Pubblicato il 01/03/2021

N. 00285/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00087/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 87 del 2021, proposto da
Flow Meter S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Rodolfo Jose' Mendez, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ulss n. 3 Serenissima, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesca Mazzonetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Padova, via Emanuele Filiberto n. 14;

nei confronti

Medline International Italy S.r.l., Promed S.r.l. non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione cautelare, anche inaudita altera parte

- della comunicazione di esclusione del 27/01/2021 dell'Azienda ULSS 3 Serenissima (doc. n.1) relativa alla comunicazione ex art. 76 del D.Lgs 50/2016 di esclusione dalla procedura di gara;

- del verbale n. 1 della Commissione Giudicatrice del 10/11/2020, ed in ogni caso di tutti gli ulteriori verbali di gara in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

- della eventuale aggiudicazione, nonché di ogni altro atto e provvedimento, anche non relativo alla procedura di gara se ed in quanto lesivi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Ulss n. 3 Serenissima;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70 del 2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021, tenutasi ai sensi del combinato disposto degli artt. 25, comma 1, d.l. n. 137 del 2020 e 4, d.l. n. 28 del 2020, la dott.ssa Alessandra Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente Flow-Meter s.p.a. ha partecipato alla procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2 lettera b) d.lgs. 50/2016, avviata con determinazione dirigenziale n. 708/2020, dall’azienda ULSS n. 3 Serenissima per la fornitura di cartucce monouso per la raccolta di liquidi biologici aspirati e relativi accessori, per un periodo di 36 mesi, eventualmente rinnovabile per ulteriori 12 mesi, per un importo complessivo presunto a base d’asta di Euro 148.596,00.=IVA esclusa, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del D.Lgs, n. 50/2016, CIG 8312212E53.

Tutte le ditte partecipanti, fra cui anche la ricorrente, sono state ammesse a seguito della valutazione del possesso dei requisiti soggettivi.

Tuttavia, con nota del 27 gennaio 2021 la ricorrente riceveva la comunicazione con la quale veniva resa edotta dalla disposta esclusione dall’ulteriore valutazione in quanto i prodotti offerti non sarebbero dotati delle caratteristiche tecniche minime richieste dal Capitolato tecnico.

Veniva a tal fine riportato per estratto nella comunicazione inviata alla ricorrente il passo del verbale del 10.11.2020, nel quale la Commissione giudicatrice “..rileva la non conformità delle cartucce proposte dalla ditta Flow Meter SpA in quanto non dotate di “porta accessoria” che consenta l’aggiunta dell’agente gelificante per lo smaltimento sicuro dei rifiuti, come invece richiesto dall’art. 2 – Caratteristiche tecnico/qualitative dei prodotti del Capitolato Tecnico. La dotazione di “porta accessoria” rientra tra le specifiche tecniche minime richieste, a pena di esclusione dalla gara. La ditta Flow Meter SpA viene pertanto esclusa dal prosieguo della procedura ”.

Ritenuta l’illegittimità della disposta esclusione, in considerazione delle caratteristiche tecniche del prodotto offerto, compatibili e conformi alle richieste dettate dal Capitolato, la ricorrente proponeva il ricorso in esame, assistito da istanza cautelare, anche inaudita altera parte, con il quale è stata denunciata l’illegittimità del provvedimento di esclusione per i seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione della lex specialis, Violazione e falsa applicazione degli art. 68, 83 e 95 del D.Lgs 50/2016, Violazione dell’art. 97 della Costituzione, Violazione dei principi di imparzialità, buon andamento dell’amministrazione e di libertà di iniziativa economica e di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità; eccesso di potere, illogicità manifesta, contraddittorietà, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità manifesta di motivazione, infondatezza ed erroneità nella valutazione dell’offerta.

Secondo la difesa istante la motivazione addotta a fondamento della disposta esclusione non tiene conto delle specifiche tecniche del prodotto offerto dalla ricorrente, il quale risulta conforme alle richieste dettate dal Capitolato.

Invero, in base alla disposizione dettata dall’art. 2 del Capitolato tecnico “Caratteristiche tecnico/qualitative dei prodotti”, con specifico riferimento alle cartucce, era richiesto che i dispositivi proposti dovessero possedere una serie di caratteristiche minime o caratteristiche equivalenti, fra cui – per quanto qui di interesse – “Essere dotate di “porta accessoria” che consenta l’aggiunta dell’agente gelificante per lo smaltimento sicuro dei rifiuti”.

Ad avviso della ricorrente il prodotto offerto da Flow Meter risulta conforme alle richieste specifiche tecniche, in quanto dotato di porta accessoria, coincidente con la porta PATIENT, utilizzabile anche per l’inserimento della polvere gelificante, coma da documentazione tecnica allegata all’offerta.

Nello specifico, le dimensioni della porta utilizzata anche per l’inserimento del gel, mediante l’utilizzo di specifico dosatore/imbuto in dotazione, sarebbero conformi ai requisiti minimi specifici compatibili con le norme armonizzate di riferimento UNI EN ISO 10079-3, paragrafo 6.2.2, di tal che il giudizio di non conformità del prodotto offerto alle caratteristiche tecniche minime risulta del tutto fuorviato ed errato, essendo il prodotto offerto rispondente alle richieste dettate dal capitolato speciale.

Con decreto presidenziale n. 52/2021 è stata concessa la misura cautelare anticipatoria, inaudita altera parte, consentendo l’ammissione con riserva della ricorrente, al fine di non pregiudicare definitivamente la posizione della concorrente per effetto della conclusione della procedura di gara nelle more della trattazione in sede cautelare dell’istanza ex art. 55 c.p.a.

L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso e dell’annessa istanza cautelare.

Alla Camera di Consiglio del 24 febbraio 2021, tenutasi con le modalità di cui al combinato disposto degli artt. 25, comma 1, d.l. n. 137 del 2020 e 4, d.l. n. 28 del 2020, uditi i procuratori delle parti come da verbale, il ricorso è stato trattenuto per la decisione, previo avviso alle parti della possibile definizione con sentenza in forma semplificata, sussistendone i presupposti.

Il ricorso è infondato, per le seguenti considerazioni.

In punto di fatto, il Capitolato speciale risultava chiaramente indicare la necessità di avere un prodotto, nella specie la cartuccia che consente l’aspirazione ed il trattenimento di liquidi organici aspirati dal paziente, che possedesse un coperchio provvisto di un numero di porte di accesso, con relative chiusure, tali da permettere il collegamento “ al vuoto, al paziente e in parallelo (o tandem a due o quattro vasi) con altre cartucce al fine di aumentare la capacita del sistema di aspirazione”.

Al contempo e in specifica aggiunta alle porte così come descritte nel punto precedente, il Capitolato ha richiesto la dotazione di una ulteriore porta, definita “accessoria” e quindi palesemente distinta dalle precedenti (aventi queste la chiara funzione di consentire il meccanismo di aspirazione/conservazione dei liquidi, quale è la porta di entrata dei liquidi in connessione con il paziente e il collegamento al vuoto, oltre che ad eventuali altre cartucce per incrementare la capacità di aspirazione dei liquidi).

Il prodotto offerto dalla ricorrente è dotato della sola porta PATIENT, ossia della porta che in via principale consente il collegamento con il paziente e attraverso la quale i liquidi aspirati con il meccanismo del vuoto vengono trattenuti all’interno della cartuccia, per poi essere sigillati con la chiusura della porta di ingresso e trattenuti ermeticamente all’interno della stessa.

Secondo il modello così offerto la medesima apertura utilizzata per l’ingresso dei liquidi provenienti dal paziente sarebbe utilizzabile per l’inserimento dell’agente gelificante, mediante l’utilizzo di apposito dosatore/imbuto.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente, la possibilità di utilizzo della medesima porta PATIENT anche per l’inserimento dell’agente gelificante, non renderebbe il prodotto offerto carente delle caratteristiche minime imposte dal capitolato, consentendo in ogni caso di eseguire l’operazione di gelificazione con adeguata procedura.

L’assunto di parte ricorrente non può essere condiviso, essendo chiara la volontà espressa nelle disposizioni di capitolato di assicurare la presenza nelle cartucce di porte di accesso diverse per inserimento nella cartuccia dei liquidi aspirati e per l’inserimento dell’agente gelificante, necessario ai fini del corretto e sicuro smaltimento.

Palese è la volontà di non creare commistioni tra le diverse porte di accesso, aventi funzioni differenti e che nel prodotto richiesto dall’amministrazione avrebbero avuto funzionalità diverse, così da richiedere espressamente una porta accessoria, ossia ulteriore e diversa da quella utilizzabile per il collegamento diretto con il paziente e quella di collegamento al vuoto.

La soluzione offerta dalla ricorrente, indipendentemente dalla possibilità in concreto di inserire con le dotazioni offerte il materiale gelificante utilizzando la porta PATIENT, oggettivamente si pone in contrasto con le specifiche tecniche richieste, le quali espressamente hanno richiesto una porta ulteriore, definita non a caso “accessoria”, per lo svolgimento di tale funzione, evidentemente al fine di non intervenire più sulla porta già utilizzata per la funzione principale e chiusa dopo l’inserimento dei liquidi.

Detta carenza ha quindi oggettivamente posto il prodotto offerto dalla ricorrente in contrasto con quanto richiesto, quale caratteristica minima e quindi a pena di esclusione, dal capitolato di gara, così da incorrere nella disposta esclusione.

Richiamati al riguardo i principi generali, ribaditi da costante giurisprudenza, in base ai quali le caratteristiche essenziali e indefettibili - ossia i requisiti minimi - delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis della gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta, è stato espressamente precisato (v. Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2020 n. 3084), che questo rigido automatismo opera laddove le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie, sicché il principio della esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di espressa comminatoria di estromissione dalla procedura selettiva, non può che valere nei casi in cui la disciplina di gara prevede qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime, vuoi perché espressamente definite come tali nella disciplina stessa, vuoi perché la descrizione che se ne fa nella disciplina di gara è tale da farle emergere come qualità essenziali della prestazione richiesta.

Solo nel caso in cui difetti tale certezza e sussista un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, può essere applicato il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis.

Atteso che, per quanto già osservato, la stazione appaltante aveva nella circostanza segnalato in modo chiaro ed inequivocabile le caratteristiche dei prodotti oggetto della fornitura, vincolando evidentemente le proprie determinazioni successive all’osservanza di quelle stesse prescrizioni e non potendovisi poi discostare, il provvedimento di esclusione qui contestato appare immune dai vizi denunziati.

Per detti motivi il ricorso deve essere respinto, con ciò dovendo essere confermata l’esclusione della ricorrente.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite, attesa la peculiarità della questione dedotta.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente, Estensore

Alessio Falferi, Consigliere

Mara Spatuzzi, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Alessandra Farina

IL SEGRETARIO