente accreditato dal SAAS ”.

A fondamento di tale impugnazione ha dedotto i seguenti motivi:

1° motivo incidentale) violazione dei principi di buon andamento e imparzialità; della lex specialis ; eccesso di potere per sviamento, difetto d’istruttoria, violazione del principio di proporzionalità, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, travisamento.

La ricorrente incidentale ha, in prima battuta, contestato che l’incremento del punteggio attribuito all’ATI Sales per il subcriterio b.2.5 (4 punti in luogo dei 2 punti inizialmente assegnati dalla commissione di gara) sarebbe illegittimo perché presupporrebbe “ un’inammissibile modifica postuma della legge di gara, per giunta posta in essere mediante semplici chiarimenti pubblicati (solo) sulla piattaforma di gara ” (cfr. pag. 5).

Ha, in particolare, evidenziato che “ dalla suddetta tabella relativa al sub-criterio b.2.5 non è in alcun modo possibile evincere con certezza né l’effettiva esistenza di un refuso, né tantomeno, ammesso che refuso vi sia, dove esso si annidi esattamente: perché, infatti, il presunto refuso dovrebbe essere nel punteggio indicato nella seconda riga e non invece in quello riportato nella terza? e non potrebbe l’errore riguardare, invece, il simbolo ≥ (maggiore o uguale) riportato nella terza riga? ” (cfr. pag. 8).

2° motivo incidentale) Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità; dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016; eccesso di potere per sviamento, difetto d’istruttoria, violazione del principio di proporzionalità, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, travisamento.

Con tale motivo è stata contestata la congruità del costo della manodopera, oggetto di dichiarazione, da parte dell’ATI Sales, circa l’intenzione di “ impiegare complessivamente n. 14 addetti, per un costo della manodopera complessivamente pari a € 1.335.398,40 ” (cfr. pag. 12), che sarebbe inferiore a quanto stimato dalla stazione appaltante (€. 1.425.000,00), soprattutto alla luce della irrealizzabilità della commessa “ alle condizioni esposte dal RTI Sales nell’offerta economica (i.e. impiegando n. 14 operatori totali, ossia appena n. 2 operatori per singolo cantiere) ” (cfr. pag. 14); ha, comunque, chiesto in subordine la “ rimodulazione del punteggio attribuito (…) per i subcriteri B.1 e b.3.2, corrispondente alla dichiarazione del RTI Sales (insostenibile dal punto di vista economico) di aprire n. 7 cantieri contemporanei ” (cfr. pag. 15).

3° motivo incidentale) Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità; degli artt. 82 e 87 del d.lgs. 50/2016; eccesso di potere per sviamento, difetto d’istruttoria, violazione del principio di proporzionalità, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, travisamento.

La ricorrente incidentale ha, da ultimo, dedotto “ l’illegittimità della legge di gara ove interpretata nel senso voluto dal RTI Sales, vale a dire di non consentire al concorrente di spendere – ai fini della comprova del criterio premiale di cui al par. b.7.1 del disciplinare di gara – la certificazione SA8000 rilasciata da un organismo non accreditato presso l’organismo privato americano SAAS ma da un istituto accreditato in ambito UE ” (cfr. pag. 20).

In vista della discussione del ricorso nel merito, fissata per il 12 luglio 2023, le parti hanno depositato le rispettive memorie e repliche.

In particolare, la società Anas S.p.A. si è motivatamente opposta alle censure proposte con il ricorso incidentale (memoria depositata il 23.6.2023) e la ricorrente ha eccepito l’irricevibilità di tale ricorso sul presupposto che “ anche a voler far decorrere (quod non) il termine dal momento in cui la 2P AS ha avuto conoscenza del provvedimento del 7 marzo 2023. In effetti l’Anas, come risulta dal documento n. 3 depositato dall’odierna ricorrente, ha comunicato il provvedimento nella stessa data del 7 marzo 2023; il ricorso incidentale, tuttavia, è stato notificato il 18 aprile 2023, al di là del termine di trenta giorni ” (cfr. memoria depositata il 26.6.2023, pag. 6), opponendosi anche nel merito dei motivi proposti.

Nessuna, sostanziale, novità è stata prospettata nelle repliche e all’udienza pubblica del 12 luglio 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, occorre considerare che alla procedura controversa hanno partecipato sei concorrenti.

Deve, pertanto, richiamarsi la ricostruzione operata dall’Adunanza plenaria nell’ordinanza dell’11 maggio 2018, n. 6 (con cui ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea per la definizione del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale), connotata dal riferimento alla giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione europea del 5 aprile 2016 in causa C-689/13 (c.d. Puligienica); id., 4 luglio 2013, C-100/12 (c.d. Fastweb)) secondo cui “ il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb ”; e ciò in quanto “ non è escluso che una delle irregolarità che giustificano l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario quanto di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dell’amministrazione aggiudicatrice vizi parimenti le altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità per tale amministrazione di avviare una nuova procedura ”.

Nel pronunciarsi sulla questione pregiudiziale, la Corte di Giustizia dell’Unione europea, con sentenza 5 settembre 2019, n. C – 333/2018, ha statuito che la legislazione comunitaria in materia di contratti pubblici “ osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi ”.

Si conseguenza, nel presente giudizio dovrà essere esaminato sia il ricorso incidentale proposto dalla società 2P AS, ancorché di carattere potenzialmente paralizzante nei confronti del secondo in graduatoria, sia, appunto, il ricorso principale proposto dall’ATI Sales.

Passando all’esame del ricorso incidentale, il Collegio è dell’avviso che debba essere respinto.

Non coglie nel segno il primo motivo (che non può essere considerato irricevibile in quanto trae giustificazione dall’esito del procedimento in autotutela condotto dalla stazione appaltante a seguito dell’istanza del 17.1.2023 della società ricorrente), con cui è stata censurata la decisione del responsabile del servizio di aver disposto, in autotutela, la revisione in aumento del punteggio relativo al subcriterio b.2.5 (assegnando all’ATI Sales 4 punti in luogo dei 2 punti inizialmente assegnati dalla commissione di gara).

Sul punto, in giurisprudenza è stato ribadito che nelle gare pubbliche di appalto, per la cui aggiudicazione è stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, competenza esclusiva della commissione è l’attività valutativa, mentre ben possono essere svolte dal responsabile unico del procedimento quelle attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi, ossia i compiti non specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti (Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2014, n. 5760). Ne consegue che il RUP può svolgere l’attività istruttoria di supporto ai compiti della commissione e della stazione appaltante (Consiglio di Stato, sez. VI, 12 giugno 2017 n. 2865).

Nella specie, l’intervento relativo al subcriterio controverso ha mirato ad avallare la correzione di un errore pacificamente ammesso nel chiarimento n. 3.2 pubblicato in data 14.9.2022 (“ si tratta di un refuso. Con riferimento alla tabella riportata a pag. 54, verranno assegnati 2 punti se il concorrente avrà dichiarato e comprovato n. 2 (due) contratti di importo minimo pari a 3 mln €. ”), quindi in epoca ben anteriore (addirittura) allo svolgimento della seduta riservata del 18.10.2022, in cui la commissione giudicatrice ha stabilito, sulla base delle prescrizioni fornite dal disciplinare di gara, le modalità di svolgimento dell’attività di valutazione delle offerte tecniche, poi esaminate nella seduta riservata del 30.11.2022.

La puntualità e tempestività dell’intervento correttivo esclude di poter ritenere equivalente un’alternativa opzione interpretativa, ossia che si sarebbe potuta ritenere errata (anche o soltanto) la previsione che avrebbe riconosciuto 4 punti all’aver svolto 3 o più contratti (questa, in sostanza, la censura riguardante “ il simbolo ≥ (maggiore o uguale) riportato nella terza riga ”).

Di contro, va osservato che la società ricorrente non ha minimamente contestato i subpunteggi riformati ( recte : rivalutati) per i subcriteri B.4 e B.5, ancorché tale riforma sia stata posta in essere – a operazioni ormai ultimate, da oltre due mesi, da parte della commissione di gara – dal responsabile del servizio.

Inammissibile è, invece, il secondo motivo, con cui è stata censurata la congruità del costo della manodopera.

L’art. 2.5 del disciplinare ha, infatti, previsto che “ concluse le suddette operazioni, la stazione appaltante, eventualmente tramite il seggio di gara formula la proposta di aggiudicazione e procede, relativamente all’offerta del primo risultato in graduatoria, alla verifica dei costi della manodopera ai sensi della lettera d), comma 5, dell’art. 97 del codice, indicati nell’offerta economica ai sensi dell’articolo 95, comma 10, del codice ed alla verifica della documentazione contenuta nella busta amministrativa, così come descritto al paragrafo 22 ”.

Essendo arrivata la ricorrente seconda in graduatoria, non si può, dunque, appuntare alla stazione appaltante di aver illegittimamente accettato il costo (€. 1.335.398,40) esposto nell’allegato 5, trattandosi di censura preclusa dalla disciplina di cui all’art. 34, comma 2 c.p.a. (“ in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ”).

Costo, comunque, da ritenere congruo nel merito in rapporto al ribasso offerto per l’esecuzione della commessa (18,81%, che conduce ad un prezzo dell’appalto pari ad €. 7.713.050,00: dunque è persuasivo l’argomento difensivo sviluppato dall’ATI Sales nella memoria di replica (“ i) il DM 25 giungo 2021 n.1 43 ha, inter alia, stabilito, per ogni categoria SOA dei lavori, la percentuale minima del costo della manodopera. Per la categoria OG3 “lavori di bitumatura”, è stata fissata la percentuale del 13,77%; ii) in data 24 giugno 2022 le parti sociali, in attuazione del predetto Decreto, per i lavori di bitumatura, hanno ritenuto congrua la percentuale minima del 6% del costo della manodopera; iii) il costo della manodopera indicata nell’offerta dell’ATI Sales è pari ad oltre il 14% ed è quindi ampiamente superiore a quella indicata dal Ministero e dalle parti sociali ”, cfr. pag. 8).

Non sono, pertanto, nemmeno censurabili i punteggi attribuiti per i subcriteri B.1 e b.3.2.

Inammissibile è, pure, il terzo motivo, afferente all’assegnazione del punteggio per il subcriterio b.7.1 (“ possesso della certificazione di responsabilità sociale ed etica ”) e regolato nel disciplinare nel senso che “ la commissione assegnerà il punteggio previsto se il Concorrente dimostrerà il possesso della Certificazione Etica SA 8000 (Social Accountability 8000) emessa da enti di certificazione accreditati dal SAAS ovvero della certificazione Amfori BS (Business Social Compliance Initiative) ”.

Ciò in quanto tale subcriterio non ha costituito oggetto di valutazione nell’ambito del procedimento di autotutela, la cui conclusione, disposta mediante il provvedimento emesso in data 7.3.2023, è stata oggetto di impugnazione in via incidentale. Tale censura, peraltro, non ha mirato all’annullamento di una clausola della lex specialis , quanto, piuttosto, a ribadirne la sua piena validità; di conseguenza, la predetta censura – priva di carattere impugnatorio – è, più semplicemente, da considerare alla stregua di una mera opposizione alla quarta censura del ricorso per motivi aggiunti depositato il 18.4.2023.

Si può, ora, passare all’esame del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti.

Anzitutto, il ricorso principale dev’essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse in ragione della conclusione del procedimento di autotutela avviato su istanza del 17.1.2023.

Nel merito, il ricorso per motivi aggiunti è infondato e, pertanto, va respinto.

Va respinto il primo motivo, atteso che nell’offerta tecnica aggiudicataria è indicato l’impianto Bernardi, certificato UNI EN ISO 14001, della società 2P AS, la quale ha dichiarato di disporre “ di un proprio impianto di produzione di conglomerati bituminosi con una capacità produttiva di circa 800 tonnellate al giorno ”; cosicché risulta rispettata la previsione del disciplinare secondo cui “ sarà valutato il ricorso ad impianti fissi di produzione del conglomerato dotati di certificazioni (AUA, UNI EN ISO 14001, registrazione EMAS). Con riferimento all’approvvigionamento del conglomerato bituminoso, nonché in caso di ricorso ad impianti fissi di produzione del conglomerato dotati di certificazioni (AUA, UNI EN ISO 14001, registrazione EMAS), il concorrente dovrà fornire idonea prova di disponibilità dell’impianto, unitamente alle relative certificazioni e autorizzazioni sopra citate ”.

Il che rende irrilevante la mancata conclusione del procedimento di registrazione EMAS,

Infondato è il secondo motivo, considerato che il disciplinare ha prescritto, per il subcriterio 3.2.2 (tecnici esperti destinati ai lavori) che “ la commissione valuterà le esperienze pregresse nell’esecuzione di lavori di pavimentazione dei seguenti tecnici espressamente e nominalmente indicati del concorrente: Direttore di Cantiere; Capo Cantiere ”.

Le figure indicate nell’offerta tecnica sono tutti dipendenti a tempo indeterminato e, per ciascuno di essi, sono stati indicati tre interventi specifici (il massimo indicabile) e sono stati allegati i relativi curricula , che ad avviso del Collegio ampiamente provano l’esperienza (non già particolari forme di abilitazione professionale) richiesta dalla legge di gara.

Da respingere sono, anche, il terzo e il quarto motivo, con cui si è dedotto che certificato rilasciato dalla Società QS non sarebbe suscettibile di determinare il subpunteggio di 0,5 per il subcriterio b.2.3 (“ certificazioni possedute ”) in quanto la predetta società “ non è né ente accreditato a norma del Regolamento UE 765/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio né, tantomeno, ente autorizzato dallo Stato membro a rilasciare la certificazione ISO 39001 ”; e, per altro verso, si è contestato che tale carenza avrebbe precluso l’assegnazione del subpunteggio di 0,5 per il subcriterio b.1.1 (“ possesso della certificazione di responsabilità sociale ed etica ”).

Al riguardo, è sufficiente rilevare che la controinteressata ha prodotto apposita ed esaustiva certificazione di accreditamento emesso dall’organismo DAKKS e che, comunque, nella certificazione SOA risulta pacificamente che “ l’impresa possiede la certificazione (art. 3 comma 1, lettera mm) del D.P.R. 207/2010 valida fino al 18/03/2023 rilasciata da QS GM ”.

Non coglie nel segno, da ultimo, neanche il quinto motivo, strutturato su due, distinte e collegate, censure, vale a dire:

a) sia con riferimento al subcriterio b.2.4 (“ esperienza specifica ”), in merito al quale nel disciplinare si è previsto che “ per l’attribuzione del punteggio tabellare si farà riferimento all’importo di un unico intervento effettivamente eseguito ed ultimato e la cui ultimazione sia attestata dal certificato di regolare esecuzione o di collaudo alla data di presentazione delle offerte (lavori e sicurezza) ”.

b) sia con riferimento al subcriterio b.2.5 (“ esperienze pregresse ”), in merito al quale nel disciplinare si è previsto che “ per l’attribuzione del punteggio tabellare si farà riferimento al numero di lavori eseguiti ed ultimati e la cui ultimazione sia attestata dal certificato di regolare esecuzione o di collaudo alla data di presentazione delle offerte. Ai fini dell’attribuzione del punteggio l’importo minimo del contratto dovrà essere pari ad € 3.000.000,00 (lavori e sicurezza) ”.

La società controinteressata ha depositato la propria certificazione SOA, nella quale si legge che essa “ partecipa al consorzio stabile Consorzio Stabile Build s.c.a.r.l .”; ed ha depositato un certificato di esecuzione di lavori relativo a un intervento, sulla Via Salaria, di “ miglioramento delle caratteristiche prestazionali dell’opera mediante il rifacimento della pavimentazione stradale dal km 12 + 100 al km 144 + 960 – 1° stralcio ”, nel quale espressamente risulta che “ i lavori sono stati eseguiti regolarmente e con buon esito. Si precisa che l’Impresa consorziata “2P AS s.r.l. (…) ha eseguito per conto del Consorzio Stabile Build s.c.a.r.l. le lavorazioni oggetto del presente CEL ”.

L’uso della congiunzione “o” depone pianamente per la sufficienza del certificato di esecuzione dei lavori per la comprova del requisito.

In conclusione: il ricorso incidentale va respinto; il ricorso principale dev’essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse; il ricorso per motivi aggiunti va respinto.

Si ravvisano i presupposti per disporre la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il AZ (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così provvede:

- respinge il ricorso incidentale;

- dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse il ricorso principale;

- respinge il ricorso per motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Fanizza, Consigliere, Estensore

Giuseppe Bianchi, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Angelo Fanizza	Roberto Politi

IL SEGRETARIO