Pubblicato il 30/11/2023

N. 03568/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03531/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la LI

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3531 del 2016, proposto da COGIATECH S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mollica e Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il CONSORZIO DI BONIFICA 3 DI AGRIGENTO, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Claudio Cirigliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della nota del 16 novembre 2016, numero 7013/7006, con la quale il Consorzio di Bonifica ha richiesto l'escussione della polizza fideiussoria della EC;

- della nota del 6 dicembre 2016, numero 7351/7352, di escussione della cauzione provvisoria;

- della non meglio conosciuta determina del Direttore Generale del Consorzio del 10 novembre 2016 numero 79 di autorizzazione all'escussione della cauzione provvisoria;

- del verbale della Commissione di gara del 28 settembre 2016 numero 3, con cui è stata disposta l'esclusione dalla gara della EC;

- ove occorra e per quanto di interesse, della nota del RUP del 28 settembre 2016, numero 5983, comunicazione ai sensi dell'articolo 79 del decreto legislativo 163/2006 dell'esclusione dalla gara della EC, nonché della nota di pari data, numero 5965, di rigetto delle contestazioni della EC;

- del verbale della Commissione di gara del 30 giugno 2016 nella parte in cui la EC è stata ammessa con riserva ed è stato richiesto, al fine di accertare la sussistenza del requisito di ordine tecnico-economico del progettista, di specificare se nell'ambito dell'intervento dichiarato in gara fosse presente la progettazione di una centrale idroelettrica;

- ove occorra e per quanto di interesse, della nota del RUP del 4 luglio 2016, di comunicazione dell'ammissione con riserva della EC e di richiesta di chiarimenti;

- del verbale della Commissione di gara del 13 settembre 2016, numero 2, nella parte in cui la EC è stata invitata ad avvalersi del soccorso istruttorio alla luce del combinato disposto dell'articolo 38 comma 2 bis e 36 comma 1 ter del decreto legislativo 163/2006, per la dimostrazione in gara della sussistenza requisito di ordine tecnico-economico del progettista;

- ove occorra e per quanto di interesse, della nota del RUP del 13 settembre 2016, di invito ad avvalersi alla luce del combinato disposto dell'articolo38 comma 2 bis e 36 comma 1 ter del decreto legislativo 163/2006 all'istituto del soccorso istruttorio per la dimostrazione in gara della sussistenza requisito di ordine tecnico-economico del progettista;

- ove occorra e per quanto di interesse, della nota del RUP, Ingegnere Guarino, del 30 agosto 2016, numero 5359, di rigetto della proroga richiesta dalla EC e delle contestazioni avanzate dalla stessa con il preavviso di ricorso ex articolo 243 bis del decreto legislativo 163/2006;

- ove occorra e per quanto di interesse, del bando e del disciplinare di gara nella parte in cui, e ove interpretati, impongono per la partecipazione che la dichiarazione del possesso delle categorie di progettazione IV.b e/o IB.09 non fosse sufficiente, ma che fosse necessario anche indicare di aver realizzato una centrale idroelettrica;

- nonché di ogni altro atto e/o provvedimento comunque presupposto connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’ordinanza n. 55 del 16 gennaio 2017, con la quale è stata accolta l’istanza cautelare;

Vista la memoria di costituzione in giudizio del Consorzio di Bonifica 3 di Agrigento, e la documentazione prodotta;

Vista l’ordinanza collegiale n. 1044 del 9 maggio 2018;

Vista la dichiarazione di rinuncia al mandato dei difensori di parte ricorrente, e visto l’atto di costituzione in giudizio di due nuovi procuratori;

Vista la memoria conclusiva depositata dalla parte ricorrente, e vista la richiesta di passaggio in decisione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2023 il consigliere Maria Cappellano, e udito il difensore del resistente Consorzio, presente come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con il ricorso in esame, notificato il 20 dicembre 2016 e depositato il 30 dicembre, la società istante, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, relativi alla gara per l'aggiudicazione dell’appalto per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per la realizzazione di una centrale idroelettrica nella Vasca Pizzo Corvo, dichiaratamente al fine non già di contestare l’affidamento dell’appalto ma la sola applicazione della penale ai sensi dell’art. 38 co. 2 bis del d. lgs. n. 163/2006 (cd. soccorso istruttorio oneroso) e la connessa escussione della polizza fideiussoria.

Espone, al riguardo, che:

- il punto 2 del disciplinare di tale gara, indetta dal Consorzio di Bonifica di Agrigento con bando del 1° aprile 2016, ha previsto che “…gli importi, compresi gli oneri per la progettazione esecutiva e per la sicurezza, e le classi e categorie, della progettazione esecutiva individuate sulla basse delle elencazioni contenute nelle tariffe professionali (legge 143/1949 e d.m. 31.10.2013 n. 143), dei lavori oggetto della progettazione esecutiva sono i seguenti: specifica categorie di progettazione /V.b/lB.09.”; e che detto disciplinare ha esclusivamente richiesto, per la qualificazione in gara, il possesso di requisiti di progettazione ricadenti in classe e categoria IVb (art. 14 della legge 143/49) oppure nella categoria IB.09 (tavola Z-1 del d.m. 31.10.2013 n. 143), come si evince dal punto 7) e da quanto previsto a pag. 19;

- la ricorrente ha partecipato alla gara producendo tutta la necessaria documentazione e indicando per l’attività di progettazione la HMR Infrastrutture s.r.l.;

- il RUP tuttavia, con nota di luglio 2016, ha chiesto chiarimenti sulle dichiarazioni e documentazioni prodotte in gara; con riscontro della ricorrente, con una nota della HME Infrastrutture, con cui si è precisato che non era stato specificatamente richiesto il possesso di requisiti di progettazione di “Centrali Idroelettriche”; bensì di progettazioni ricadenti in classe e categoria IVb, oppure nella categoria IB.09, requisito comunque posseduto da HMR Infrastrutture S.r.l. anche nell’ipotesi in cui il disciplinare avesse richiesto il possesso specifico di progettazioni di centrali idroelettriche;

- il RUP con nota del 13 settembre 2016 ha invitato la ricorrente ad avvalersi del cd. “soccorso istruttorio a pagamento”, pena l’esclusione dalla procedura, sulla base di quanto stabilito dalla Commissione di gara con il verbale di pari data, in ordine all’invito all’impresa, ai fini dell’ammissione alle successive fasi della procedura di gara, ad avvalersi del soccorso istruttorio per presentare la relativa documentazione con dichiarazione del legale rappresentante della HMR Infrastrutture S.r.l., con a conseguente applicazione della sanzione pecuniaria stabilita in misura pari a € 8.973,00 (pari al l% dell'importo a base d'asta);

- l’odierna istante, ritenendo illegittima tale richiesta, ne ha contestato i contenuti, rappresentando di avere reso correttamente tutte le dichiarazioni in sede di gara, senza che vi sia il presupposto per il soccorso istruttorio;

- a seguito del riscontro negativo del RUP, la Commissione di gara, nella seduta del 28 settembre 2016, ha determinato di escludere la ricorrente per non avere aderito alla procedura del soccorso istruttorio;

- la ditta istante - essendo state aperte nel frattempo le buste contenenti le offerte economiche e non avendo interesse a proporre ricorso in quanto la propria offerta non si collocava in posizione utile ai fini dell’aggiudicazione - non ha impugnato il provvedimento di esclusione; ma con nota del 16 novembre 2016 il Consorzio, ai sensi dell’art. 38, co. 2 bis , del d, lgs. n. 163/2006, ha avviato la procedura per l’escussione della cauzione provvisoria, chiedendo alla compagnia assicuratrice di procedere al pagamento dell’importo di € 8.973,00 entro il termine di 15 giorni; con conseguente invio, da parte della ricorrente, delle note del 24 e 25 novembre 2016, con cui si è rilevata l’illegittimità di tale richiesta, in quanto la predetta non si era avvalsa del soccorso istruttorio oneroso, senza tuttavia positivo riscontro in quanto il Consorzio con nota del 6 dicembre 2016, ha reiterato la richiesta di escussione della polizza.

Si duole di tale esito, e della duplice richiesta di escussione della cauzione provvisoria, e di pagamento della sanzione, deducendo le censure di:

1) Violazione e/o falsa applicazione del Disciplinare di gara punti 2, 7 e VIII — violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 38 comma 2 bis, 46 del decreto legislativo 163/2006 - eccesso di potere per contraddittorietà e travisamento dei fatti — violazione del principio euro-unitario di massima partecipazione nelle gare pubbliche — violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 97 della TU ;

2) in via subordinata: violazione e/o falsa applicazione del Disciplinare di gara punti 2, 7 e VIII — violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 38, comma 2 bis, 46 del decreto legislativo 163/2006 — eccesso di potere per contraddittorietà e travisamento dei fatti — violazione del principio euro-unitario di massima partecipazione nelle gare pubbliche - violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 97 delta TU ;

3) in via ancora subordinata: violazione e/o falsa applicazione del Disciplinare di gara punti 2, 7 e VIII — violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 38, comma 2 bis, 46 commi 1 ter del decreto legislativo 163/2006 — eccesso di potere per contraddittorietà e travisamento dei fatti — violazione del principio euro-unitario di massima partecipazione nelle gare pubbliche - violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 97 della TU ;

4) in via ulteriormente subordinata: violazione e/o falsa applicazione degli articoli 59, paragrafo 4, e 56 della direttiva 2014/24/UE — violazione dei principi euro-unitari .

Ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati nella parte in cui, in applicazione del soccorso istruttorio oneroso cui la ricorrente ha ritenuto di non aderire, hanno applicato la sanzione di € 8.973,00 ed escusso la polizza fideiussoria prestata per la partecipazione alla gara; eventualmente, previa disapplicazione dell’art. 38, co. 2 bis , del Codice dei Contratti o rimessione del contenzioso interpretativo alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea; con vittoria di spese.

B. – Si è costituito in giudizio il Consorzio di Bonifica 3 di Agrigento, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato, evidenziando preliminarmente che la contestata nota del RUP del 30 agosto 2016 è riferita ad altro appalto.

C. – Con ordinanza n. 55 del 16 gennaio 2017 è stata accolta l’istanza cautelare.

D. – Con ordinanza collegiale n. 1044 del 9 maggio 2018 è stato disposto il rinvio della causa a data da destinare in attesa della decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea su una delle questioni sollevate dalla ricorrente.

E. – Per la parte ricorrente si sono costituiti in giudizio due nuovi procuratori a seguito della rinuncia al mandato degli originari difensori; e, in vista della trattazione del merito, la difesa di parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso chiedendo il passaggio in decisione della causa.

Quindi, all’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2023, presente il difensore del resistente Consorzio come specificato nel verbale, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

A. – Viene in decisione il ricorso promosso dalla società istante avverso gli atti relativi alla gara per l’aggiudicazione dell’appalto per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per la realizzazione di una centrale idroelettrica nella Vasca Pizzo Corvo; atti impugnati al dichiarato fine di impedire l’applicazione della penale ai sensi dell’art. 38 co. 2 bis del d. lgs. n. 163/2006 (cd. soccorso istruttorio oneroso) e la connessa escussione della polizza fideiussoria.

B. – Il ricorso è fondato nei sensi e nei limiti appresso precisati, per la ritenuta fondatezza del terzo motivo, con il quale parte ricorrente si duole dell’applicazione della sanzione ex art. 38, co. 2 bis , del d. lgs. n. 163/2006, e della connessa richiesta di escussione della polizza fideiussoria.

B.1. – Deve premettersi che, con il primo e il secondo motivo, la ricorrente ha contestato sia la richiesta di integrazione documentale con invito ad aderire al soccorso istruttorio oneroso, in quanto a suo dire la documentazione presentata sarebbe sufficiente a qualificare i progettisti; sia; la qualificazione dell’irregolarità riscontrata dal seggio come “irregolarità essenziale”, venendo in rilievo, invece, una irregolarità non essenziale per la quale il soccorso istruttorio non sarebbe comunque richiesto.

Tale complessiva prospettazione non persuade.

Deve, invero, osservarsi che – come si evince dalla documentazione prodotta dal Consorzio – il seggio ha ammesso con riserva la ricorrente in quanto “ con riferimento al Punto VIII (Pag. 19) del Disciplinare di gara il progettista indicato elenca il seguente servizio di progettazione “Progetto definitivo ed esecutivo Autostrada Valdastico – completamento a sud con studio di impatto ambientale”, nell’ambito del quale viene certificato il servizio di cui alla categoria IV.b/IB.09 per un importo di € 6.593.604,62, ma non specifica se all’interno della predetta progettazione riferita alla categoria IV.b/IB.09, ricade anche la realizzazione di “centrali idroelettriche”, come espressamente richiesto nel Bando e nel Disciplinare di gara ”; evidenziando pertanto la non completezza in ordine al requisito di ordine tecnico-economico del progettista (v. verbale del 28 giugno 2016).

Il paragr. II.2.1 del bando e il paragr. 2 del disciplinare prevedevano, invero, che gli importi delle lavorazioni, compresi gli oneri per la progettazione esecutiva e per la sicurezza, e le classi e categorie, della progettazione esecutiva individuate sulla basse delle elencazioni contenute nelle tariffe professionali (legge 143/1949 e d.m. 31.10.2013 n. 143), dei lavori oggetto della progettazione esecutiva sono i seguenti: specifica categorie di progettazione IV.b/lB.09., facendo specifico riferimento nella tabella esplicativa alle “ Centrali idroelettriche ”, essendo del resto l’oggetto dell’appalto la progettazione esecutiva e la realizzazione di una centrale idroelettrica nella Vasca Pizzo Corvo lungo l’adduttore alle zone irrigue dipendenti dalla diga Castello.

Ne consegue che correttamente la commissione ha riscontrato una irregolarità essenziale, e conseguentemente – una volta chiarito dalla concorrente che il requisito era certificabile – ha invitato la ditta ad avvalersi del soccorso istruttorio a pagamento.

Per tale ragione non possono essere annullati gli impugnati verbali della commissione e le note del RUP – di ammissione con riserva, di invito al soccorso istruttorio e di successiva esclusione – anche considerando che la ricorrente ha evidenziato di non avere impugnato il provvedimento di esclusione non potendo collocarsi eventualmente in posizione utile (cfr. pag. 6 del ricorso); né, tantomeno, va annullata la lex specialis impugnata in parte qua, in quanto correttamente interpretata e applicata dalla stazione appaltante.

Esula, inoltre, dall’oggetto del giudizio la contestata nota del RUP n. 5359 del 30 agosto 2016 – versata in atti dal Consorzio di Bonifica – in quanto, come evidenziato dalla difesa del Consorzio, è riferita ad altro appalto (progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori per la realizzazione della centrale idroelettrica nodo 1B lungo adduttore Garcia Arancio, Castelvetrano).

B.2. – E’, invece, fondato il terzo motivo – con assorbimento del quarto motivo – con il quale la parte ricorrente contesta l’applicazione della sanzione pecuniaria a carico del concorrente escluso, il quale non abbia aderito al soccorso istruttorio oneroso; e censura, correlativamente, la connessa escussione della cauzione richiesta a tale specifico fine.

Deve precisarsi, su tale punto, che la difesa del Consorzio evidenzia come la ricorrente abbia aderito al soccorso istruttorio, precisando che la predetta ha proceduto al versamento della sanzione per il soccorso, contestualmente chiedendo una proroga per la consegna della documentazione integrativa (la dichiarazione del progettista, ai sensi del d.P.R. n. 445/2000) sul possesso del requisito (se all’interno della predetta progettazione riferita alla categoria IV.b/IB.09, ricadesse anche la realizzazione di “centrali idroelettriche”).

Osserva tuttavia il Collegio che la ricorrente, a seguito del versamento, ha subito dopo immediatamente contestato l’avvio di tale iter , sostenendo di avere presentato tutta la necessaria documentazione; chiedendo contestualmente la restituzione della sanzione e la revoca dell’invito al soccorso istruttorio, tanto ciò è vero che la commissione ha escluso la predetta in quanto “l’Impresa non ha ritenuto di aderire alla procedura del soccorso istruttorio” (v. verbale n. 3).

Trova allora applicazione l’orientamento consolidatosi, secondo cui:

- “… In tema di soccorso istruttorio, anche nel regime precedente all'entrata in vigore art. 83 comma 9 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la sanzione pecuniaria era dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Anche nel regime del vecchio codice degli appalti il pagamento in questione non doveva, infatti, essere inteso come una sanzione automatica, volta a colpire, anche in assenza di colpa, la mera condotta violativa di obblighi formali e documentali, ma quale onere per poter essere ammessi all'integrazione documentale (Annulla T.A.R. Emilia Romagna, - Parma, Sez. I n. 66/2016) …” (Consiglio di Stato Sez. V, 16 gennaio 2017, n. 92);

- “… ha senso imporre la penale in questione esclusivamente allorquando il pagamento della stessa unitamente alla produzione della documentazione regolarizzata consenta al concorrente di rimanere in gara e di essere valutato; ma non anche allorquando il pagamento della penale non gli assicuri tale beneficio.

In altri termini, secondo l’interpretazione prescelta dal Collegio, la penale costituisce il prezzo per l’inclusione in gara e non una (sorta di) sanzione accessoria per il caso di esclusione dalla stessa …” (C.G.A. Sez. giurisd., 8 ottobre 2020, n. 898).

Devono, pertanto, essere ritenuti illegittimi gli atti con i quali la stazione appaltante ha chiesto il pagamento della sanzione, contestualmente escutendo a tale specifico fine la cauzione provvisoria, in quanto tale incameramento nel caso in esame è stato motivato con specifico riferimento al pagamento della sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 38, co. 2 bis , del d. lgs. n. 163/2006.

Conseguentemente, dalla ritenuta illegittimità dell’applicazione di tale sanzione al concorrente che non abbia aderito al soccorso istruttorio, discende l’illegittimità dell’escussione della cauzione esclusivamente basata su tale motivazione.

C. – Conclusivamente, per tutto quanto esposto e rilevato, il ricorso, in quanto fondato nei sensi e nei limiti su precisati, va accolto e, per l’effetto vanno annullati gli atti impugnati nei corrispondenti limiti su indicati.

D. – Tenuto conto dell’accoglimento nei su esposti limiti, e del contrasto giurisprudenziale sulla questione centrale, sussistono in presupposti per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la LI, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei corrispondenti limiti.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere, Estensore

Luca Girardi, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Cappellano	Salvatore Veneziano

IL SEGRETARIO