Pubblicato il 22/03/2022

N. 00467/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00311/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 311 del 2021, proposto da
Wonderland S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Barbara Accettura e Marcello Cavalera, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Lecce, via U. Foscolo, n. 39;

contro

Comune di Castrignano del Capo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocato Luca Pedone, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Lecce, via Zanardelli, n. 7;

per l'annullamento:

- del provvedimento del Settore IV - “ Urbanistica ed Assetto del Territorio ” del Comune di Castrignano del Capo prot. n. 15159 del 24 novembre 2020, trasmesso alla ricorrente con nota racc. ricevuta il 14 dicembre 2020, relativo alla pratica edilizia n. 145/2018, avente ad oggetto “ Accertamento compatibilità paesaggistica - art. 181, comma 1 quater, d.P.R. 380/2001 per l’esecuzione dei lavori di accertamento di compatibilità paesaggistica per opere in difformità del P.d.C. n. 145/2005 ”;

- di ogni atto comunque connesso, presupposto e consequenziale, anche di data, numero e contenuto sconosciuti e, qualora occorra, dell’atto prot. n. 13376 dell'11 ottobre 2018, trasmesso alla ricorrente con racc. a.r. il 22 ottobre 2018, dell’Ufficio Tecnico comunale del Comune di Castrignano del Capo;

- nonché per il risarcimento dei danni subiti e subendi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Castrignano del Capo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 settembre 2021 la dott.ssa Maria Luisa Rotondano e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La Società ricorrente ha impugnato, domandandone l’annullamento:

- il provvedimento del Settore IV - “ Urbanistica ed Assetto del Territorio ” del Comune di Castrignano del Capo prot. n. 15159 del 24 novembre 2020, ricevuto il 14 dicembre 2020, relativo alla pratica edilizia n. 145/2018, avente ad oggetto “ Accertamento compatibilità paesaggistica - art. 181, comma 1 quater, d.P.R. 380/2001 per l’esecuzione dei lavori di accertamento di compatibilità paesaggistica per opere in difformità del P.d.C. n. 145/2005 ”, così testualmente motivato:

<< Con riferimento all’istanza presentata in data 04/04/2018, prot. n. 4826 tendente ad ottenere la Compatibilità paesaggistica di cui all’oggetto; vista la nota di rigetto della compatibilità richiesta prot. 13376 del 11/10/2018, verso la quale non risulta essere stata avanzata alcuna opposizione entro i termini di legge; facendo seguito ai ripetuti incontri avuto presso l’ufficio scrivente con i tecnici incaricati e, vista la documentazione prodotta in data 10/07/2020 prot. 9128, a firma dell’ing….., costituita dalla relazione allegato 1-bis e dalla tavola 3-bis; analizzata la documentazione prodotta, si comunica quanto segue:

- così come indicato nella nota di rigetto prot. 13376 del 11/10/2018 (mai impugnata) i criteri di valutazione ai fini delle valutazioni parametriche per la verifica di compatibilità paesaggistica, sono quelli contenuti nel nuovo R.E.T, punto 26 e 46 dell’allegato A;

- ciò premesso si osserva che le ipotesi di calcolo contenute nella tavola 3-bis prodotta, non trovano applicazione congruente, in quanto la superficie indicata con la destinazione a cantina (che consentirebbe lo scomputo di volumetria ai sensi del punto15 del citato allegato A del R.E.T.) di fatto è una superficie in origine autorizzata con il P.D.C. 145/2005 con destinazione specifica di pertinenza all’uso agricolo, frutto dello sfruttamento di un accorpamento di diversi fondi agricoli; di conseguenza non può oggi, ad arte essere indicata come superficie pertinente dell’abitazione con l’uso di cantina); ad ogni buon conto sarebbe comunque la stessa sproporzionata rispetto all’abitazione principale cui sarebbe asservita; il venir meno della condizione di destinazione a cantina di tale superficie, comporta un inevitabile ed evidente esubero volumetrico, che determina gli impedimenti di assentibilità della compatibilità paesaggistica richiesta;

Per quanto sopra si reitera e si ribadisce quanto contenuto nella nota prot. 13376 del 11/10/2018; ove già non fosse con evidenza stabilito, il suddetto diniego è da intendersi atto definitivo, verso il quale è possibile opporre motivato ricorso nei tempi e modi di legge >>;

- ogni atto comunque connesso, presupposto e consequenziale, e, qualora occorra, la nota prot. n. 13376 dell’11 ottobre 2018, trasmessa con racc. a.r. il 22 ottobre 2018, con cui l’Ufficio Tecnico comunale del Comune di Castrignano del Capo ha “preannunciato” alla Società ricorrente il rigetto dell’istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica ex art. 181 comma 1 quater per opere in difformità dal p.d.c. n. 145/2005, << salvo che entro il termine perentorio di 15 gg. dalla ricezione della presente non pervengano dettagliate e circostanziate controdeduzioni in merito; Si fa presente che decorso inutilmente il termine di cui sopra, il presente preannuncio sarà da considerarsi a tutti gli effetti quale rigetto effettivo, verso il quale sarà possibile opporre ricorso amministrativo nei termini e modi di legge >>, così motivato:

<< si comunica che, il Responsabile del Procedimento in data 05/10/2018 ha espresso parere istruttorio contrario con la seguente motivazione:

In merito alla richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica, quale atto propedeutico al rilascio del permesso in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, in quanto la tutela del paesaggio non è riducibile alla tutela del patrimonio edilizio, si comunicano con la presente i motivi ostativi nell’accoglimento della domanda in oggetto:

L’immobile presenta una diversa conformazione planimetrica volumetrica al momento della presentazione della domanda n. prot. gen. 4826 del 04.04.2018 in quanto in data 01/01/2018 è entrato in vigore il nuovo R.E.T. (regolamento edilizio tipo di cui all’art. 4, comma 1 sexies del d.P.R. 380 del 06.06.2001) che disciplina in modo differente il conteggio volumetrico di un manufatto, in particolare al punto 26 e 46 dell’Allegato A (D.G.R. n 2250/2017). Inoltre ai sensi del D.Lgs. 42/2004 art. 167 co. 4 lettera a) “per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati” solo in questa fattispecie può essere accolta una domanda di compatibilità paesaggistica propedeutica ad un accertamento di conformità urbanistica ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 >>.

Ha chiesto, altresì, il risarcimento dei danni subiti e subendi, anche in via equitativa ex art. 1226 del Codice civile, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.

A sostegno del ricorso ha dedotto le seguenti censure, così testualmente rubricate:

1) Violazione e falsa applicazione art. 10 bis della legge n. 241/1990 - Eccesso di potere per travisamento dei fatti - Falsa presupposizione - Illogicità - Incongruità’ della motivazione - Violazione principi in materia di partecipazione art. 9 della legge n. 241/1990 - Violazione del principio del giusto procedimento - Violazione e falsa applicazione art. 2, comma 1, legge n. 241/1990 - Violazione e falsa applicazione art. 181, comma 1 quater decreto legislativo n. 42/2004;

2) Violazione dell’art. 97 Costituzione e degli artt. 2, comma 1, 10 della legge n. 241/1990 – Violazione obbligo di provvedere, difetto di istruttoria - Mancata valutazione delle osservazioni presentate dai ricorrenti in sede procedimentale - Insufficienza e incongruità della motivazione - Violazione e falsa applicazione d.P.R. n. 31/2017 - Violazione disciplina R.E.T. approvato con d.G.R. n. 2250/2017 artt. 15, 19 e 46, all. A; art. 92 R.E.T. e art. 3 legge regionale pugliese 18 maggio 2017 n. 11 - Violazione e falsa applicazione art. 2, comma e All. 1, artt. a1, a2, a31 d.P.R. n. 31/2017.

Si è costituito in giudizio il Comune di Castrignano del Capo, chiedendo il rigetto del ricorso.

Le parti hanno successivamente svolto e ribadito le rispettive difese.

All’udienza pubblica del 22 settembre 2021, su istanza di parte, la causa è stata introitata per la decisione.

2. - Il ricorso è parzialmente fondato e deve essere accolto in parte, nei sensi di seguito indicati.

3. - E’ fondata la domanda di annullamento, come nel prosieguo illustrato.

4. - La Società ricorrente lamenta, innanzitutto, essenzialmente, la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, per non avere l’Amministrazione compiutamente e motivatamente valutato le articolate osservazioni proposte, in riscontro alla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, con la conseguente carenza motivazionale e istruttoria.

Assume, in particolare:

- che “ Le osservazioni degli istanti in caso di preavviso, benché in generale non debbano costituire necessariamente oggetto di specifiche confutazioni, devono comunque essere almeno prese in considerazione e ciò deve risultare dal provvedimento finale, pena la violazione di una basilare garanzia procedimentale riconosciuta dalla legge ”;

- che è evidente il difetto di motivazione e di istruttoria, << a fronte delle controdeduzioni formulate dalla ricorrente con le due note del 5.11.2018 e 6.12.2018 ”; << La ricorrente infatti deduceva che:

a) l’intervento ricadeva tra quelli per i quali il d.P.R. n. 31/2017 esclude la necessità di autorizzazione paesaggistica, attesa la riconducibilità dell’intervento edilizio richiesto a una mera variante del progetto già autorizzato, non eccedente il 2% delle misure progettuali quanto ad altezze, distacchi, cubatura, superficie coperta e traslazioni dell’area di sedime né comportava la realizzazione di elementi emergenti dalla sagoma del progetto autorizzato, di tal che l’intervento ricadeva tra quelli di cui all’allegato A del richiamato d.P.R., punti A1, A2…;

b) la disciplina del nuovo R.E.T. non sarebbe stata applicabile ai procedimenti edilizi presentati prima dell’approvazione del medesimo e non ancora definiti (art. 92 R.E.T. e art. 3 l.r. 18.05.2017 n. 11), quali quello in questione in cui per la pratica edilizia n. 145/2005 (ancora pendente) mancava (e manca ancora) il segmento finale consistente nel rilascio della ex certificazione di agibilità;

c) in ogni caso l’intervento sarebbe stato conforme anche alla disciplina urbanistico-edilizia vigente, ciò in quanto, per la denegata ipotesi in cui si fosse ritenuto di dover applicare gli indici e i parametri di cui nuovo modello tipo di R.E.T., vi sarebbe stata comunque perfetta congruenza tra volumi assentiti e volumi realizzati. In particolare, procedendo al conteggio della volumetria espressa dall’immobile con i criteri di cui al nuovo R.E.T. (artt. 15, 19 e 46, All. A), secondo i quali occorre scomputare dal volume totale quello delle superfici accessorie e strumentali rispetto all’edificio ed alle unità immobiliari che lo compongono) dal volume totale pari a 495,86 mc si sarebbe dovuto detrarre quello dei locali “rimessa per macchine agricole” e “deposito derrate agricole” autorizzati con il P.C. n.145/2005 pari a 276,18 mc. Di conseguenza il volume complessivo da assentire sarebbe stato pari a 219,6 mc;

d) di conseguenza la volumetria risultante dall’applicazione del nuovo R.E.T. sarebbe stata addirittura inferiore al volume originariamente autorizzato (pari a 280,56 mc) con il p.c. n. 145/2004.

Ebbene nessun riferimento, neppure succinto, contiene il provvedimento in esame in relazione alle deduzioni di cui ai punti a) e b), contenute nella memoria tempestivamente trasmessa all’A.C. il 6.11.2018, né a quelle di cui ai punti b) e c) oggetto delle successive memorie del 6.12.2020 >>.

5. - La censura è fondata e assorbente (e ciò dispensa il Collegio dall’esame delle ulteriori doglianze formulate).

5.1 - Ed invero, è stato in linea generale condivisibilmente osservato che << Alla facoltà del privato di rappresentare le proprie considerazioni sulle ragioni ostative prospettate dall’amministrazione con il preavviso di rigetto fa da contraltare l’obbligo per quest’ultima di dar conto, nel provvedimento finale, delle ragioni che l’hanno indotta a discostarsi dalle osservazioni di parte, venendo così in rilievo …un obbligo di motivazione specifica e rinforzata…..

Tale opzione ermeneutica risulta confermata anche dall’intervento del legislatore di cui all’art. 12, co. 1 lett. i), del D.L. n. 76 del 2020, con il quale è stato espressamente previsto che la previsione di cui al secondo periodo del secondo comma dell’art. 21 octies della L. n. 241 del 1990 non si applica alla fattispecie del preavviso di rigetto. In tal modo, con disposizione che ha valenza di norma interpretativa, si è smentita la tesi favorevole ad un’estensione analogica di tale parte dell’art. 21 octies anche al preavviso di rigetto, non potendo i due istituti ritenersi sovrapponibili, per la diversa funzione svolta a tutela dell’interesse partecipativo dei privati al procedimento amministrativo.

Neppure sarebbe invocabile la sanatoria di cui alla prima parte del secondo comma dell’art. 21 octies, che si riferisce più in generale alla violazione di norme sulla forma o sul procedimento, ma richiede che la natura vincolata dell’atto finale renda palese che il contenuto finale del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato >> (T.A.R. Campania, Napoli, Sezione Terza, 4 gennaio 2021, n. 21; in termini, T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Terza Stralcio, 9 giugno 2020, n. 6259 e giurisprudenza ivi citata - “ TAR Campania, Salerno, Sez. I, 24 aprile 2019, n. 655; TAR Campania, Sez. III, 27 marzo 2018, n. 1959; TAR Molise, Sez. I, 15 maggio 2017, n. 181; TAR Lombardia, Sez. III, 2 maggio 2017, n. 988 ”).

E tanto “ in ottica di trasparenza e dialogo tra amministrazione e amministrato, il quale deve poter essere messo nelle condizioni di conoscere le ragioni ostative all’accoglimento della richiesta, anche e soprattutto a seguito della presentazione di osservazioni, ottenendo una motivazione sulle repliche presentate in sede procedimentale.

Analoga garanzia non può essere rinviata alla successiva fase giurisdizionale, atteso che il procedimento amministrativo è la naturale sede in cui il contrasto tra PA e cittadino deve emergere ed essere affrontato, mentre il ricorso al giudice amministrativo rappresenta il rimedio esperibile quando gli strumenti del procedimento non hanno consentito di comporre il dissidio e permesso al privato di conseguire il bene della vita cui aspira.

Pertanto, trasportare in sede giurisdizionale quanto doveva essere oggetto di adeguata e piena verifica amministrativa non risponde al principio del giusto procedimento …” (T.A.R. Campania Napoli, Sezione Terza, cit., n. 21/2021).

5.2 - Orbene, nella fattispecie concreta in esame:

- risulta che, effettivamente, la Società ricorrente, con nota del 6 novembre 2018 (pure, il quindicesimo giorno dalla ricezione del citato - mero - preavviso di diniego prot. n. 13376/2018, che la Società ricorrente espone avvenuta il 22 ottobre 2018, circostanza questa non puntualmente contestata dal Comune di Castrignano del Capo resistente), ha formulato le relative articolate osservazioni, anche integrate con le ulteriori osservazioni del 6 dicembre 2018;

- nel mentre, con il gravato provvedimento di diniego prot. n. 15159 del 24 novembre 2020, il civico Ente non ha tenuto conto delle predette articolate osservazioni procedimentali, anzi affermando che avverso il preavviso di rigetto dell’istanza di compatibilità del 11 ottobre 2018 non risultava essere stata avanzata “ alcuna opposizione entro i termini di legge ”; e tanto in violazione dell’art. 10- bis della legge n. 241/1990, con “preliminare” e dirimente rilevanza viziante.

6. - Va, invece, respinta la domanda risarcitoria, in quanto del tutto sfornita di prova.

7. - Per le ragioni innanzi esposte, il ricorso deve essere accolto in parte, nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, va disposto l’annullamento del provvedimento del Settore IV - “ Urbanistica ed Assetto del Territorio ” del Comune di Castrignano del Capo prot. n. 15159 del 24 novembre 2020, nel mentre va respinta la spiegata domanda risarcitoria.

8. - Sussistono i presupposti per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento del Settore IV - “ Urbanistica ed Assetto del Territorio ” del Comune di Castrignano del Capo prot. n. 15159 del 24 novembre 2020, fatte salve le ulteriori determinazioni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Maria Luisa Rotondano, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Luisa Rotondano	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO