Pubblicato il 17/06/2025

N. 04554/2025 REG.PROV.COLL.

N. 04065/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4065 del 2024, proposto da
NI TA, rappresentata e difesa dall'avvocato Carmine Medici, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Nola, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Maurizio Renzulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Iesu S.p.A., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

1.– Della determinazione DGS n. 809 del 29/4/2024 (n. DetSet 163 del 29/4/2024), notificata alla ricorrente il 3/6/2024, concernente annullamento in autotutela del permesso di Costruire n. 42/2018 del 10/4/2018 e della SCIA in variante n. 190/2019, prot. n. 25783, del 26/6/2019, per intervento di ristrutturazione edilizia per demolizione e ricostruzione con ampliamento entro il 35% ai sensi della l. reg. n. 19 del 2009;

2.– di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, conseguente e connesso, ivi compresa la comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota prot. n. 22389/2023 del 6/4/2023 e la nota prot. n. 73608 del 18/12/2023, per quanto lesivi degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Nola;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2025 la dott.ssa NN AM e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente è proprietaria di un’unità immobiliare, con relativa pertinenza, in Nola (NA), alla via on.le Vincenzo La Rocca, n. 71, identificato in Catasto al foglio 41, p.lla 464, sub 15, per averla acquistata dalla società Iesu s.p.a. per atto del notaio Raffaele Federico stipulato il 20/1/2023, rep. 7905, reg.to presso l’Agenzia delle Entrate di Ariano Irpino il 30/1/2023, al n. 400, e trascritto alla Conservatoria RR.II. presso l’Agenzia delle Entrate (Territorio) di Caserta-Santa Maria Capua Vetere il 30/1/2023 ai nn. 4069 e 4070 R.G, ed ai nn, 3143 e 3144 R.P.

L’unità immobiliare di proprietà della ricorrente si trova all’interno di un edificio realizzato in virtù del permesso di costruire n. 42/2018 del 10/4/2018. Con il suddetto titolo - richiesto e ottenuto dai germani NT, NA, Maria ed Enrico D’Avanzo, proprietari di singole porzioni del preesistente fabbricato - veniva autorizzato un intervento di demolizione e ricostruzione con ampliamento della volumetria ai sensi della l. reg. n. 19 del 2009.

Gli originari proprietari, in data 23/5/2018, hanno venduto le singole unità immobiliari alla società Iesu Immobiliare s.r.l. che ha ottenuto la voltura del permesso di costruire in data 12/12/2018.

I lavori relativi all’intervento di demolizione e ricostruzione sono stati avviati dalla società Iesu s.p.a., la quale ha successivamente presentato allo Sportello Unico Edilizia (SUED) ulteriori S.C.I.A. in variante.

In data 3.6.2024 la ricorrente ha ricevuto la determinazione DGS n. 809 del 29/4/2024 (n. DetSet 163 del 29/4/2024) di annullamento in autotutela del permesso di Costruire n. 42/2018 del 10/4/2018 e della SCIA in variante n. 190/2019, prot. n. 25783, del 26/6/2019.

La suddetta determinazione è stata adottata sulla base delle risultanze del procedimento - del cui avvio sarebbe stata data comunicazione agli originari richiedenti con nota del 6/4/2023 (prot. n. 22389/2023).

Il procedimento è stato avviato sulla base di un esposto pervenuto al Comune in data 20/3/2023, prot. n. 17974, nel quale si denunciavano profili di illegittimità del titolo abilitativo rilasciato, relativi alla prevalente destinazione residenziale del fabbricato preesistente.

Nella comunicazione di avvio del procedimento, il Comune, eseguiti gli accertamenti richiesti rilevava che dal confronto tra gli allegati all’istanza di p.d.c. e i titoli edilizi relativi all’immobile è risultato che “la rappresentazione grafica dello stato attuale del Permesso di Costruire n°42/2018 del 10/04/2018, ovvero della Tav. 2 ” è “completamente falsata in quanto si sono dichiarate destinazioni d’uso diverse da quelle legittime. Nella fattispecie vengono computate quali “residenziali” anche le volumetrie destinate ad attività artigianali e deposito, consentendo così di superare la soglia del 70% di volume residenziale (volumetria dichiarata 75,35%) prevista dall’art. 2, comma 1, lettera c) della L.R. Campania, n° 19/2009 e smi, al fine di poter usufruire della possibilità di demolizione e ricostruzione e dell’incremento volumetrico del 35%”.

Riteneva, dunque, il Comune che il permesso di costruire sarebbe stato rilasciato “sulla base di false dichiarazioni”.

Tanto premesso, con il ricorso in trattazione, la ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe articolando i seguenti motivi:

1. violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 97, 111 e 113 Cost., violazione del principio del giusto procedimento, violazione del diritto di difesa, violazione e falsa applicazione degli artt. 1, co. 2-bis, 2, co. 2, 10 e 22 ss. della legge n. 241 del 1990, violazione del principio di trasparenza, violazione e falsa applicazione dei principi di correttezza e buona fede, difetto di istruttoria e motivazione, eccesso di potere.

Il provvedimento sarebbe illegittimo, poichè alla ricorrente non sarebbe stata notificata la comunicazione di avvio del procedimento, precludendole l’esercizio dei diritti partecipativi.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies, co. 1 e co- 2-bis, della legge n. 241 del 1990, violazione del termine per la conclusione del procedimento di annullamento d’ufficio, violazione e falsa applicazione dei principi di correttezza e buona fede, difetto di istruttoria e motivazione, eccesso di potere.

Il termine per la conclusione del procedimento di autotutela di cui all’art., 21-nonies, co. 1 e 2-bis, della legge n. 241 del 1990, alla data in cui fu notificata alla ricorrente la comunicazione di avvio del procedimento, sarebbe già scaduto.

La “falsa rappresentazione della realtà” determinerebbe solo uno slittamento in avanti del momento di decorrenza del termine annuale di decadenza per l’esercizio dell’autotutela, che decorrerebbe dalla “scoperta ” delle ragioni di illegittimità.

Il procedimento di annullamento in autotutela ha preso l’abbrivio dall’esposto presentato al Comune in data 20/3/2023, prot. n. 17974 nel quale si denunciavano eventuali profili di illegittimità del titolo abilitativo rilasciato, relativi alla prevalenza residenziale del fabbricato preesistente e, a seguito di accertamenti eseguiti d’ufficio, è stato disposto l’avvio del procedimento di autotutela con nota prot. n. 22389/2023 del 6/4/2023.

Il provvedimento di annullamento d’ufficio è stato adottato con determinazione DGS n. 809 del 29/4/2024 (e notificato il 6/5/2024) e, dunque, oltre il termine di cui all’art., 21-nonies, co. 1 e 2-bis, della legge n. 241 del 1990 decorrente dall’epoca in cui è stato accertato il vizio.

3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies, co. 1 e co- 2-bis, della legge n. 241 del 1990, insussistenza di qualunque interesse pubblico, concreto e attuale, omessa comparazione degli interessi pubblici e privati, difetto di istruttoria e motivazione, eccesso di potere.

Il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo anche per violazione del legittimo affidamento della ricorrente, la quale, nella vicenda in esame non avrebbe in alcun modo contribuito all’induzione in errore del Comune, essendo una mera acquirente di una delle unità immobiliari collocate all’interno del fabbricato realizzato in forza del titolo annullato.

4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies, co. 1 e co- 2-bis, della legge n. 241 del 1990, insussistenza di qualunque interesse pubblico, concreto e attuale, omessa comparazione degli interessi pubblici e privati, difetto di istruttoria e motivazione, eccesso di potere.

Il provvedimento sarebbe illegittimo anche per difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alle ragioni di interesse pubblico, concreto ed attuale, nonché prevalente rispetto alla posizione dei privati destinatari. Con particolare riferimento alla ricorrente, non avendo questa potuto partecipare al procedimento le è stato precluso di rappresentare le difficili condizioni economiche in cui versa (il suo indicatore ISEE è pari ad € 6.042,44) e la precarietà della sua situazione lavorativa.

5. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies, co. 1 e co- 2-bis, della legge n. 241 del 1990, insussistenza, violazione del principio di trasparenza, violazione e falsa applicazione dei principi di correttezza e buona fede, difetto di presupposto, difetto di istruttoria e motivazione, eccesso di potere.

Il rilascio del permesso di costruire n. 42/2018 del 10/4/2018 sarebbe dipeso da un comportamento colposo dell’amministrazione comunale, che non avrebbe condotto un’istruttoria adeguata in sede di rilascio del titolo in ordine alla ricorrenza delle condizioni di applicazione della L.R. 19/2009.

Si è costituito il Comune di Nola, controdeducendo nel merito delle avverse censure. In particolare ha rilevato che nella relazione tecnica allegata alla richiesta del permesso di costruire, il progettista ha dichiarato la sussistenza di una prevalenza di destinazione residenziale (per oltre il 70%) dell’edificio esistente oggetto dell’intervento di demo-ricostruzione, affermando, in particolare, che il piano terra ha destinazione in parte commerciale e artigianale e in parte residenziale (a tale destinazione sarebbe adibito un deposito collocato al pianterreno costituente pertinenza dell’unità immobiliare residenziale posta al primo piano) e la destinazione interamente residenziale del primo piano.

Sulla base dei titoli abilitativi esistenti (Concessione in sanatoria n.2/1978 e Autorizzazione n.56/1986), è risultato, invece, che il piano terra è “totalmente destinato ad attività di lavorazione ”, mentre il primo piano è in parte destinato ad uffici e deposito e solo in minima parte ad abitazione del proprietario.

Più in generale si tratterebbe di un immobile (Nulla Osta n.38/1966) destinato ad attività “industriale ” e precisamente all’attività di “Amideria e Collificio ”. La S.C.I.A. (che, comunque riguarderebbe solo un locale dell’edificio) sarebbe comunque improduttiva di effetti, in quanto titolo non idoneo a legittimare un mutamento di destinazione d’uso urbanisticamente rilevante.

Con riguardo alla censura di tardività dell’esercizio dell’autotutela per decorrenza del termine annuale decorrente dal momento della scoperta del vizio, il Comune ha osservato che l’art. 21-nonies, comma 2-bis non prevede alcun termine per l’annullamento dei “provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti” , limitandosi a stabilire che in siffatte ipotesi l’annullamento può intervenire anche dopo il termine annuale previsto dal primo comma dell’articolo.

Troverà, dunque, applicazione il principio generale secondo cui l’annullamento deve intervenire in un termine “ragionevole”, che nella specie sarebbe stato rispettato, atteso che l’annullamento dei titoli de quibus è intervenuto un anno e pochi giorni dopo la segnalazione di presunte illegittimità dei titoli abilitativi in esame.

Quanto, alla mancata comunicazione di avvio del procedimento il Comune ha evidenziato che, non solo gli odierni ricorrenti non rivestono la posizione di controinteressati, non essendo destinatari del provvedimento annullato, ma che, in ogni caso, anche se avessero partecipato al procedimento, l’Amministrazione non sarebbe pervenuta a determinazioni diverse da quelle assunte, con conseguente applicabilità dell'art. 21 octies, comma 2, l. n. 241 del 1990.

All’esito dell’udienza pubblica del 12 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene di dover principiare la disamina del ricorso dai motivi successivi al primo, avendo esso ad oggetto vizi di natura procedimentale, come tali potenzialmente assoggettabili alla disciplina dell’art. 21-octies, comma 2, L. 241/90.

2. Sono infondate le censure contenute nel secondo motivo con il quale parte ricorrente si duole del superamento del termine decadenziale di dodici mesi per l’esercizio dell’autotutela, che ritiene applicabile anche nel caso in cui il titolo edilizio sia stato rilasciato a causa di “false rappresentazioni ”. In tale ipotesi, secondo la tesi proposta da parte ricorrente, il termine decorrerebbe dalla “scoperta ” del vizio che inficia l’atto.

Pur rinvenendosi talune pronunce che sostengono tale tesi (e che muovono da un obiter dictum contenuto nell’Adunanza Plenaria n. 8/2017, la quale, tuttavia, riconduce al momento della scoperta del vizio la valutazione in termini di ragionevolezza del tempo in cui è avvenuto l’esercizio dell’autotutela), il Collegio ritiene di non aderire al suddetto orientamento. Esso, infatti, non trova conferma nella lettera del comma 2-bis dell’art. 21-nonies L. 241/90, che non contiene alcun riferimento a limiti temporali per l’esercizio dell’autotutela nell’ipotesi in cui essa intervenga su provvedimenti rilasciati in base a “false rappresentazioni ”, limitandosi a stabilire che in tali casi l’annullamento in autotutela possa avvenire “anche dopo la scadenza del termine di dodici mesi di cui al comma 1”.

Inoltre, nel caso di provvedimento rilasciato in forza di “false rappresentazioni ” non ricorre la ratio che sottende all’introduzione del termine decadenziale previsto al comma 1 dell’art. 21-nonies, ossia la tutela dell’affidamento riposto dal privato nella stabilità del titolo rilasciato. Perché possa ritenersi meritevole di tutela, l’affidamento del privato deve essere stato conseguito senza colpa, o comunque in buona fede. Ove il provvedimento ampliativo sia stato conseguito attraverso false dichiarazioni, o rappresentazione di fatti false, erronee, reticenti o fuorvianti non può ritenersi maturato alcun affidamento tutelabile.

Il Comune, pertanto, non è incorsa in alcuna decadenza, avendo, peraltro, adottato il provvedimento di annullamento entro un termine che può ritenersi ragionevole rispetto al momento della scadenza del vizio.

3. Infondate sono anche le censure contenute nel terzo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente lamenta l’ingiustificata lesione dell’affidamento riposto nel provvedimento, essendo acquirente in buona fede di un’unità immobiliare all’interno dell’edificio realizzato da Iesu Immobiliare s.r.l. in base a un titolo richiesto da altri.

Pur nella consapevolezza dell’esistenza di differenti orientamenti sul punto - il Collegio ritiene che la condizione di buona fede del privato acquirente non possa assumere rilievo ostativo all’esercizio dell’autotutela da parte della pubblica amministrazione, allorchè risulti che l’immobile sia stato realizzato in forza di un titolo edilizio ottenuto in base a false dichiarazioni o rappresentazioni di fatti false o fuorvianti rese dal richiedente il titolo edilizio, non potendo l’ordinamento tollerare che chi abbia conseguito un permesso di costruire sulla base di condotte decettive o fuorvianti, mantenga intatta la propria posizione per il sol fatto di aver trasferito il bene ad altri.

A diversamente opinare, tenuto anche conto del breve lasso di tempo concesso all’Amministrazione per l’esercizio dell’autotutela, si incoraggerebbero comportamenti opportunistici - quando non proprio truffaldini - dei soggetti che abbiano conseguito il provvedimento favorevole con l’utilizzo di mezzi decettivi, poiché essi avrebbero la ragionevole certezza di restare indenni da qualunque conseguenza della propria condotta alienando l’immobile a terzi in buona fede.

È stato condivisibilmente osservato che: “l’obbligo dell’amministrazione di comparare l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto viziato con quello privato alla conservazione di esso si affievolisca grandemente per le ipotesi in cui il vizio è stato cagionato dal destinatario del provvedimento di primo grado, posto che tale circostanza elide il rilievo dell’affidamento: in tali casi è, dunque, l’assoluta forza dell’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione a giustificare il ricorso all’autotutela decisoria.” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-quater, 19 luglio 2022, n. 10301).

Per tale ipotesi, si è affermato “un simile affievolimento concerne anche la posizione di eventuali terzi che abbiano confidato sulla legittimità dell’atto, poiché, in caso contrario, si permetterebbe a chi abbia agito con dolo o malafede oggettiva di consolidare gli effetti della propria condotta colpevole, infiacchendo l’interesse pubblico in tal modo compromesso, solo per effetto del trasferimento a terzi di diritti sulla cosa oggetto del provvedimento di autorizzazione di primo grado.

La logica dell’autotutela, in altri termini, non può che adattarsi alla peculiarità della falsa rappresentazione da cui è stata indotta la patologia provvedimentale, con la conseguenza che, per tali eccezionali ipotesi, la tutela del terzo potrà esperirsi sul piano civilistico nei confronti del dante causa, ma, in linea di principio, apparirà per definizione recessiva a confronto con l’interesse pubblico.”.

4. Quanto alla valutazione di interesse pubblico e alla sua ponderazione con l’affidamento ingenerato con il rilascio del titolo, oggetto di contestazione nel quarto motivo di ricorso, il Collegio, pur consapevole dell’esistenza di orientamenti di segno differente, ritiene, tuttavia, più convincente l’opinione secondo cui nel caso di titolo abilitativo rilasciato in base ad una falsa rappresentazione della realtà l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto sia sostanzialmente in re ipsa, in quanto il contegno scorretto del privato rende certamente subvalente l’interesse alla tutela della sua posizione (che come si è detto non può ritenersi meritevole di tutela) rispetto al vulnus arrecato all’ordine urbanistico violato ( “Nelle ipotesi di titolo abilitativo rilasciato sulla base di una falsa rappresentazione dell'effettivo stato dei luoghi o della destinazione dell'area, rilevante ai sensi dell'art. 21-nonies, comma 2-bis, l. n. 241/1990, oltre a essere ammesso il superamento del termine massimo per l'esercizio del potere di autotutela previsto dal comma 1, l'interesse pubblico alla rimozione dell'atto è sostanzialmente in re ipsa, in quanto l'ordinamento non può tollerare il mantenimento di un atto illegittimo determinato dal contegno scorretto del privato .” (Consiglio di Stato sez. IV, 08/08/2024, n.7056). In tali circostanze l’esercizio dell’autotutela è da ritenersi “doveroso ” (cfr. Cons. St., VI, 31 dicembre 2019, n. 8920, Cons. St., IV, 14 giugno 2017 n. 2885; id., 24 aprile 2019 n. 2645 e giurisprudenza colà cit.; id., 17 maggio 2019 n. 3192)

Per tale ragione, nei suddetti casi, una motivazione anche succinta sulla ponderazione degli interessi in gioco, può ritenersi sufficiente (cfr. Ad. Plen. 8/2017), dovendosi ritenere senz’altro prevalente, rispetto alla condotta scorretta del privato, l’interesse al ripristino dell’ordine urbanistico violato, il cui rilievo sostanziale è nella maggior parte dei casi autoevidente.

È quanto si verifica nel caso di specie, in cui ad essere stati violati sono i presupposti per l’applicazione di una disciplina avente natura temporanea ed eccezionale ed implicante rilevanti deroghe alla disciplina urbanistica comunale, anche attraverso l’attribuzione di bonus volumetrici, con conseguente incremento del carico urbanistico, del consumo di suolo libero e conseguente alterazione dell’ordine urbanistico definito dagli strumenti di pianificazione comunale.

Quanto alla ponderazione dell’interesse pubblico con il contrapposto interesse privato, si è già detto al punto 3 della presente sentenza che il contegno malizioso tenuto dall’istante impedisce di attribuire rilievo ostativo all’esercizio dell’autotutela anche all’eventuale stato di buona fede del terzo acquirente, al quale, comunque, residuano gli strumenti di tutela di tipo civilistico.

5. Neppure ha pregio il quinto motivo di ricorso con il quale la ricorrente afferma che non potrebbe farsi luogo all’annullamento in autotutela del titolo edilizio oltre il termine previsto dal comma 1 dell’art. 21-nonies L. 241/90 in quanto il Comune, conducendo un’istruttoria completa, avrebbe potuto rilevare la falsa rappresentazione fin dal primo esame della pratica edilizia. Il Collegio è consapevole dell’orientamento giurisprudenziale richiamato da parte ricorrente, secondo cui il superamento del termine annuale per l’esercizio dell’autotutela nei casi previsti dall’art. 21-nonies, comma 2-bis, L. 241/90, opererebbe soltanto nel caso in cui la “falsa rappresentazione dei fatti ” da parte del privato si sia tradotta “in una impossibilità di conoscere fatti e circostanze rilevanti imputabile al soggetto che ha beneficiato del rilascio del titolo edilizio ” (così, da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 27 febbraio 2024, n. 1926) e che, pertanto, il termine ordinario debba trovare applicazione nell’ipotesi in cui, pur essendovi stata una falsa rappresentazione dei fatti da parte del privato, l’Amministrazione sia stata indotta in errore per effetto di un’istruttoria carente, incorrendo in un “concorso di colpa ”, che finirebbe per assorbire anche l'eventuale colpa del privato.

Il Collegio, tuttavia, non concorda con tale restrittivo orientamento (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 27 gennaio 2025, n. 672/25) dovendo accedersi a un’interpretazione dei commi 1 e 2-bis dell’art. 21-nonies che tenga conto della ratio dell’imposizione di un termine fisso all’esercizio dell’autotutela, rinvenibile – come si è detto – nella tutela del legittimo affidamento del privato sulla stabilità dell’atto ampliativo ottenuto.

Per valutare se ricorrano o meno i presupposti per l’applicazione del comma 1 ovvero del comma 2-bis dell’art. 21-nonies, occorre, dunque valutare caso per caso se, in presenza di dichiarazioni o rappresentazioni erronee, false o fuorvianti (sui presupposti per il rilascio del provvedimento ampliativo), possa ritenersi maturato in capo al privato un affidamento meritevole di tutela.

Ove tale indagine abbia esito negativo, non può darsi rilievo ostativo all’esercizio dell’autotutela ad una non approfondita istruttoria da parte dell’Amministrazione.

Si è osservato, in proposito: “Vero è che l’Amministrazione è tenuta a compiere un’adeguata istruttoria sui presupposti per il rilascio dei provvedimenti, ma tale considerazione non può da sola condurre all’indiscriminata limitazione entro il termine annuale dell’esercizio del potere di autotutela.

Il termine fisso per l’esercizio dell’autotutela su provvedimenti attributivi di vantaggi economici (introdotto per via legislativa nel 2015 al posto del più elastico presupposto del “termine ragionevole”), come si è già evidenziato, è stato previsto per tutelare l’affidamento che il privato abbia riposto nella stabilità di un provvedimento ampliativo rilasciato in suo favore. Tuttavia l’affidamento, nell’ordinamento sia interno che eurounitario, è tutelabile solo nella misura in cui non sia dovuto a colpa, diversamente non potendosene affermare la meritevolezza di tutela.”.

… “anche a voler ritenere che in casi del genere sussista un errore bilaterale dell’Amministrazione e del privato (ove non, invece, condotte compiacenti, o collusive) l’errore colposo in cui l’Amministrazione sia incorsa nel condurre l’istruttoria non può valere a mutare lo stato soggettivo del richiedente, il quale, nel richiedere un titolo al quale non può aspirare in base ad un chiaro disposto normativo, versa in un errore di diritto dovuto a colpa grave che esclude la meritevolezza di tutela dell’affidamento eventualmente ingenerato.

In proposito, anche il Consiglio di Stato, riprendendo le asserzioni dell’Adunanza Plenaria n. 8/2017, ha affermato che “va esclusa "la sussistenza di un affidamento legittimo e incolpevole al mantenimento dello status quo ante in capo al soggetto che abbia determinato, attraverso la non veritiera prospettazione delle circostanze rilevanti, l'adozione di un atto illegittimo a lui favorevole", con la specificazione che "non può deporre in favore del maturare di uno stato di affidamento incolpevole neanche il contegno negligente ed erroneo dell'amministrazione che non abbia tempestivamente rilevato l'oggettiva falsità delle circostanze rappresentate." (Consiglio di Stato sez. IV, 08/08/2024, n.7056).

Una differente interpretazione della disciplina in esame la renderebbe incompatibile con l’art. 3 della Costituzione, sottoponendo situazioni diverse alla medesima disciplina (ossia situazioni in cui vi è un affidamento meritevole di tutela e situazioni in cui essendo l’affidamento dovuto a colpa grave, esso non si possa qualificare tale) e con l’art. 97 Cost., impedendo all’Amministrazione di emendare patenti violazioni della legge in contrasto con l’interesse pubblico concreto da essa tutelato.

Si è osservato in proposito che: “il termine massimo di 18 mesi per l'annullamento di provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici è stato introdotto al fine di garantire il rispetto del principio del legittimo affidamento che trova il suo fondamento, nell'ordinamento unionale, nei principi del Trattato dell'unione europea e, in quello nazionale, nei principi dell'art. 97 Cost. nonché nelle disposizioni recate dall'art. 1, comma 1, l. 241/1990; esso trova quindi giustificazione nel fatto che il destinatario del provvedimento ampliativo "sia parte passiva e incolpevole" nella provocazione della patologia che affligge l'atto da ritirarsi, sicché la responsabilità nella adozione dell'atto illegittimo debba totalmente ascriversi all'Amministrazione (Cons. Stato, sez. VI, sentenza n. 2207 del 15 marzo 2021)” e, pertanto, deve ritenersi “falsa e fuorviante non solo una rappresentazione dei fatti divergente dalla realtà, ma anche una parziale o reticente, la quale disveli un intento fraudolento o malizioso del richiedente, come tale non meritevole di tutela (Cons. Stato Sez. V, 12 aprile 2021, n. 2971).” (così Consiglio di Stato sez. IV, 08/08/2024, n.7056).

Applicando le esposte coordinate ermeneutiche al caso di specie, legittimamente l’Amministrazione ha esercitato l’autotutela oltre il termine annuale previsto dall’art. 21-nonies, comma 1, L. 241/90. Il progettista incaricato dai richiedenti il titolo edilizio ha reso una dichiarazione non veritiera e fuorviante in ordine ad uno dei presupposti di tipo oggettivo per accedere ai benefici della Legge “Piano casa ”.

L’art. 5 L.R. 19/2009 per gli interventi di demo-ricostruzione, consente l’accesso agli incrementi volumetrici previsti dal primo comma “a) nel caso di edifici a destinazione abitativa ai sensi dell’articolo 2, comma 1, lettere b) e c), la cui restante parte abbia utilizzo compatibile con quello abitativo” (cfr. comma 2). A sua volta, l’art. 2, comma 1, lett. b) e c), prevedono “b) per edifici residenziali si intendono gli edifici con destinazione d’uso residenziale prevalente nonché gli edifici rurali, ubicati fuori dalle zone classificate agricole anche se destinati parzialmente ad uso abitativo;

c) la prevalenza dell’uso residenziale è determinata nella misura minima del cinquantacinque per cento del volume esistente dell’intero edificio; la prevalenza dell’uso residenziale fuori dall’ambito delle zone agricole e produttive è determinata nella misura minima del settanta per cento dell’utilizzo dell’intero edificio”.

L’edificio in questione, che insiste in z.t.o. A, avrebbe dovuto avere una destinazione residenziale legittima in misura non inferiore al 70 %.

Il progettista ha dichiarato la sussistenza di una prevalenza residenziale (per oltre il 70%) dell’edificio esistente da demolire e ricostruire, affermando nella relazione tecnica che il primo piano fosse interamente ad uso residenziale e che al piano terra vi fossero sia unità residenziali (o meglio pertinenze delle abitazioni poste al primo piano) che commerciali e artigianali ( “Risulta inoltre verificata fa condizione di "prevalenza dell'uso residenziale". Infatti il piano primo è completamente ad uso residenziale mentre al piano terra sono ubicate sia superfici ad uso deposito pertinenziale delle unità residenziali che superfici ad uso commerciale. La superficie totale lorda delle suddette attività commerciali risulta pari a mq. 238,38; il volume che ne scaturisce, considerata l'altezza di in. 5.30 misurata da pavimento ad estradosso della copertura, risulta pari a me. 1243,79 (vedi tabella e grafico tavola 1).

Questa volumetria, raffrontata con quella dell'intero edificio, pari a mc 5099,96 ne evidenzia la "prevalenza dell'uso residenziale" essendo il volume dei locali ad uso commerciale (me. 1243,79) pari al 24% e quindi inferiore del 30% (me. 1515.05) del volume dell'intero edificio; di conseguenza il volume ad uso residenziale risulta pari al 75,62% e quindi superiore del 70% del volume totale che costituisce il limite minimo degli edifici a prevalenza residenziale fuori dalle zone agricole e produttive ”). Nella Tavola 2 allegata all’istanza di p.d.c., contenente il computo delle superfici, ha rappresentato al piano terra una piccola unità immobiliare adibita ad uso commerciale e le altre adibite a deposito pertinenziale alle unità abitative poste al primo piano. Inoltre ha rappresentato l’intero primo piano come adibito a residenza.

Sulla base dei titoli abilitativi rilasciati nel tempo (Concessione in sanatoria n.2/1978 e Autorizzazione n.56/1986), invece, il piano terra è “totalmente destinato ad attività di lavorazione ”, mentre il primo piano è in parte destinato ad uffici e deposito (quindi con destinazione non residenziale) e solo in minima parte ad abitazione del proprietario.

L’immobile, peraltro, in base al nulla osta n.38/1966, è destinato ad attività “industriale ” ( “Amideria e Collificio ”).

Non sussistevano, dunque, i presupposti per il rilascio del titolo edilizio.

Il progettista, dichiarando la prevalenza dell’uso residenziale sulla base del mero stato di fatto dell’immobile, piuttosto che su quello legittimo e fornendo una rappresentazione grafica della suddetta prevalenza nella tavola 2 allegata all’istanza di permesso di costruire, ha consapevolmente prospettato uno stato legittimo dell’immobile difforme da quello risultante dai titoli edilizi relativi all’immobile.

Una siffatta dichiarazione contenuta nella relazione tecnica, unita alla rappresentazione grafica dell’immobile nel suo stato di fatto e non in quello legittimo, oltre che incompleta (perché non reca la rappresentazione dello stato legittimo) è anche fuorviante, poiché idonea ad ingenerare confusione su quale fosse effettivamente lo stato legittimo dell’immobile.

Non può, dunque, configurarsi un affidamento meritevole di tutela da parte dei richiedenti sulla legittimità del titolo edilizio rilasciato, essendo esso fondato su presupposti inveritieri (la prevalenza dell’uso residenziale legittimo).

6. Una volta affrontati i vizi sostanziali del provvedimento dedotti nel ricorso, può essere agevolmente superato anche il vizio procedimentale dedotto con il primo motivo di ricorso.

Non è contestato che alla ricorrente non sia stata inviata la comunicazione di avvio del procedimento. In disparte la configurabilità in capo alla stessa di una situazione di controinteresse in senso tecnico, ovvero della qualità di destinataria del provvedimento, in ogni caso, per le ragioni sopra richiamate, - e in particolare, tenuto conto dell’impossibilità di attribuire rilievo ostativo all’esercizio dell’autotutela alla sua condizione di acquirente in buona fede – non si configurano, né sono stati dedotti elementi di fatto o di diritto idonei a modificare l’esito del procedimento.

7. Per le sopra esposte ragioni, il ricorso deve essere respinto.

8. Le spese di giudizio, stante la natura interpretativa delle questioni esaminate, sono compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 12 febbraio 2025, 9 aprile 2025, con l'intervento dei magistrati:

AN PA, Presidente

Maria Barbara Cavallo, Consigliere

NN AM, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
NN AM	AN PA

IL SEGRETARIO