Pubblicato il 22/06/2021

N. 00836/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00452/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 452 del 2021, proposto da
NE IT S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Mantovan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Porto Tolle, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Carricato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio AL NA in Mestre-Venezia, via San Donà n. 9/G;

per l'annullamento

previa sospensione cautelare,

- del provvedimento del Responsabile del Servizio ambiente del Comune di Porto Tolle, prot. n. 05711 del 31 marzo 2021, avente ad oggetto: “SCIA ai sensi del D.Lgs. n. 259 del 01.08.2003 art. 87-bis per modifica di impianti radioelettrici esistenti – Progetto per la riconfigurazione di una stazione radio base per telefonia mobile sull'area individuata al fg. 63 mappale 98. Conferma di diniego pratica”, nonché: a) dell'atto del Responsabile del Servizio Urbanistica – Edilizia Privata, prot. n. 4136 dell'8 marzo 2021, con cui si annulla la precedente attestazione di efficacia della detta SCIA; b) del preavviso di diniego emesso dal Responsabile del medesimo Servizio prot. n. 04032, datato 5 marzo 2021;

- del regolamento comunale per l'installazione degli impianti di telefonia mobile e tecnologie assimilabili, approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 47 del 31.7.2019 e dell'“Allegato A- Mappa delle localizzazioni Piano territoriale per l'installazione di Stazioni Radio Base per la telefonia mobile e assimilabili”, in particolare degli artt. 5, 6, 7 ed 8 nonché della deliberazione medesima;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Porto Tolle;

Visto l’art. 60 del c.p.a.;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 176 del 2020, come da ultimo modificato dall'art. 6, comma 1, lett. e), del decreto legge n.44 del 2021;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70 del 2020;

Visto l’art. 84 del decreto legge n.18 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2020;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2021 la dott.ssa Mara SPtuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso, NE IT S.p.a. (di seguito NE) espone che:

- in data 12 febbraio 2021 LE IT S.p.a. (di seguito LE), in forza di apposita procura, ha presentato, anche a nome e per conto di NE IT S.p.a., una segnalazione certificata di inizio attività, ai sensi dell’art. 87 - bis del D. Lgs. n. 259 del 2003, per modificare il proprio impianto sito in Porto Tolle, Via Emilio Sereni e installare sulla infrastruttura preesistente apparati di NE, come da relazione tecnica e progetto allegati alla Scia;

- l’ARPAV ha espresso parere radioprotezionistico favorevole, allegato alla nota del Dirigente della Unità Organizzativa Agenti Fisici area ovest del 19 febbraio 2021;

- il 5 marzo 2021, il Responsabile del Servizio Ambiente del Comune di Porto Tolle ha comunicato a LE il preavviso di diniego e, sulla base di questo, il Responsabile del Servizio Urbanistica – Edilizia privata del medesimo Comune ha annullato, con atto dell’8 marzo 2021, la precedente attestazione di conformità rilasciata dal medesimo settore in data 4 marzo 2021, precisando che doveva ritenersi priva di effetti e archiviata;

- il 25 marzo 2021, LE ha presentato le osservazioni al preavviso di diniego;

- il Responsabile del Servizio Ambiente del Comune di Porto Tolle, con provvedimento prot. n. 5711 del 31 marzo 2021, ha espresso il diniego definitivo sulla pratica, in quanto “il sito in esame NON rientra tra le aree individuate dal Piano Comunale per lo sviluppo di rete NE per la quale, in alternativa, il Comune ha individuato l'area denominata 'Area Comunale via Strada del Mare'”, precisando che il diniego veniva confermato in ordine alla presentazione di una 'pratica congiunta' e che si faceva salva la possibilità per LE IT SP di presentare nuova istanza per la riconfigurazione del proprio impianto.

Tanto premesso, NE impugna il provvedimento di diniego e gli altri atti comunali, meglio indicati in epigrafe, lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi:

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 87 bis del D.Lgs. 1.8.03 n. 259. Difetto di presupposti.

L’Amministrazione, secondo la ricorrente, non poteva semplicemente vietare l’inizio dei lavori per la coubicazione dell’impianto perché il termine finale di 30 giorni, stabilito dall’art. 87 bis del D.Lgs. 259/03 per l’esercizio di tale potere, era da considerarsi già scaduto, non potendosi applicare a tale fattispecie la disciplina di cui all’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990. L’Amministrazione, quindi, avrebbe dovuto operare in autotutela;

II) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 87 bis del D.Lgs. 1.8.2003, n. 259 e ss.mm.ii. nonchè dell’art. 3 L. 7.8.1990, n. 241. Difetto di istruttoria. - Eccesso di potere per travisamento dei fatti. – Invalidità derivata .

Nella negata ipotesi che si ritenga il provvedimento impugnato emesso tempestivamente, lo stesso, unitamente gli altri atti impugnati, sarebbe comunque illegittimo in quanto è così motivato: “Il sito in esame NON rientra tra le aree individuate dal Piano Comunale per lo sviluppo di rete NE, per la quale, in alternativa, il Comune ha individuato l’area denominata “Area Comunale Via Strada del Mare””, ma la società ricorrente, con la presentazione della Scia in questione, non si era prefissa di aumentare il numero delle stazioni radio base per la telefonia mobile già installate nel territorio comunale, così individuando un ulteriore sito localizzativo non previsto dal c.d. “piano territoriale per l’installazione di Stazioni Radio Base per la telefonia mobile e assimilabili”, costituente l’Allegato A al regolamento approvato con deliberazione consiliare n. 47 del 2019, bensì di installare i propri apparati su una infrastruttura dedicata preesistente e prevista dalla mappa delle localizzazioni e ciò ai sensi dell’art. 87 bis del D. Lgs. 259/2003, rubricato “Procedure semplificate per determinate tipologie di impianti”. NE, infatti, nel suo piano territoriale per la telefonia mobile, datato 26 febbraio 2019, aveva indicato, nell’elenco delle stazioni radio base esistenti, quella di via Emilio Sereni, cod. sito RO 3864-B, annotando “Riconfigurazione/trasferimento sito esistente” e, nell’elenco delle S.R.B. in previsione di trasferimento, il cod. sito RO3864-C “via Emilio Sereni c/o TIM”, con questa notazione “Trasferimento impianto-candidato puntuale”. Il regolamento comunale, approvato con la deliberazione consiliare n. 47/2019, e la mappa allegata indicherebbero i siti ove sono già installati gli impianti di tutti i gestori operanti sul territorio comunale ed individuerebbe sei nuovi siti, di proprietà comunale, ipotizzando la localizzazione di una infrastruttura da condividere tra i gestori NE e IA ma non conterrebbe alcuna norma che impedisca la coubicazione e condivisione delle infrastrutture per impianti radioelettrici già esistenti, anzi tale obiettivo sarebbe suggerito dall’art. 6, comma 6, del regolamento comunale ove si legge: “Al fine di ridurre l’impatto visivo, e compatibilmente con i livelli di emissione che possono determinare, è favorito l’accorpamento degli impianti su strutture comuni o quanto meno all’interno di siti comuni”. Il provvedimento di divieto sarebbe basato sull’erroneo convincimento, da un lato, che esista un piano delle installazioni specifico per l’operatore NE e che il “trasferimento” dell’impianto presso la infrastruttura di LE IT S.p.a. comporti un aumento dei siti puntuali di installazione; dall’altro lato che l’area comunale di Via del Mare sia alternativa a quella scelta da NE per la rilocalizzazione del suo impianto, mentre NE dispone già di una propria S.R.B. in detta via. Per cui ci sarebbe stato un travisamento dei fatti ingenerato da un evidente difetto di istruttoria, e ciò avrebbe comportato una macroscopica violazione della disposizione dell’articolo 87 bis, che prevarrebbe su eventuali norme regolamentari contrastanti che, pertanto, andrebbero disapplicate;

III) Violazione e falsa applicazione degli artt. 6, 7 ed 8 del regolamento comunale per l’installazione degli impianti di telefonia mobile. Eccesso di potere per travisamento dei fatti sotto altro profilo .

Inoltre, il provvedimento sarebbe illegittimo in quanto il regolamento invocato dal Comune non vieterebbe, esplicitamente o implicitamente, forme di coubicazione e/o condivisione delle infrastrutture di comunicazione elettronica su infrastrutture preesistenti e, anzi, la soluzione proposta dalla ricorrente comporterebbe una riduzione dei siti di installazione esistenti nel territorio comunale non essendo NE interessata alla soluzione localizzativa “alternativa” indicata dal Comune;

IV) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 87 bis del D. Lgs. n. 259 del 2003 e ss.mm.ii..

In ogni caso, la norma regolatrice della fattispecie, vale a dire l’art 87 bis del D. Lgs. n. 259 del 2003, prevarrebbe su ogni norma regolamentare contrastante: la norma in questione, infatti, sarebbe una norma acceleratoria che ha individuato una procedura semplificata e accelerata per favorire l’utilizzo delle infrastrutture preesistenti, salva la verifica del rispetto dei limiti per l’intensità delle emissioni, affidata all’ARPA. L’art. 87 bis, infatti, non porrebbe alcuna limitazione di potenza per i nuovi apparati, con tecnologia di ultima generazione, “su infrastrutture per impianti radioelettrici preesistenti”, permanendo l’obbligo di rispettare i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità previsti dall’art. 4, comma 2, della L. 22.2.2001, n. 36 “Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici” e stabiliti con il D.P.C.M. 8 luglio 2003, pubblicato nella G.U. n. 199 del 28.8.2003, e con perdita di efficacia della segnalazione in caso di parere negativo dell’ARPA.

V) Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 L. 22.2.2001, n. 36. Invalidità derivata .

Qualora, invece, fosse corretta l’interpretazione del regolamento comunale per l’installazione degli impianti e del suo allegato A, fornita con il provvedimento impugnato, per cui la mera indicazione della localizzazione degli impianti esistenti nella “Mappa delle localizzazioni”, allegata al regolamento, dovesse interpretarsi non solo come divieto di nuove localizzazioni ma come divieto di coubicazione e/o condivisione delle preesistenti infrastrutture di comunicazione elettronica, tale disciplina regolamentare sarebbe illegittima per contrasto con l’art. 8 della L. 22.2.2001, n. 36 e ss.mm.ii.. La limitazione, in questione, infatti, si estenderebbe all’intero territorio comunale e non troverebbe alcuna giustificazione sotto l’aspetto urbanistico-territoriale, non solo perché questi impianti sono assimilati alle opere di urbanizzazione primaria, ma anche, e soprattutto, perché si tratta di impianti preesistenti, che non subiscono aumenti dimensionali, e che anzi spesso comportano, come nella fattispecie concreta, una diminuzione dei siti localizzativi complessivamente considerati. E dalla illegittimità del regolamento conseguirebbe l’invalidità derivata dell’atto applicativo.

Si è costituito in giudizio il Comune di Porto Tolle, eccependo la tardività dell’impugnativa delle disposizioni regolamentari, con conseguente inammissibilità/improcedibilità del quinto motivo di ricorso, e contrastando nel merito le avverse pretese.

Alla camera di consiglio del 9 giugno 2021, il ricorso è stato trattenuto in decisione per la definizione con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a e art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 176 del 2020.

Il ricorso è in parte fondato, nei limiti e termini che seguono.

Infondato è il primo motivo di ricorso, in quanto, come affermato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 3453 del 2019, la disciplina ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, si applica anche al procedimento ex art. 87-bis del D.L.vo n. 259 del 2003, e “ciò in virtù del precedente della III Sezione di questo Consiglio…costituito dalla sentenza n. 418/2014, pronunciata in relazione ad un procedimento ex art. 87, D.L.vo n. 259/2003, ma valevole anche nel caso del procedimento ex art. 87-bis D.L.vo n. 259/2003, stante l’identità strutturale dei due procedimenti”, atteso che l’art. 10-bis della legge n. 241 costituisce norma di carattere generale volta a garantire il corretto contraddittorio procedimentale e, pertanto, si applica anche al procedimento in questione, sebbene lo stesso sia chiaramente disciplinato in modo da consentirne la definizione in tempi certi e rapidi. Per cui, considerata la sospensione, a seguito del preavviso di diniego e della presentazione delle osservazioni da parte di LE ex art. 10 bis della legge 241 del 1990, del termine di 30 giorni previsto dall’art. 87-bis del D.L.vo n. 259 del 2003, il diniego finale del 31 marzo 2021 è da considerarsi adottato e comunicato tempestivamente.

Fondate, invece, secondo quanto segue, sono le censure di cui al secondo, terzo e quarto motivo di ricorso, che si esaminano congiuntamente in quanto tra loro connesse.

Si ritiene, infatti, che non sia necessario annullare il regolamento comunale impugnato, potendosi dare, diversamente da quello che ha fatto l’Amministrazione, un’interpretazione dello stesso in linea con la disciplina vigente in materia di potenziamento e modifica degli impianti di telecomunicazioni preesistenti ex art. 87 bis del D.L.vo n. 259 del 2003 e ex art. 8 della Legge n. 36 del 2001, come modificato dall'art. 38, comma 6, del Decreto legge n. 76 del 2020, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 120 del 2020, applicabile ratione temporis.

Infatti, è lo stesso legislatore a prevedere, ex art. 87 bis del D.L.vo n. 259 del 2003, che, per determinate tipologie di impianti - ovvero “ Al fine di accelerare la realizzazione degli investimenti per il completamento della rete di banda larga mobile, nel caso di installazione di apparati con tecnologia UMTS, sue evoluzioni o altre tecnologie su infrastrutture per impianti radioelettrici preesistenti o di modifica delle caratteristiche trasmissive, fermo restando il rispetto dei limiti, dei valori e degli obiettivi di cui all'articolo 87 nonché di quanto disposto al comma 3-bis del medesimo articolo… ”, e dunque anche quando, come nel caso di specie, si tratti di riconfigurare, sia pure con un aumento di potenza, un impianto preesistente e installare ulteriori apparati trasmissivi in coabitazione - si possa attivare una procedura semplificata, che è quella seguita, dalla società ricorrente, fermo restando il rispetto dei limiti alle emissioni, la cui verifica spetta all’Arpav, che, nel caso in questione, ha dato parere radioprotezionistico favorevole.

La giurisprudenza in materia ha, inoltre, chiarito che il legislatore statale, nell’inserire le infrastrutture per le reti di comunicazione fra le opere di urbanizzazione primaria, ha espresso un principio fondamentale della normativa urbanistica, a fronte del quale la potestà regolamentare attribuita ai Comuni non può svolgersi nel senso di imporre un divieto generalizzato di installazione in aree urbanistiche predefinite, al di là della loro ubicazione o connotazione o di concrete (e, come tali, differenziate) esigenze di armonioso governo del territorio (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 5 dicembre 2013, n. 687). Ed è stato ribadito che i Comuni possono “individuare criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (anche espressi sotto forma di divieto)” mentre non è loro consentito “introdurre limitazioni alla localizzazione, consistenti in criteri distanziali generici ed eterogenei” (cfr. C.d.S., sent. n.1592 del 2018, con la giurisprudenza ivi citata; C.d.S. sent. n. 2010 del 2019) e che l’utilizzo “degli strumenti urbanistico-edilizi e il dichiarato intento di esercitare competenze in materia di governo del territorio non possono giustificare l’imposizione di misure che, attraverso divieti generalizzati di installazione delle stazioni radio base, di fatto vengono a costituire indiretta deroga ai limiti di esposizione alle onde elettromagnetiche indicati dalla normativa statale” (cfr.C.d.S., sent. n. 3493 del 2010; cfr. anche Tar Veneto, sent. n. 1111 del 2020; Tar Brescia, sent. n. 188 del 2018).

In linea con tale giurisprudenza, poi, il legislatore con il decreto legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020, ha sostituito il comma 6 dell’art. 8 della legge n. 36 del 2001 “Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici”, disponendo che “ I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici con riferimento a siti sensibili individuati in modo specifico ”, e ciò “ con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche di qualsiasi tipologia e, in ogni caso, di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo Stato ai sensi dell'articolo 4 ”.

Pertanto, in tale quadro ordinamentale e considerato che la Scia è stata presentata ai sensi dell’art.87 bis del D.L.vo n. 259 del 2003, con riferimento alla modifica e coubicazione di SRB su un impianto preesistente, appare irragionevole la decisione del Comune di trattare tale richiesta allo stesso modo delle richieste di nuove localizzazioni di impianti di telecomunicazione in siti dove non erano già installati precedenti impianti (su un caso analogo, cfr. Tar Napoli, sent. n. 2517 del 2020).

La richiesta a favore della ricorrente NE, infatti, non comporta un aumento del numero delle stazioni radio base per la telefonia mobile già installate nel territorio comunale, e non va ad individuare, quindi, un ulteriore sito localizzativo non previsto dal c.d. “piano territoriale per l’installazione di Stazioni Radio Base per la telefonia mobile e assimilabili” (Allegato A al regolamento approvato con deliberazione consiliare n. 47 del 2019), prevedendo, invece, NE di installare i propri apparati su una infrastruttura dedicata preesistente, censita nella mappa comunale delle localizzazioni, e ciò ai sensi dell’art. 87 bis del D. Lgs. 259/2003, rubricato “Procedure semplificate per determinate tipologie di impianti”.

Il regolamento comunale, inoltre, non contiene una norma che impedisca esplicitamente la coubicazione e condivisione delle infrastrutture per impianti radioelettrici già esistenti, anzi tale obiettivo è suggerito dall’art. 6, comma 6, del medesimo regolamento, che dispone: “ Al fine di ridurre l’impatto visivo, e compatibilmente con i livelli di emissione che possono determinare, è favorito l’accorpamento degli impianti su strutture comuni o quanto meno all’interno di siti comuni ”. E, fermo restando che l’Arpav ha espresso parere radioprotezionistico favorevole all’intervento, tale obiettivo viene perseguito con la Scia in questione: NE, infatti, intende delocalizzare il suo impianto di via Sereni e trasferirlo sulla infrastruttura di LE, preesistente nella stessa via e, con la richiesta di coubicazione e condivisione dell’infrastruttura in questione, si viene a realizzare, quindi, una riduzione dei siti di installazione esistenti nel territorio comunale.

Per quanto sopra esposto, pertanto, il ricorso va accolto in parte, e, per l’effetto, vanno annullati i provvedimenti comunali impugnati.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti comunali impugnati.

Condanna il Comune di Porto Tolle a rifondere alla ricorrente le spese di lite, che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Mara SPtuzzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara SPtuzzi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO