N. 00728/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01403/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1403 del 2006, proposto dalla società cooperativa a r.l. di produzione e lavoro RG Vigilanza Notturna e Diurna, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Pezzano e Trifone Macchia, con domicilio eletto in Bari, presso l’avv. C. Gaudenti, via Trevisani n. 74;

contro

Azienda sanitaria provinciale di Foggia, succeduta alla A.S.L. Fg/2 di Cerignola, rappresentata e difesa dall'avv. Nino Matassa, con domicilio eletto in Bari, via Andrea da Bari, 35;

nei confronti di

OS Servizi Organizzati di Sicurezza S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianfranco Ordine e Tommaso Labia, con domicilio eletto in Bari, presso l’avv. M. Ronzini, via Fornari 15/A;
Istituto di Vigilanza Ariete S.r.l.;

per l'annullamento, la declaratoria di nullità o di inefficacia,

previa ordinanza di sospensione dell’esecuzione, dei seguenti atti:

a) i verbali di gara dei giorni 8 e 12 giugno 2006 per il lotto n. 2, dai quali si rileva che l’istituto di vigilanza “OS Servizi Organizzati di Sicurezza S.r.l.” è risultato aggiudicatario - a seguito di sorteggio, in quanto tutti e tre gli istituti partecipanti hanno offerto la stessa percentuale di sconto sulle relative tariffe prefettizie - della gara indetta dalla AUSL FG/2 per l’affidamento del servizio di piantonamento fisso per n. 1 unità e della durata di 36 mesi, da effettuarsi presso il presidio ospedaliero di Cerignola;

b) la delibera n. 696/DG del giorno 11 luglio 2006, con la quale è stato affidato il servizio alla "OS Servizi Organizzati di Sicurezza S.r.l." per l’importo di € 452.016,00, I.V.A. esclusa;

c) il contratto eventualmente stipulato dalla A.U.S.L. FG/2 e dalla controinteressata aggiudicataria OS;

d) qualsiasi altro atto, allo stato sconosciuto che sia o possa considerarsi presupposto o conseguenziale degli atti come sopra impugnati e che con gli stessi sia comunque posto in rapporto di correlazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda sanitaria provinciale di Foggia e della Sos Servizi Organizzati di Sicurezza S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Carlo Gaudenzi, per delega dell'avv. Giuseppe Pezzano, e Rosa Volse, per delega dell'avv. Nino Matassa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La cooperativa RG ha partecipato, insieme con la OS Servizi Organizzati di Sicurezza S.r.l. (già Vigilanza Città di Cerignola s.r.l.) e con l’istituto di vigilanza Ariete alla gara licitazione privata per l'affidamento del servizio di vigilanza da espletarsi presso il presidio ospedaliero di Cerignola, con un piantonamento fisso di un'unità per 24 ore su 24 e per la durata di 36 mesi (lotto 2).

All'esito della procedura, la medesima cooperativa ha impugnato i seguenti atti: i verbali di gara dei giorni 8 e 12 giugno 2006, dai quali si rileva che l’istituto di vigilanza “OS Servizi Organizzati di Sicurezza S.r.l.” è risultato aggiudicatario a seguito di sorteggio (effettuato perché tutti e tre gli istituti partecipanti hanno offerto la stessa percentuale di sconto sulle tariffe prefettizie; la delibera di aggiudicazione n. 696/DG del giorno 11 luglio 2006 e il contratto eventualmente concluso.

L’interessata ha richiesto altresì la condanna al risarcimento dei danni, mediante reintegrazione in forma specifica o, in subordine, per equivalente, nella misura da quantificare in corso di causa o secondo equità.

La ricorrente sostiene che l’aggiudicataria OS Servizi Organizzati di Sicurezza S.r.l. dovesse essere esclusa, perché priva dei requisiti richiesti per la partecipazione, in riferimento all'articolo 12, primo comma, lettere a), d), e) e f), del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157, come sostituito dall'articolo 10 del D.Lgs. 25 febbraio 2000, n. 65, e perché sfornita di una valida autorizzazione prefettizia.

Si sono costituiti la A.U.S.L. FG/2 (a cui è successivamente subentrata l'Azienda provinciale di Foggia) e la OS Servizi Organizzati di Sicurezza S.r.l., contestando le tesi attoree.

L'istanza cautelare è stata respinta con ordinanza della prima Sezione 30 agosto 2006 n. 632/2006, per questi motivi:

"Considerato che, nei limiti del sommario esame consentito in sede cautelare, il ricorso non appare assistito da immediata evidenza di fumus boni juris , attesa l’applicabilità con decorrenza dal 1° gennaio 2004 della disposizione dell’art. 2484 cod. civ., nel testo novellato dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, e quindi la preclusione dell’effetto automatico di scioglimento connesso alla mancata ricostituzione del capitale sociale al minimo legale in base alle previsioni dell’antevigente disposizione dell’art. 2448 cod. civ. invocato dalla società cooperativa ricorrente, con conseguente inconferenza del richiamo giurisprudenziale contenuto in ricorso riferibile appunto a fattispecie ricadente sotto l’antevigente disciplina normativa; nonché la comune condizione, di tutte le imprese ammesse alla gara, compresa la società cooperativa ricorrente, in ordine al mancato conseguimento al momento dello svolgimento della gara del rinnovo dell’autorizzazione prefettizia (cfr. verbale di gara dell’8 giugno 2006)". La misura è stata poi confermata in appello dalla Sezione quinta del Consiglio di Stato, con ordinanza 14 novembre 2006 n. 5991.

Sulle conclusioni delle parti, la causa è stata riservata per la decisione all'udienza del 9 febbraio 2011.

2. La ricorrente ritiene che l'aggiudicazione in favore della società a responsabilità limitata OS Servizi Organizzati di Sicurezza sia illegittima perché la controinteressata non era in possesso dei requisiti di partecipazione, sotto vari profili.

In primo luogo, secondo la prospettazione, la OS non sarebbe "in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana … ", come invece pretende l'articolo 12, primo comma, lettera e), del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157, come sostituito dall'articolo 10 del decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 65.

Tale rilievo viene esclusivamente desunto dalla voce iscritta al bilancio 2003 e al bilancio 2004 "Debiti v/ l'erario", senza che la parte riferisca di un qualsiasi atto di accertamento da parte dell'Amministrazione finanziaria che attesti la situazione d’inadempienza della OS (così come d’altronde non c’è traccia della denunciata – invero genericamente – violazione degli obblighi contributivi). L'elemento contabile però non è significativo, visto che viene precisato nella nota integrativa, predisposta ai sensi articolo 2435 bis , quinto comma, del codice civile, che si tratta di importi determinati "in base alla previsione dell'onere di competenza dell'esercizio" e che perciò la voce non appare affatto rappresentativa di debiti scaduti e non pagati.

La censura pertanto non ha fondamento.

In secondo luogo, secondo l’istante, al momento dell'indizione della gara (14 marzo 2006), la OS versava in una situazione di automatico scioglimento, atteso che le perdite che avevano azzerato il capitale sociale, registrate nel bilancio 2003, non erano state ripianate nell’esercizio successivo. Perciò la società non doveva essere ammessa alla gara alla stregua dell’articolo 12, primo comma, lettera a), del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157 (per il quale sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti… "che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo o in qualsiasi altra situazione equivalente secondo la legislazione dello Stato in cui sono stabiliti, o a carico dei quali è in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, oppure versano in stato di sospensione dell'attività commerciale").

Già in sé il ragionamento non convince perché non risulta in nessun modo formalmente documentato che l’aggiudicataria si trovi in una delle condizioni espressamente previste dalla norma, né si dimostra che la locuzione "qualsiasi altra situazione equivalente secondo la legislazione dello Stato in cui sono stabiliti" (che rappresenta chiaramente una norma di chiusura applicabile agli appalti transfrontalieri) possa comprendere una mera sottocapitalizzazione, che, invero, non coincide con il determinarsi dello stato di insolvenza (Cassazione civile, Sez. I, 7 novembre 1997 n. 10937; 22 aprile 2009 n. 9619).

L'intero ragionamento in realtà fa leva sul disposto degli articoli 2447, 2448 e 2484 del codice civile, nella versione antecedente al testo introdotto dal decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6 - articolo 4 (quest'ultimo entrato in vigore il 1° gennaio 2004, ex articolo 10). In sostanza, poiché le perdite risultanti sin dal bilancio relativo al 2003, approvato in data 30 aprile 2004, comportavano la riduzione del capitale sociale al disotto del minimo legale, a quella data si sarebbe prodotto automaticamente ed immediatamente lo scioglimento della società.

Come già evidenziato in sede cautelare, essendo stata indetta la gara con un invito-capitolato del 14 marzo 2006 (e d'altronde essendo stato approvato il bilancio 2003 con la delibera assembleare in data 30 aprile 2004), la fattispecie deve ritenersi soggetta, ratione temporis , all'articolo 2484, terzo comma, del codice civile, nel testo novellato, per il quale lo scioglimento non rappresenta l’effetto automatico delle perdite, ma consegue alla dichiarazione a tal fine resa dall'amministratore al registro delle imprese ("Gli effetti dello scioglimento si determinano, nelle ipotesi previste dai numeri 1), 2), 3), 4) [ovvero "per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto è disposto dagli articoli 2447 e 2482-ter"] e 5) del primo comma, alla data dell'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori ne accertano la causa e, nell'ipotesi prevista dal numero 6) del medesimo comma, alla data dell'iscrizione della relativa deliberazione").

In ogni caso, anche a voler seguire il ragionamento attoreo circa la disciplina applicabile, rimane il fatto che comunque, alla data d’indizione della procedura selettiva, la cooperativa non risultava disciolta.

Secondo la giurisprudenza, infatti, anche nel vigore del previgente testo, l'eventuale scioglimento automatico era sottoposto alla condizione risolutiva costituita dalla reintegrazione del capitale o della trasformazione della società ai sensi dell'art. 2447 del codice civile, in quanto, con il verificarsi dell'anzidetta condizione, risolutiva, viene meno ex tunc lo scioglimento della società (Cassazione civile, Sez. I, 22 aprile 2009 n. 9619; 5 maggio 1995 n. 4923; 29 ottobre 1994 n. 8928; 28 giugno 1980 n. 4089). In concreto, la ricapitalizzazione della cooperativa OS è stata effettuata prima della gara, come indicato nella deliberazione di assemblea totalitaria del 29 dicembre 2005, che non risulta formalmente contestata.

Con il secondo motivo viene invece messa in dubbio la persistenza, in capo alla controinteressata, dell'autorizzazione prefettizia.

La censura è infondata.

In ossequio alle disposizioni impartite dallo stesso Prefetto di Foggia con l’autorizzazione 8 settembre 2005 prot. 1413/P.PA./AREA I, era sufficiente, per ottenere automaticamente la prosecuzione dell'atto permissivo al 2006, la presentazione alla Prefettura, entro il termine dell'anno precedente, della dichiarazione di volontà di proseguimento dell'attività. Tale volontà è stata invero espressa il 31 dicembre 2005 (come risulta dal fascicolo depositato il 29 agosto 2006, documenti nn. 10 e 11) e ciò è sufficiente per il rigetto del motivo.

Le conclusioni raggiunte in ordine alla domanda demolitoria comportano altresì che non sia ravvisabile nella fattispecie alcun danno ingiusto per il quale possa trovare ingresso la pretesa risarcitoria.

In conclusione il ricorso è da respingere.

Le spese seguono la soccombenza, come da liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la cooperativa RG al pagamento delle spese processuali liquidate in complessivi € 6.000,00, più C.P.I. e I.V.A in favore dell'Azienda sanitaria provinciale di Foggia e della OS Servizi Organizzati di Sicurezza S.r.l., nella misura di € 3.000,00, per ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Savio Picone, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)