Pubblicato il 05/07/2022

N. 01148/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00248/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 248 del 2022, proposto da
Rekeep S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Nuzzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via L. Spallanzani, n. 22a;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Guerrato S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Sonia Macchia, Stefano Vinti e Roberto Milia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione dell'efficacia,

della determinazione della A.S.L. di Lecce n. 350 del 01.02.2022, reg. generale n. 264, di adesione alla Convenzione CONSIP - Guerrato S.p.A. “MIES 2” Lotto 11, avente ad oggetto “FORNITURA DI MULTISERVIZIO TECNOLOGICO INTEGRATO IN FAVORE DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI AI SENSI DELL'ART. 26 L. 488/1999 E ART. 58 l. 388/200. ADESIONE ALLA CONVENZIONE STIPULATA TRA CONSIP SPA E GUERRATO SPA- APPROVAZIONE PIANO TECNICO ECONOMICO DEI SERVIZI - LOTTO 11-ID1379- CIG 5878298CF4 - IMPORTO MEDIO ANNUO PRESUNTO PER SERVIZI A CANONE € 5.678.021,56. ATTO IMMEDIATAMENTE ESECUTIVO”, ivi inclusa la relazione istruttoria del Dirigente Amministrativo e Supervisore del contratto CONSIP Dr.ssa A. UR TO in essa recepita, nella parte in cui ricomprendono anche i PP.OO. di LL, IN, AN e OR della A.S.L. di Lecce attualmente gestiti da Rekeep S.p.A.;

in parte qua di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresa la nota con la quale la A.S.L. di Lecce ha ritenuto di attivare la fornitura con Ordine Preliminare di Fornitura prot. n. 98604 del 15/06/2021, a seguito di apposita richiesta della Direzione Generale, nota prot. n. 93333 del 04/06/2021, nonché la nota prot. n. 0010569 del 21/01/2022 della Direzione Strategica Aziendale ancorché non conosciuti;

nonché per la declaratoria di inefficacia/nullità in parte qua del contratto ovvero dell'ordinativo di fornitura eventualmente medio tempore emesso dalla stessa amministrazione, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a.

- in via subordinata, per la condanna al risarcimento del danno ai sensi degli artt. 30 e 124 c.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Lecce e di Guerrato S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 giugno 2022 la dott.ssa Anna Abbate e uditi per le parti i difensori avv.to A. De Pascalis, in sostituzione dell'avv.to A. Nuzzo, avv.to P. Pellegrino e avv.to F. Zacà, in sostituzione dell'avv.to S. Vinti.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente (già Manutencoop Facility Management S.p.A.) - aggiudicataria nel 2012 del Lotto 7 della gara CONSIP “MIES 1”, indetta per l’affidamento di un Multiservizio Tecnologico Integrato con fornitura di Energia per gli immobili adibiti ad uso Sanitario, in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni e servizi accessori (di seguito “MIES 1”), con adesione della A.S.L. di Lecce alla Convenzione CONSIP per il Lotto 7 “MIES - Multiservizio Tecnologico Integrato per la Sanità” 1, per la durata di 7 anni (sino all’01/10/2022), riguardante i PP.OO. di LL, OR, AN e IN - con ricorso notificato il 03/03/2022 e depositato in giudizio il 04/03/2022, impugna la determinazione della A.S.L. di Lecce n. 350 dell’01/02/2022 di adesione alla Convenzione “MIES 2” stipulata tra CONSIP S.p.A. e Guerrato S.p.A., aggiudicataria del Lotto 11 della gara CONSIP S.p.A., indetta per l’affidamento di un Multiservizio Tecnologico Integrato con fornitura di Energia per gli edifici, in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni Sanitarie, nella parte in cui ricomprende anche i PP.OO. di LL, IN, AN e OR della A.S.L. di Lecce attualmente gestiti dalla ricorrente, nonché ogni atto presupposto, connesso e consequenziale. Chiede, altresì, la declaratoria di inefficacia/nullità in parte qua del contratto ovvero dell'ordinativo di fornitura eventualmente medio tempore emesso dalla stessa amministrazione, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a. e, in via subordinata, la condanna al risarcimento del danno ai sensi degli artt. 30 e 124 c.p.a..

A sostegno del ricorso ha dedotto i seguenti motivi:

I. Violazione dell’art. 6 Allegato II Decreto Legislativo n. 115/2008. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della Legge n. 241/1990. Eccesso di potere per travisamento ed erronea presupposizione in fatto e in diritto. Difetto di istruttoria. Difetto assoluto di motivazione. Illogicità manifesta. Sviamento di potere. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 comma 449 della L. 27 dicembre 2006, n. 296. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 15 del D.L. n. 95/2012. Violazione e/o falsa applicazione dell’art 1, comma 510, della L. 28 dicembre 2015, n. 208. Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.

II. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 comma 449 della L. 27 dicembre 2006, n. 296. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 15 del D.L. n. 95/2012. Violazione e/o falsa applicazione dell’art 1, comma 510, della L. 28 dicembre 2015, n. 208.Violazione dell’art. 6 Allegato II D. Lgs. n. 115/2008. Sotto altro profilo eccesso di potere per travisamento ed erronea presupposizione in fatto e in diritto. Difetto di istruttoria. Difetto e/incompletezza di motivazione. Illogicità manifesta. Sviamento di potere.

L’08/03/2022, si è costituita in giudizio la Società controinteressata Guerrato S.p.A., depositando una memoria difensiva, nella quale, contestando tutto quanto ex adverso dedotto, ha chiesto il rigetto del ricorso, perché improponibile, inammissibile ed infondato.

Il 16/03/2022, si è costituita in giudizio l’A.S.L. di Lecce, depositando una breve memoria di costituzione e chiedendo il rigetto del ricorso, perché inammissibile e giuridicamente infondato.

Il 18/03/2022, la A.S.L. di Lecce ha depositato in giudizio una memoria difensiva, nella quale, in particolare, ha evidenziato l’inammissibilità del secondo motivo di gravame (non riuscendo “ a comprendere come la presunta illegittimità del provvedimento di adesione possa influenzare la sua posizione che risulta, al contrario, sotto tale profilo privo di interesse al ricorso sul punto. Anche in considerazione che va ricordato alla ricorrente che la aggiudicazione in suo favore del servizio tutt’ora in corso, avvenne esattamente con gli stessi riferimenti normativi che essa oggi contesta a sostegno del ricorso ”) e concluso, quindi, per la declaratoria di inammissibilità e comunque per il rigetto del ricorso epigrafato, previa reiezione della istanza cautelare.

Il 18/03/2022, la Società ricorrente ha depositato in giudizio una istanza di abbinamento al merito, nella quale ha chiesto l’abbinamento al merito dell’istanza cautelare, assegnata alla Camera di Consiglio del 22 marzo 2022, ovvero, in via subordinata, di prendere atto della rinuncia alla domanda cautelare, nonché un’istanza di passaggio in decisione della causa senza preventiva discussione.

Il 18/03/2022, la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria difensiva, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso, (asseritamente) non risultando la Società ricorrente “ titolare di alcuna situazione qualificata che la legittimi a contestare il provvedimento impugnato ” e chiedendo di respingere l’avverso ricorso, siccome inammissibile ed infondato, e la relativa istanza cautelare.

Il 21/03/2022, la A.S.L. di Lecce ha depositato in giudizio note di udienza, rimettendosi al Tribunale con riferimento alle richieste di abbinamento al merito dell’istanza cautelare e in via subordinata della rinuncia alla domanda cautelare formulate dalla ricorrente.

Il 21/03/2022, la Società controinteressata ha depositato in giudizio un’istanza di passaggio in decisione della causa senza discussione, prendendo atto dell’istanza formulata dalla ricorrente.

Nella Camera di Consiglio del 22/03/2022, il Presidente, rilevato che vi era rinuncia all'istanza cautelare, ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo della Camera di Consiglio.

Il 16/05/2022, la A.S.L. di Lecce ha depositato in giudizio una memoria difensiva, nella quale, richiamando la recente ordinanza n. 147/2022 del 12 aprile 2022 del T.A.R. Puglia - Bari in analoga vicenda giudiziaria, ha insistito per la declaratoria di inammissibilità e comunque per il rigetto nel merito dei motivi di ricorso.

Il 03/06/2022, la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria difensiva, nella quale, richiamando la suddetta ordinanza n. 147/2022 del 12 aprile 2022 del T.A.R. Puglia - Bari, ha chiesto di respingere l’avverso ricorso, siccome inammissibile ed infondato per le ragioni dedotte con la memoria depositata in vista della Camera di Consiglio del 22 marzo 2022, con conseguente conferma dei provvedimenti impugnati.

Il 03/06/2022, la Società ricorrente ha depositato in giudizio una memoria difensiva, nella quale ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

Il 10/06/2022, la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria di replica a quanto affermato da controparte nell’ultima memoria difensiva, nella quale ha chiesto di respingere l’avverso ricorso, siccome inammissibile ed infondato.

Il 10/06/2022, la Società ricorrente ha depositato in giudizio una memoria di replica alla memoria depositata dalla controinteressata in data 3 giugno 2022, nella quale ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

Il 20/06/2022, la Società controinteressata ha depositato in giudizio un’istanza di passaggio in decisione, insistendo per l’accoglimento delle conclusioni già rassegnate.

Nella pubblica udienza del 21/06/2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

0. - Il ricorso è sicuramente infondato nel merito e deve, pertanto, essere respinto, in disparte (per ragioni di economica processuale) ogni questione sull’eccezione di inammissibilità per carenza di legittimazione attiva sollevata dalla Società controinteressata e sull’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse sollevata dall’Amministrazione resistente con riguardo al secondo motivo di ricorso.

1. - Con i due pluriarticolati motivi di gravame, parte ricorrente lamenta, da un lato, la violazione dell’art. 6, Allegato II, del D. Lgs. n. 115/2008, nonché l’omessa considerazione e motivazione sulla sua proposta del 13/01/2022 di rinegoziazione, ai sensi del predetto art. 6, Allegato II, del D. Lgs. n. 115/2008, del contratto in corso tra la odierna ricorrente e la A.S.L. di Lecce, a fronte di ulteriori interventi di efficientamento, assumendo che “ Il contratto in corso tra Rekeep e la ASL Lecce presenta tutte le caratteristiche necessarie ai fini dell’applicazione del citato art. 6 D.lgs. 115/2008. Si tratta infatti di un contratto qualificabile come servizio energia “Plus” , e, dall’altro lato, che “ Il servizio in questione non rientra infatti tra le categorie merceologiche per cui gli enti del servizio sanitario nazionale (quale è la ASL odierna resistente) hanno l’obbligo di procedere per mezzo di Consip ovvero di altre centrali di committenza ”, assumendo che “ tale regola vale allorquando la categoria merceologica sia ricompresa nell’elenco di cui al DPCM del 11 luglio 2018, attuativo dell’art. 9, comma 3, del d.l. 24.04.2014, n. 66. Ebbene, tra le categorie merceologiche elencate nel citato DPCM difetta del tutto un riferimento al servizio energia, oggetto sia della Convenzione MIES 1 sia della Convenzione MIES 2. Il codice CPV indicato per identificare l’oggetto principale dell’appalto, nel bando pubblicato in GUUE per la Convenzione MIES 2, si riferisce ai “Servizi di gestione energia” (CPV 71314200) ”, ossia che “ l’oggetto della Convenzione in analisi (MIES 2) non riporta una categoria merceologica per cui è obbligatorio il ricorso ad un acquisto centralizzato ”, evidenziando, altresì, “ che la particolarità del caso di specie consiste nel fatto che si sta confrontando l’offerta di fornitura di un servizio offerto da un aggiudicatario di una gara Consip (Guerrato S.p.A.) con l’offerta di fornitura del medesimo servizio (migliorato) da parte di un altro aggiudicatario di gara Consip ”.

Tutte le predette censure sono infondate.

Osserva, anzitutto, il Collegio che la normativa vigente (art. 1, comma 449, ultimo periodo, della Legge n. 296/2006, art. 15, co. 13, del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito in L. 7 agosto 2012, n. 135, e art. 1, comma 548, della Legge n. 208/2015) contempla l’obbligo di acquisto di beni e servizi per la A.S.L. tramite adesione alla Convenzione CONSIP (salvo eccezionali deroghe), non ammettendosi procedure alternative o rinegoziazioni ex art. 6, comma 2, lett. b), Allegato II, del D. Lgs. n. 115/2008 (in base al quale “ In deroga al punto 1, si stabilisce che: a) (omissis) ; b) qualora nel corso di vigenza di un contratto di servizio energia, le parti concordino l'esecuzione di nuove e/o ulteriori prestazioni ed attività conformi e corrispondenti ai requisiti del presente decreto, la durata del contratto potrà essere prorogata nel rispetto delle modalità definite dal presente decreto ") e, comunque, che non vi era alcun obbligo della A.S.L. di Lecce di prendere in considerazione (esplicitamente) la proposta proveniente dalla ricorrente, stante il carattere facoltativo della rinegoziazione del contratto ai sensi dell'art. 6, comma 2, lett. b), dell'Allegato II al D. Lgs. n. 115/2008.

Infatti, come condivisibilmente affermato dal Consiglio di Stato in un caso sovrapponibile a quello per cui è causa, è “ la stessa disposizione su richiamata [i.e. l’All. II, art. 6, comma 2, lett. b) D. Lgs. n. 115/2008] a prevedere una mera facoltà dell’amministrazione di rinegoziare il precedente contratto (come dimostra l’uso del verbo “può”), essendo rimessa a quest’ultima la scelta di adottare, in alternativa, una procedura ad evidenza pubblica oppure di affidare il servizio mediante adesione alla Convenzione Consip, come in concreto avvenuto, costituendo anche tale ultima modalità pieno adempimento dell’obbligo nazionale e comunitario di individuare il migliore contraente tramite procedure di evidenza pubblica (in termini Cons. Stato, III, 1 agosto 2014, n.4081; Cons. Stato, V, 30 aprile 2015 n. 2194).

Infatti, anche quando una disposizione normativa o una previsione dei precedenti atti di gara consentano la proroga o rinnovazione del contratto con il contraente originario, proprio in quanto viene in rilievo una possibilità derogatoria di un divieto generale, si tratta di mera facoltà; con la conseguenza che, se l’Amministrazione ritiene non conveniente rinegoziare la prosecuzione del rapporto oltre la scadenza, ben può procedere ad espletare una procedura di evidenza pubblica per la scelta del nuovo contraente (in tal senso si veda Cons. di Stato, III, 15 aprile 2016, n.1532).

Nello specifico, l’art. 6, comma 2, lettera b), dell’Allegato II del d.lgs. 30 maggio 2008, n. 115, norma della quale l’appellante lamenta la violazione, costituisce una previsione eccezionale rispetto al principio generale secondo cui un appalto pubblico può essere affidato solo a chi sia risultato aggiudicatario di una procedura comparativa svolta secondo i principi dell’evidenza pubblica (si veda Consiglio di Stato, V, 6 maggio 2015, n.2272; Consiglio di Stato, V, 8 luglio 2008, n.3391).

Tale norma, pertanto, ammette la proroga solo a fronte delle definizione di nuove ulteriori prestazioni, rispetto a quelle già pattuite, che assicurino il raggiungimento degli obiettivi di miglioramento dell’efficienza energetica e di risparmi per l’Amministrazione, profili che devono essere entrambi oggetto di autonoma valutazione e di apposita istruttoria e da considerare comparativamente rispetto a possibili soluzioni alternative.

Pertanto, non sussisteva alcun obbligo di indicare le ragioni della mancata accettazione della proposta di rinegoziazione di […] e dell’adesione ad una differente opzione per individuare il soggetto al quale affidare l’esecuzione dei servizi dei quali l’amministrazione necessitava: ed infatti, la scelta di avvalersi della proroga contrattuale, derogando al generale principio dell’affidamento tramite procedure concorsuali ad evidenza pubblica, rientra nella mera facoltà dell’ente pubblico, che se non esercitata non impone alcun obbligo motivazionale, che è invece richiesto nel caso lo sia (in tal senso si veda Cons. Stato, III, 15 aprile 2016, n. 1532).” (Consiglio di Stato, Sezione V, 29.05.2018, n. 3230; nello stesso senso, cfr. ordinanza cautelare del T.A.R. Puglia, Bari, Sezione II, 14/04/2022, n. 147).

Rileva, inoltre, il Collegio che il servizio in questione (essendo precisato che, secondo il Bando di gara, “ Oggetto della gara è l’affidamento di un Multiservizio tecnologico che prevede le attività di gestione, conduzione e manutenzione degli impianti tecnologici, delle strutture edili e dei relativi complementi, la fornitura dei vettori energetici termico ed elettrico e la realizzazione di interventi di riqualificazione e di efficientamento energetico degli impianti di climatizzazione ed elettrici, per gli edifici, in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni Sanitarie ”) rientra tra le categorie indicate nel D.P.C.M. 11 luglio 2018 (cfr. ordinanza cautelare del T.A.R. Puglia, Bari, Sezione II, 14/04/2022, n. 147), in particolare, tra i Servizi di “ Manutenzione Immobili e Impianti ” di cui al punto 19 e/o i servizi di “ Facility Management ” di cui al punto 16, come condivisibilmente asserito nelle memorie difensive delle parti resistenti, e, comunque, che l’affermazione contraria per cui il servizio in questione esulerebbe dalle categorie merceologiche di cui al predetto D.P.C.M. 11 luglio 2018 è smentita dal rilievo che anche la Società odierna ricorrente è aggiudicataria, per il servizio de quo , di gara CONSIP S.p.A. “MIES 1”.

2. - Per tutto quanto innanzi sinteticamente illustrato, il ricorso deve essere respinto (ivi inclusa la domanda di declaratoria di inefficacia/nullità in parte qua del contratto ovvero dell'ordinativo di fornitura eventualmente medio tempore emesso dalla stessa Amministrazione e di condanna al risarcimento del danno, stante l’acclarata insussistenza dell’illegittimità dell’azione amministrativa).

3. - Le spese del giudizio, ex art. 91 c.p.c., seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la Società ricorrente, in persona del legale rappresentante pro tempore , al pagamento delle spese del presente giudizio liquidate in Euro 1.000,00 (Mille/00), oltre gli accessori di legge, in favore dell’A.S.L. di Lecce e ulteriori Euro 1.000,00 (Mille/00), oltre gli accessori di legge, in favore della controinteressata Società Guerrato S.p.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2022 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Anna Abbate, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Anna Abbate	Enrico d'Arpe

IL SEGRETARIO