Pubblicato il 08/03/2017

N. 01354/2017 REG.PROV.COLL.

N. 04421/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4421 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
CONDOMINIO “VILLA FARAONE” DI ERCOLANO (NA), Via Roma, n. 47, in persona dell’Amministratore, IE CI, rappresentato e difeso dagli Avv. ti Nicola Mainelli e Luigi Rispoli, presso lo studio del quale ultimo elettivamente domicilia in Napoli, alla P. zza Trieste e Trento, n. 48;

contro

- COMUNE DI ERCOLANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Daniele Marrama, presso lo studio del quale elettivamente domicilia in Napoli, alla P. zza Nicola Amore, n. 6;
- SOPRINTENDENZA PER I BENI ARCHITETTONICI, PAESAGGISTICI, STORICI, ARTISTICI ED ETNOANTROPOLOGICI PER NAPOLI E PROVINCIA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la cui sede, alla Via A. Diaz, n. 11 domicilia ope legis;

nei confronti di

RB AD, rappresentato e difeso dall’Avv. Ferdinando Scotto, presso lo studio del quale elettivamente domicilia in Napoli, alla Via F. Caracciolo, n. 15;

per l’annullamento, previa sospensione

- quanto al ricorso introduttivo:

1) del permesso di costruire n. 61/2014 adottato dal Dirigente del Settore Pianificazione Urbanistica - Edilizia Privata del Comune di Ercolano e rilasciato in favore del controinteressato, OR RA con il prot. n. 52814 del 16.9.2014, in relazione alla istanza edilizia inoltrata presso il Comune di Ercolano con il prot. 33328 in data 23.7.2013, così come avente ad oggetto la realizzazione di interventi di “ripristino del terreno che attualmente risulta pavimentato con vecchi basoli senza titolo abilitativo per il quale è stata emessa ordinanza di demolizione - installazione di n. 6 pergolati con struttura in legno - realizzazione di un muro divisorio delle stesse caratteristiche del muro esistente con apposizione di cancello in ferro - realizzazione di percorsi mediante l’utilizzo di quadrotti inerbanti, lastre in pietra poggiate sul prato ed inserimento di arredo giardino - inserimento di piantumazioni autoctone - vasca d’acqua autoportante prefabbricata”;

2) del decreto n. 20/2014 prot. n. 11614 rilasciato dal Dirigente dell’Ufficio Tecnico Settore Assetto del Territorio del Comune di Ercolano in data 12.3.2014, mai pervenuto a conoscenza del condominio ricorrente, con il quale si è rilasciato a favore del sig. RA OR la autorizzazione ai sensi e per gli effetti del D.L. vo 42/2004 ai fini della tutela paesistico-ambientale;

3) per quanto di ragione, del parere favorevole al rilascio di autorizzazione paesaggistica prot. n. 431 del 21.2.2014 emesso dal Ministero dei Beni e della Attività Culturali e del Turismo - Soprintendenza per i Beni Architettonici, Paesaggistici, Storici, Artistici ed Etnoantropologici per Napoli e Provincia e del verbale della Commissione Locale Paesaggistica del Comune di Ercolano, recante parere ambientale favorevole espresso nella seduta del 28.1.2013 nonché nel contestuale verbale della Commissione Edilizia di detto Comune recante parere urbanistico espressamente riportato nel testo del permesso di costruire n. 61/2014 prot. n. 52814 del 16.9.2014, pareri, questi ultimi, di natura endoprocedimentale ma integralmente recepiti nel testo censurato permesso di costruire, comunque giammai conosciuti dal Condominio ricorrente;

4) di ogni atto preordinato, connesso, consequenziale;

- quanto ai motivi aggiunti, notificati il 17.6.2016 e depositati il giorno 24 successivo:

1) del decreto di autorizzazione paesaggistica n. 20/2014 adottato dal Dirigente del Settore Governo e Assetto del Territorio del Comune di Ercolano con il prot. n. 11614 del 12.3.2014 in relazione all’istanza edilizia prot. n. 33328 inoltrata in data 23.7.2013 presso l’U.T.C. del Comune di Ercolano da1 controinteressato, OR RA, e preordinata a conseguire il rilascio di un permesso di costruire teso a consentire la realizzazione, sul terreno in comproprietà del controinteressato, OR, riportato in Catasto Terreni del Comune di Ercolano al Fl 14, p. lla 17, di lavori edili, così come consistenti, rispettivamente: 1) nell’attività di ripristino del terreno che attualmente risulta pavimentato con vecchi basoli senza titolo abilitativo per il quale è stata emessa ordinanza di demolizione; 2) nella installazione di n. 8 pergolati con struttura in legno; 3) nella realizzazione di un muro divisorio delle stesse caratteristiche del muro esistente con apposizione di cancello in ferro; 4) nella realizzazione di percorsi mediante l’utilizzo di quadrotti inerbanti, lastre in pietra poggiate sul prato ed inserimento di arredo giardino; 5) nell’inserimento di piantumazioni autoctone; 6) nella installazione di una vasca d’acqua autoportante prefabbricata; decreto di autorizzazione paesaggistica, quest’ultimo, già censurato con riserva di motivi aggiunti in sede di redazione del ricorso principale e mai comunicato e/o notificato al Condominio LA Faraone”, (proprietario dell’area cortilizia contigua alla superficie di proprietà OR, direttamente incisa dalle opere progettate ed approvate sulla scorta del permesso di costruire n. 61/2014 già censurato sulla scorta del ricorso principale) ed il cui testo è stato portato a conoscenza dell’istituzione condominiale esclusivamente a seguito della esibizione in atti di tale provvedimento, intervenuta soltanto in data 11.5.2016, ad opera della difesa del controinteressato, OR RA e nell’ambito del connesso procedimento giurisdizionale già pendente dinanzi a cotesto T.A.R. Campania Napoli con R.G. n. 4421/2015;

- di ogni atto, ad esso preordinato, connesso, consequenziale, con riserva di motivi aggiunti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti i motivi aggiunti in epigrafe;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato Comune;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Soprintendenza per i Beni Architettonici, Paesaggistici, Storici, Artistici ed Etnoantropologici per Napoli e Provincia;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del controinteressato, OR RA;

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi - Relatore alla Camera di Consiglio del 6 dicembre 2016 il dott. Vincenzo Cernese - i difensori delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, notificato il 13.7.2015 e depositato l’11.9.2015 il Condominio LA Faraone”, riconducibile al fabbricato sito in Ercolano (NA), alla Via Roma, n. 47, riportato in NCEU di detto Comune al Fl 14, sub 18, in persona dell’Amministratore, IE CI - nella dedotta qualità di proprietario di un’area cortilizia, costituente accesso carrabile per le unità immobiliari ricadenti nel Condominio e confinante con una superficie di terreno, pur essa accedente esclusivamente dalla stessa area condominiale, di cui è comproprietario il controinteressato, OR RA, sulla scorta di un titolo costituito dal contratto di compravendita immobiliare, rogato in data 31.7.2012 (allegata visura catastale del 26.5.2015) - riferisce, in fatto, che:

- a tale superficie di terreno, avente destinazione ad uso agrumeto, riportata in C.T. del Comune di Ercolano al Fl 14, p. lla 17 e ricadente - sotto il profilo urbanistico - “in zona a verde standard, sottozona C6” di cui all’art. 14 bis della NTA del PRG del Comune di Ercolano, approvato con D.P.G.R.C. n. 2376/1975, nonché in “zona P.I. protezione integrale” prevista dall’art. 22 del Piano Territoriale Paesistico dei Comuni Vesuviani, approvato con D.M. del 4.7.2002, si accede esclusivamente dal portone d’ingresso del fabbricato condominiale interessato, previo necessario attraversamento, in virtù della sussistenza di un diritto di servitù pedonale e carrabile, della predetta area cortilizia pertinenziale di proprietà condominiale;

- sulla scorta di istanza edilizia prot. n. 33328/2013 inoltrata, in data 23.7.2013, presso l’U.T.C. del Comune di Ercolano, l’odierno controinteressato, OR RA, chiedeva ed otteneva il rilascio di un permesso di costruire preordinato alla realizzazione di lavori edili, consistenti rispettivamente: 1) nella attività di ripristino del terreno in comproprietà OR, attualmente pavimentato con vecchi basoli (pavimentazione quest’ultima eseguita in assenza di un necessario titolo edilizio abilitativo ed in relazione al quale è stata già adottata dall’Organo dirigenziale l’ordinanza di demolizione ex art. 33, d.P.R. n. 380/01 del 6.6.2011); 2) nella installazione di n. 6 pergolati con struttura in legno, occupanti una superficie complessiva di mq. 100, previa realizzazione di percorsi mediante l’utilizzo di quadrotti inerbanti, lastre in pietra vesuviana poggiate sul prato ed inserimento di arredo giardino e di pavimentazione autoctone; 3) nella installazione, previo escavo dell’area in esame, di una vasca d’acqua autoportante prefabbricata di dimensioni pari a 7,00 x 4,00 mt.; 4) nella edificazione, lungo il confine localizzato tra l’area in comproprietà OR di cui alla p. lla 17 e la zona di terreno di cui alla p. lla 94 (in parte di proprietà OR ed in parte di proprietà ZZ) e contiguo all’area pertinenziale di proprietà condominiale, di un muro divisorio, in sostituzione del preesistente, di altezza pari a 2,00 ml., munito di un cancello centrale per l’accesso alla proprietà del controinteressato;

- il tutto previo posizionamento della predetta opera muraria in direzione parallela rispetto al Condominio di Villa Faraone, con conseguente ineludibile traslazione dell’originario confine localizzato tra le proprietà OR ed aliena (ZZ) rispettivamente sopra identificata con le p. lle catastali 17 e 94, ad una distanza dal fabbricato condominiale che si andrebbe a ridurre, rispetto alla distanza attuale rappresentata dalla misura di circa ml 2,40 - 3,50, fino alla misura di gran lunga inferiore di ml. 2,00;

- pertanto, a fronte dell’avvio dei lavori sopra indicati interessanti l’area in comproprietà del controinteressato, confinante con la superficie pertinenziale cortilizia di proprietà del ricorrente Condominio LA Faraone” (cagionanti una ineludibile violazione sia delle prescrizioni normative in tema di distanze legali, sia delle disposizioni dettate dalla disciplina urbanistica vigente per il territorio del Comune di Ercolano), dando seguito alla richiesta di accesso prot. 14571/2015, inoltrata in data 24.3.2015 dall’Amministratore del Condominio al predetto Comune, al fine di acquisire, la documentazione inerente alla suddetta domanda edilizia avanzata dal OR, il Condominio ricorrente ha potuto avere cognizione della richiesta documentazione e del rilascio del sopra identificato permesso di costruire soltanto in data 19.5.2015, in virtù della precedente autorizzazione all’accesso ai documenti amministrativi comunicata all’Amministratore condominiale giusta nota del Comune di Ercolano - Settore Pianificazione Urbanistica prot. n. 23749 del 12.5.2015.

Date tali premesse e premessa la propria legittimazione ad agire - quale titolare di una posizione giuridica soggettiva di istituzione proprietaria dell’area cortilizia pertinenziale contigua al terreno in comproprietà OR, interessato dalla progettata realizzazione delle opere oggetto del permesso di costruire, al fine di conseguire una sentenza di annullamento degli effetti giuridici del prefato permesso di costruire prot. n. 61/2014 e di tutti i provvedimenti impugnato - il Condominio LA Faraone”, in persona dell’amministratore, propone la formale impugnativa in epigrafe.

La difesa del controinteressato depositava in data 11.5.2016, ossia nei termini di cui all’art. 73, co. 1, cod. proc. amm., copia del decreto di autorizzazione paesaggistica n. 20/2014 adottato dal Dirigente del Settore Assetto del Territorio del Comune di Ercolano in data 12.3.2014, provvedimento già impugnato “al buio” con il ricorso introduttivo.

Attesa la intervenuta conoscenza formale del contenuto di tale provvedimento il Condominio ricorrente reitera l’impugnativa di tale atto alla luce dei motivi già dedotti con il ricorso introduttivo ed, in prosecuzione alle censure sollevate nel terzo motivo di tale ricorso, deduce l’ulteriore motivo di violazione dell’art. 11, punto 4), in relazione all’art. 9, punto g) della NTA del PTP dei Comuni Vesuviani e dell’art. 146, commi 4, 5 ed 8 D.L. vo n. 42/2004, oltre all’eccesso di potere (per travisamento dei fatti, mancanza dei presupposti, carenza assoluta di idonea istruttoria, abnormità, perplessità, motivazione illogica, violazione del principio del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa).

Sia in relazione al ricorso introduttivo che ai motivi aggiunti, si costituiva in giudizio l’intimato Comune, preliminarmente eccependo l’inammissibilità, l’improcedibilità e/o l’irricevibilità del ricorso e, comunque, nel merito, sostenendone l’infondatezza, in fatto ed in diritto.

Si costituiva in giudizio anche la Soprintendenza chiedendo il rigetto del ricorso.

Resisteva in giudizio anche il controinteressato, OR RA, preliminarmente eccependo l’irricevibilità del ricorso e nel merito, sostenendone l’infondatezza, perché infondato, in fatto ed in diritto, all’uopo analiticamente controdeducendo alle avverse censure.

A seguito di atto di rinuncia al mandato depositato in data 24.2.216 dall’Avv. Nicola Mainelli, quale difensore del Condominio LA Faraone”, si costituiva in giudizio, con memora depositata in data 4.5.2016, in sostituzione del precedente difensore, l’Avv. Luigi Rispoli il quale si riportava in toto al ricorso introduttivo, successive memorie e motivi aggiunti.

Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2016 il ricorso era ritenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente va esaminata l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dal controinteressato, OR RA, punto sul quale è sorto contrasto fra le parti.

In proposito, parte ricorrente asserisce che l’impugnato permesso di costruire giammai è stato comunicato al Condominio ricorrente, benché tale istituzione condominiale fosse proprietaria dell’area cortilizia contigua alla superficie di proprietà OR, direttamente incisa dalle opere progettate ed approvate sulla scorta del censurato permesso di costruire, avendone acquisita “piena conoscenza” (idonea, cioè, a far decorrere il termine per l’impugnativa), a seguito di richiesta di accesso agli atti, unicamente in data 14.5.2015, primo giorno utile, coincidente con il primo giovedì successivo (alla data di invio della comunicazione dell’autorizzazione rilasciata al Condominio ricorrente per la richiesta attività ostensiva) per l’”accesso materiale ai competenti Uffici comunali finalizzato all’acquisizione di copia del provvedimento permissivo in oggetto e dei relativi allegati”, pur essendo stata esitata la richiesta di accesso con raccomandata A/R del 12.5.2015 (cfr. memoria Condominio depositata il 15.3.2015).

Dal suo canto, parte controinteressata rileva, invece, che il Consiglio di Stato ha chiarito che, ai fini della corretta individuazione della “piena conoscenza” dell’atto oggetto di impugnazione e dunque del dies a quo di decorrenza del termine decadenziale, la “piena conoscenza” dell’atto lesivo non deve essere intesa quale “conoscenza piena ed integrale”, dei provvedimenti che si intendono impugnare, in quanto ciò che, invece, è sufficiente ad integrare il concetto di “piena conoscenza” è la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da essere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso; nella specie, la “piena conoscenza” della esistenza (e della conseguente eventuale portata lesiva, nel senso sopra precisato) del permesso di costruire n. 61/2014 rilasciato dal Comune di Ercolano in favore del OR, veniva portata dagli stessi RA ed UN OR a conoscenza di CI IE, n.q. di amministratore del Condominio LA Faraone”, attraverso comunicazione e-mail del 6.11.2014 con la quale espressamente si informava che “a giorni andranno ad iniziare i lavori di sistemazione dell’area in parola, regolarmente autorizzati, con permesso a costruire, rilasciato dal Comune di Ercolano”. A tale comunicazione seguiva il riscontro del 26.1.2015 dell’Amministratore CI IE il quale informava il OR che “già dal momento della sua comunicazione del 6.11.2014, è stato informato il Condominio, nonché l’Assemblea, anche a mezzo avvisi nell’androne del Condominio. Ad ogni buon conto il sottoscritto pubblicherà la Vs E-mail negli appositi spazi degli androni del fabbricato”.

Dunque - sempre secondo il controinteressato - non solo l’Amministratore del ricorrente Condominio prendeva contezza dei lavori autorizzati dall’Amministrazione al OR, ma si premurava, altresì, partecipare tale contezza anche agli altri condomini con la conseguenza che, dalle comunicazioni intercorse (versate in atti) tra il OR e l’Amministratore del Condominio, risulta evidente che l’attuale ricorrente era nella “piena conoscenza” dell’esistenza di un provvedimento amministrativo autorizzatorio rispetto ai lavori comunicati al OR e non può revocarsi in dubbio che, quantomeno alla data dell’1.4.2015, senz’altro già sussisteva la percezione circa l’esistenza del suddetto provvedimento.

Ad avviso del Collegio, al fine di ritenere integrata la “piena conoscenza” dell’atto da impugnare, tale da integrare la decorrenza del dies a quo del termine per l’impugnativa del titolo abilitativo edilizio rilasciato a terzi, (ovviamente in caso di rilascio di previo titolo edilizio abilitativo), premesso che la giurisprudenza tradizionale valorizza l’ultimazione delle opere e, quindi, il completamento dei lavori o, comunque, il momento in cui la costruzione realizzata è tale che non si possano avere dubbi in ordine alla portata dell’intervento, non è sufficiente una generica ed imprecisata notizia del rilascio di un titolo permissivo in favore di terzi, senza che nulla si sappia circa la sua portata ed il contenuto lesivo, necessariamente implicante la conoscenza di cosa venga assentito, quando ed in favore di chi.

Nella fattispecie, anche considerata la peculiarità delle opere assentite in favore del OR (che, in teoria, quanto meno sul piano funzionale, potrebbero rivestire anche carattere meramente pertinenziale e decorativo), dunque, non basta la mera percezione dell’esistenza di un provvedimento potenzialmente lesivo, atteso che la percezione effettiva della lesione coincide e può aversi soltanto con la “piena conoscenza”, degli atti permissivi e della loro portata lesiva (estremi, tipologia di opere e relativa localizzazione delle stesse), idonea a far decorrere il termine per impugnativa; dalla documentazione prodotta dal controinteressato ed acquisita agli atti del giudizio, non sembra sia stato adeguatamente comprovato che il Condominio ricorrente abbia avuto la “piena conoscenza”, specificamente idonea a far decorrere il termine di impugnativa (e non genericamente, sia all’atto di effettivo avvio dei lavori in discorso come da comunicazione del 17.3.2015, recante la data di inizio dei lavori - anche a mezzo di apposita cartellonistica affissa sul terreno di proprietà e recante il numero del permesso rilasciato con l’indicazione del Responsabile, Direttore - sia prima dell’avviso degli stessi; cfr. le comunicazioni intercorse tra i OR e l’Amministratore CI IE), in un momento anteriore alla data del 14.5.2015.

In definitiva, non avendo parte controinteressata comprovato, come era suo onere, che il ricorrente condominio avesse avuto “piena conoscenza”, nel senso sopra precisato, del permesso di costruire impugnato in un momento antecedente al 14.5.2015, il ricorso introduttivo, sì come notificato in data 13.7.2015, risulta tempestivamente proposto.

Il che determina l’infondatezza dell’eccezione all’uopo sollevata che va, pertanto disattesa.

Altra eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dal controinteressato consegue al difetto di legittimazione attiva a ricorrere del Condominio ricorrente.

Sul punto, nella memoria depositata in data 20 maggio 2016 il OR eccepisce l’invalidità delle delibere di assemblea condominiale del 9.6.2015 e dell’8.3.2016, recanti ratifica del conferimento del mandato professionale agli Avv. ti Nicola Mainelli e Luigi Rispoli con conseguente difetto di legittimazione alla proposizione dell’azione, difettando le suddette delibere assembleari dei requisiti previsti dall’art. 1136 cod. civ., “ove si consideri il dissenso all’avanzamento della questione ed alla nomina del nuovo legale manifestato da vari condomini poiché l’oggetto della contesa è divenuto ormai interesse specifico dei condomini SE ZZ ed LD OR” (cfr. all. 8 e 9 depositati in data 11.5.2016).

L’eccezione va respinta attesa l’irrilevanza dall’intervenuto deposito delle comunicazioni recanti le dichiarazioni di dissenso rese da alcuni condomini, rispettivamente alle date del 22.2.2016 e dell’8.3.2016, rispetto alla presente controversia giurisdizionale amministrativa.

Infatti, pur impregiudicata la sussistenza di tale manifestazione di dissenso alla lite, deve, comunque, rilevarsi la permanenza della validità del quorum deliberativo posto a sostegno della allegata delibera assembleare del Condominio Villa Faraone, resa in data 8.3.2016 e recante la ratifica del mandato professionale conferito all’Avv. Luigi Rispoli in relazione al ricorso in esame, delibera da ritenersi - in assenza di alcun provvedimento del giudice ordinario che dichiari il contrario - adottata in conformità alle prescrizioni di cui agli artt. 1136, 2° comma c.c. (in quanto calcolata, comunque, al netto delle quote millesimali attribuite ai condomini dissenzienti) e, peraltro, mai impugnata entro il termine previsto dall’art 1137 cod. civ., dai soggetti eventualmente a tanto legittimati.

Il ricorso, nei termini di cui appresso, è solo in parte fondato (relativamente alla “realizzazione della vasca d’acqua autoportante prefabbricata”), mentre, per la restante parte (“installazione di n. 4 pergolati in legno” e “realizzazione di un muro divisorio delle stesse caratteristiche del muro esistente, con apposizione di cancella in ferro”) è infondato.

Con la prima censura si deduce la violazione dell’art. 11, punti 3) e 4) delle NTA del PTP dei Comuni Vesuviani in relazione all’art. 14 bis del P.R.G. e dell’art. 146, co, 8, D.L. vo 42/2004, oltre all’eccesso di potere (per travisamento dei fatti, mancanza dei presupposti, carenza assoluta di idonea istruttoria, abnormità, perplessità, motivazione illogica) ed alla violazione del principio di correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa, attesa l’illegittimità dell’impugnato permesso di costruire e di tutti gli atti ad esso presupposti e preordinati, sì come adottati in aperta elusione delle prescrizioni dettate dall’art. 11, punti 3) e 4) del titolo II delle NTA del PTP dei Comuni Vesuviani, prescrivente “divieti e limitazioni” vigenti ed applicabili in relazione agli interventi ammissibili in “zona P.I. Protezione Integrale” nella cui perimetrazione ricade, in forza della disposizione di cui all’art. 11, punto 1, delle NTA dello stesso PTP, l’area in comproprietà OR, interessata dalla realizzazione delle opere e degli interventi assentiti, al riguardo rilevando che:

- nella specie il Comune intimato ha provveduto a rilasciare, in favore del controinteressato OR, l’impugnato permesso di costruire, avente ad oggetto, tra gli altri, la realizzazione di una vasca d’acqua autoportante prefabbricata di dimensioni pari a 7,00 mt x 4,00 mt., nonché n. 4 pergolati con copertura in teli ricoprenti una superficie complessiva pari al 10% dell’intero lotto di terreno, il tutto sull’assunto di una piena compatibilità dei sopra indicati interventi con le NTA del PRG del Comune di Ercolano e con le prescrizioni ben più restrittive del PTP dei Comuni Vesuviani, senza tener conto che l’area in comproprietà del controinteressato, riportata in Catasto Terreni del Comune di Ercolano al Fl 14 p. lla 17 ed avente destinazione ad uso agrumeto (cfr. allegata visura catastale), non soltanto è localizzata - sotto il profilo urbanistico - in “Zona a verde standard - sottozona C 6” ex art. 14 bis del P.R.G. del Comune di Ercolano, ma, ricade, in toto, sotto il profilo paesaggistico-ambientale nella “zona P.I. Protezione Integrale”, disciplinata dall’art. 11 del NTA del PTP dei Comuni Vesuviani e tale previsione urbanistica e vincolistica sotto il profilo ambientale dell’area in esame è condizione inibitrice della realizzazione delle progettate opere edilizie (muro di cinta e ben 4 pergoli);

- inoltre tali opere non risultano essere assolutamente riconducibili al disposto di cui all’art. 14 bis del P.R.G. del Comune di Ercolano, sì come di fatto esclusivamente destinate a servizio dell’attività turistico-alberghiera, non compatibile con la destinazione a verde standard) cui è stato adibito il contiguo fabbricato d’epoca di origine settecentesca denominato LA GN (pur esso ricadente in proprietà OR ed al cui servizio sarebbe destinata l’area di cui alla p. lla 17, con esso comunicante: cfr. allegata relazione tecnica redatta nell’interesse del OR dall’arch. Fabio D’Alema in data 21.7.2013, pag. 2, 1° capoverso) che costituisce contestuale divieto alla esecuzione di interventi invasivi, quale l’installazione di una vasca d’acqua autoportante prefabbricata, di portata tale da incidere ineludibilmente sulla immutabile natura agricola e sulla destinazione d’uso a verde standard del terreno di cui è causa;

- ed, invero, contrariamente a quanto ritenuto dalle Autorità Amministrative competenti, intervenute in sede di espletamento dell’attività consultiva prodromica all’adozione del permesso di costruire censurato (cfr. parere ambientale espresso dalla C.L.P. e dalla C.E. del Comune di Ercolano nella seduta del 28.11.2013, richiamati nella parte motiva del permesso di costruire n. 61/2014 prot. n. 52814 del 16.9.2014 e nella nota prot. n. 4131 del 21.2.2014 del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo - Soprintendenza per i BB.AA.CC. della Provincia di Napoli, recante il parere favorevole al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica) la predetta vasca d’acqua non può rappresentare in alcun modo un elemento meramente decorativo, così come affermato dalla Commissione Locale per il paesaggio in sede di parere ambientale reso nella seduta del 28.11.2013, nonché dalla stessa Soprintendenza in sede di attività consultiva ex art. 146, D.L vo 42/2004, anche e soprattutto alla luce delle notevoli dimensioni attribuite a tale manufatto, sì come corrispondenti ad una misura quantificata in circa 7,00 mt x 4 mt per una superfice complessiva di mq. 28 (cfr. quanto attestato sia dalla allegata relazione tecnica redatta nell’interesse del controinteressato, in data 21.7.2013, illustrativa di un progetto di riqualificazione dell’area a verde di Villa Faraone corredato da rilievi fotografici, inoltrato presso la Soprintendenza per i BB.AA.CC. della Provincia di Napoli con nota prot. n. 4131 del 21.2.2014, sia dallo inquadramento fotografico dello stato dei luoghi posto a corredo della inoltrata istanza di permesso di costruire);

- inoltre l’installazione di siffatta opera presuppone un’invasiva attività da effettuarsi previa esecuzione di lavori di escavazione dell’area scoperta di proprietà OR, con ogni evidente ed insanabile elusione del divieto di modificazione della conformazione dell’originario andamento naturale del sopra identificato terreno con destinazione a verde;

- tale argomentazione trova autorevole conforto nel testo della disposizione di cui all’art. 11 punto 4) delle NTA del PTP dei Comuni Vesuviani prescrivente “divieti e sanzioni” applicabili in relazione agli interventi consentiti in “zona P.I. Protezione Integrale”, nella cui perimetrazione ricade inequivocabilmente come già sopra argomentato, l’area scoperta in comproprietà OR, la su esposta previsione paesaggistica, in proposito, disponendo testualmente: “è vietata l’alterazione dell’andamento naturale del terreno e delle sistemazioni agrarie esistenti” (cfr. art. 14, co. 4, delle NTA del PTP dei Comuni Vesuviani), con la conseguenza che non sono ammessi interventi che incidono sulla conformazione naturale del suolo medesimo;

- del pari apertamente in contrasto con le vigenti prescrizioni vincolistiche imposte dall’art. 11 punto 3) delle NTA del PTP dei Comuni Vesuviani, deve assolutamente considerarsi il censurato provvedimento permissivo edilizio, nella parte in cui, sulla scorta di tale atto amministrativo, il Comune procedente ha abilitato il richiedente alla realizzazione, sul terreno in oggetto di ben 4 pergolati (originariamente indicati, nella istanza di permesso di costruire, nel maggior numero di 6), di dimensioni di 20 mq., ciascuno, per una superficie di ben 80 mq., costruzioni, queste ultime, pur esse elusive del divieto di modificabilità assoluta della conformazione ed andamento del terreno in oggetto.

La censura è solo in parte fondata (relativamente alla vasca d’acqua autoportante prefabbricata), mentre non altrettanto vale per la restante parte (installazione di n. 4 pergolati in legno).

E’ da premettere che OR RA, odierno controinteressato, con nota prot. n. 33328 del 23.7.2013 ha avanzato, in qualità di comproprietario dell’area esterna retrostante il fabbricato denominato LA Faraone” sito in Ercolano, alla Via Roma, n. 47, richiesta tendente ad ottenere: “Ripristino del terreno che attualmente risulta pavimentato con vecchi basoli senza titolo abilitativo per il quale è stata emessa ordinanza di demolizione - Installazione di n. 6 pergolati con struttura in legno - Realizzazione di un muro divisorio delle stesse caratteristiche del muro esistente con apposizione di un cancello in ferro - Realizzazione di percorsi mediante l’utilizzo di quadrotti inerbanti, lastre in pietra poggiate sul prato ed inserimento di arredo giardino - Inserimento di piantumazioni autoctone - Vasca d’acqua autoportante prefabbricata”.

Il relativo progetto è stato sottoposto al vaglio della Commissione Edilizia e della Commissione Locale per il Paesaggio, di cui alla L.R. 10/82, le quali, nella seduta del 28.11.2013, hanno espresso il parere che di seguito integralmente si riporta: “Si sottopone la richiesta di permesso di costruire prot. n. 33328 del 23.7.13 a firma del Sig. OR RA, in relazione a: Ripristino del terreno che attualmente risulta pavimentato con vecchi basoli senza titolo abilitativo per il quale è stata emessa ordinanza di demolizione - Installazione di n. 6 pergolati con struttura in legno - Realizzazione di un muro divisorio delle stesse caratteristiche del muro esistente con apposizione di cancello in ferro - Realizzazione di percorsi mediante l’utilizzo di quadrotti inerbanti, lastre in pietra poggiate sul prato ed inserimento di arredo giardino - Inserimento di piantumazioni autoctone - Vasca d’acqua autoportante prefabbricata. L’immobile, Villa Faraone, sito alla Via Roma n. 47, foglio 14 part. lla 17, ricade in Zona Verde Standard del P.R.G. e in Zona P.I. del P.T.P. La Commissione, vista la pratica e la documentazione tecnica a corredo, esprime il seguente parere urbanistico: la C.E, esprime parere favorevole in quanto le opere da realizzare aumentano la permeabilità del suolo e sono nel contempo migliorative rispetto allo stato dei luoghi. Parere anbientale: la C.L.P, esaminata la pratica, esprime parere favorevole in quanto trattasi di un intervento di recupero di una zona a verde attualmente pavimentata. Inoltre, la realizzazione della vasca di ridottissime dimensioni, non compromette le infiltrazioni delle acque meteoriche, ed è da considerarsi come elemento decorativo all’interno di una zona attrezzata a verde che ben si inserisce nel contesto di fabbricato d’epoca”.

Dopo aver ritenuto l’intervento, nel modo come sopra descritto, compatibile con le norme di attuazione del P.R.G. e vista l’autorizzazione paesaggistica n. 20/2014 del 12.3.2014, prot. n. 11614, era poi rilasciato permesso di costruire n. 61/2014, prot. n. 52814 del 16.9.2014, oggetto della presente impugnativa, fatti salvi, salvaguardati e rispettati i diritti dei terzi, con l’osservanza delle disposizioni in materia urbanistico-edilizia, di igiene, e delle vigenti norme in materia, in conformità alla progettazione esaminata dalla Commissione Edilizia Integrata per i BB.AA. durante la seduta del 28.11.2013, con le prescrizioni di cui al parere della Soprintendenza BPSAE di Napoli e Provincia “che prevedono un numero di quattro pergolati in luogo di sei”.

Tanto premesso, si passa alla disamina dei due interventi contemplati nella censura in esame: la realizzazione della vasca d’acqua autoportante prefabbricata e la installazione di n. 6 (ridotti a 4 dalla Soprintendenza) pergolati con struttura in legno.

Relativamente alla vasca d’acqua, pur se autoportante e prefabbricata, il Collegio - condividendo la tesi del Condominio ricorrente - è dell’avviso che, soprattutto alla luce delle notevoli dimensioni attribuite a tale manufatto, sì come corrispondenti ad una misura quantificata in circa 7,00 mt x 4 mt per una superifice complessiva di mq. 28 (cfr. quanto attestato, sia dalla allegata relazione tecnica redatta nell’interesse del controinteressato, in data 21.7.2013, illustrativa di un progetto di riqualificazione dell’area a verde di Villa Faraone corredato da rilievi fotografici, inoltrato presso la Soprintendenza per i BB.AA.CC. della Provincia di Napoli con nota prot. n. 4131 del 21.2.2014, sia dallo inquadramento fotografico dello stato dei luoghi posto a corredo della inoltrata istanza di permesso di costruire) - disattendendo quanto affermato dalla Commissione Locale per il paesaggio in sede di parere ambientale reso nella seduta del 28.11.2013, nonché dalla stessa Soprintendenza in sede di attività consultiva ex art. 146, D.L vo 42/2004, l’intervento in esame si presenza di portata tale da incidere ineludibilmente sulla immutabile natura agricola e sulla destinazione d’uso a verde standard del terreno di cui è causa ed in quanto tale da non potersi in alcun modo considerare un elemento meramente decorativo.

In particolare, l’intervento de quo si pone in contrasto con l’art. 11 delle N.T.A. del P.T.P. che, al punto 4, pone “Divieti e Limitazioni”, nella parte in cui prescrive: << E’ vietata l’alterazione dell’andamento naturale del terreno e delle sistemazioni agrarie esistenti >>, con la conseguenza che non sono ammessi interventi che incidono sulla conformazione naturale del suolo medesimo.

In proposito rileva parte ricorrente che, in sede di descrizione delle opere, oggetto dell’istanza di permesso di costruire prot. n. 33328 del 23.7.2013, così come illustrata nella relazione tecnica ad essa allegata - pure prodotta in atti - in relazione alle caratteristiche della vasca d’acqua in discussione, si asserisce che quest’ultima è tesa a garantire un’”idonea fruibilità dell’area”, e che, “essendo prefabbricata, non altera irreversibilmente il suolo in quanto verrà semplicemente appoggiata sul terreno,,,,” salvo, poi, contraddittoriamente precisare che tale opera sarà realizzata “dopo averne effettuato uno scavo” (cfr. relazione tecnica redatta dall’architetto Fabio D’Alema in data 21.7.2013, pag. 11, 2° e 3° capoverso).

Come ben rilevato da parte ricorrente tale argomentazione tecnica è palesemente contraddittoria in quanto non si comprende come possa contestualmente affermarsi che la vasca d’acqua sia soltanto “appoggiata” al suolo, considerato che la installazione di siffatta vasca presuppone l’espletamento di preventivi lavori di escavazione del terreno, circostanza quest’ultima costituente un’inconfutabile prova attestante la invasività dell’intervento sopra descritto e la incompatibilità del medesimo rispetto al vigente divieto di modifica e/o alterazione dell’andamento naturale del terreno, così come espressamente previsto dal rubricato art. 11, punto 4) delle NTA del PTP dei Comuni Vesuviani e destinato a “verde standard” nelle NTA del P.R.G. del Comune di Ercolano.

In buona sostanza il Condominio ricorrente ha sottovalutato o, quanto meno, tentato di evitare la modifica e/o l’alterazione dell’andamento naturale del terreno, implicate dall’intervento in discussione, dichiarando la vasca semplicemente “appoggiata sul terreno” salvo poi a dovere ammettere contraddittoriamente che tale opera sarà realizzata “dopo averne effettuato uno scavo”, la qual cosa rendendo necessarie la modifica e/o l’alterazione (attraverso un’invasiva attività di lavori di escavazione da eseguire nell’area scoperta di proprietà OR, con ogni evidente ed insanabile elusione del divieto di modificazione della conformazione dell’originario andamento naturale del sopra identificato terreno con destinazione a verde) dell’andamento naturale del terreno, ossia proprio l’evento deprecato che si tentava di evitare e, ciò, nonostante le lodevoli dichiarazioni di intenti, pur tuttavia rimaste disattese.

Infine, sotto il profilo urbanistico, la superficie di terreno interessata dall’intervento, avente attuale destinazione ad uso agrumeto, ricade “in zona a “Verde standard”, sottozona C6” di cui all’art. 14 bis della NTA del PRG del Comune di Ercolano, approvato con D.P.G.R.C. n. 2376/1975”, alla stregua del quale << le parti del territorio ricedenti in tali zone sono destinate ad attrezzature ai sensi dell’art. 17 della Legge 6.8.1967, n. 765 e successivo D.N. 2.4.1968 pubblicato sulla G.U. n. 97 del 16.4.1968: Scolastiche, Culturali, Religiose, Sanitarie, Sportive, Ricreative, Parcheggi >>, non mancando di aggiungere che: << La forma e la distribuzione dei corpi di fabbrica relativi alle attrezzature precedenti deve essere tale da lasciare ampi spazi verdi possibilmente alberati >>.

Orbene il contrasto con tale normativa urbanistica resta fermo ed il relativo intervento precluso, anche a fronte dei rilievi del controinteressato secondo cui, a comprova che tratterebbesi all’evidenza di interventi di modestissima entità e, in quanto tali, perfettamente compatibili con gli strumenti urbanistici e paesistici vigenti, asserisce che la vasca d’acqua, essendo prefabbricata, non altera irreversibilmente il suolo, che “il rapporto tra la superficie destinata a verde e quella ad acqua è preponderante, con la conseguenza che la sua collocazione non ne altererà il contesto, anzi ne migliorerà il rapporto tra gli elementi naturali quali acqua ed elementi arborei”, ovvero - cfr. memoria del controinteressato del 31 maggio 2016 - che la vasca d’acqua è costituita da un elemento prefabbricato, in quanto tale non vietato dall’art. 11 del PTP dei Comuni Vesuviani che, l’esiguo intervento interessa il 2-3% della intera proprietà, non altera né modifica il suolo, ovvero, ancora, che per i lavori sono impiegati esclusivamente materiali leggeri e che assicurano un impatto sostenibile con una portata minima.

A nulla vale poi rilevare che i lavori sono stati assentiti con esplicito provvedimento della locale Soprintendenza ed a seguito dell’intervenuto parere favorevole della Commissione Edilizia Integrata e la Commissione Locale per il Paesaggio interpellate dal Comune di Ercolano ai sensi del d.P.R. n. 380/2001 e della L.R. n. 10/82, attesa l’illegittimità, per le medesime ragioni ed in parte qua, anche dei suddetti provvedimenti.

Relativamente all’ulteriore intervento, consistente nella installazione di n. 6 pergolati con struttura in legno, (ridotti a 4 dalla Soprintendenza) di dimensioni di 20 mq., ciascuno, per una superficie di 80 mq., parte ricorrente omette di indicare le ragioni per le quali la realizzazione di tali pergolati, con copertura in teli ricoprenti una superficie complessiva pari al 10% dell’intero lotto di terreno, si presenterebbe pur essa elusiva del “divieto di immodificabilità assoluta della conformazione ed andamento del terreno in oggetto”, alla luce delle prescrizioni di “divieti e limitazioni” poste dall’art. 11, punti 3) e 4) del titolo II delle NTA del PTP dei Comuni Vesuviani.

Vero è piuttosto che, dovendo essere valutata la compatibilità di tale intervento alla luce di tutte le previsioni del PTP dei Comuni Vesuviani, esso non rientra nei divieti previsti dall’art. 11, punto 4) delle NTA e risulta altresì compatibile con gli interventi ammissibili di cui all’art. 11, punto 3) delle NTA del PTP dei Comuni Vesuviani, comprensivi degli << Interventi volti alla conservazione ad al miglioramento del verde secondo l’applicazione di principi fitosociologici che rispettino i processi dinamico evolutivi e delle potenzialità della vegetazione della zona; interventi di prevenzione degli incendi con esclusione di strade taglifuoco: interventi di risanamento e restauro ambientale voti alla ricostituzione delle caratteristiche vegetazionali dei siti nonché alla riqualificazione, anche attraverso l’eliminazione di strutture ed infrastrutture in contrasto con l’ambiente, e di ogni altro detrattore ambientale (…….) >>.

Inoltre l’art. 9) delle N.T.A. del P.T.P. fra gli “Interventi consentiti per tutte le zone del presente Piano”, anche in deroga alle norme e prescrizioni di tutela delle singole zone (Titolo II), nel rispetto delle prescrizioni di cui agli artt. 6, 7, 8 della presente normativa e comunque sempre che non arrechino danni alle essenze arboree di alto e medio fusto, ammette (tra gli altri) alla lettera c) “Interventi rivolti al ripristino ambientale del sistema vegetale, alla manutenzione ordinaria e straordinaria dei giardini e dei parchi”; interventi ai quali può in astratto ricondursi la realizzazione dei 4 pergolati, fermo restando che la valutazione in concreto delle caratteristiche e del valore ambientale dell’iniziativa spetta all’autorità preposta alla tutela del vincolo, sulla base di un apprezzamento discrezionale non sindacabile nel merito in sede di legittimità, a meno che non risulti manifestamente illogico.

Infine, parte ricorrente apoditticamente asserisce, ma senza, sul punto, fornire alcuna prova, che le progettate opere edilizie (ben 4 pergoli) da realizzare sarebbero di fatto esclusivamente destinate a servizio dell’attività turistico-alberghiera (non compatibile con la destinazione a verde standard) cui sarebbe stato adibito il contiguo fabbricato d’epoca di origine settecentesca denominato LA GN.

Riguardo, poi, alla riduzione dal numero di 6 pergolati (quale era contemplato nel progetto originario del Condominio controinteressato), al numero di 4, per il quale sono stati resi il parere favorevole della Soprintendenza ed il decreto comunale di autorizzazione è da rilevare che tale scelta rientra senz’altro nella discrezionalità del Comune ed, ancor prima, dalla Soprintendenza atteso che il nuovo art. 146, co. 5, del D.L. vo 42/2004, attribuisce natura vincolante al parere della Soprintendenza, legittimando quest’ultima a penetranti e vincolanti valutazioni di compatibilità frutto di una vera e propria valutazione di “merito amministrativo”, espressione dei nuovi poteri di cogestione del vincolo paesaggistico e, nella fattispecie, non par dubbio che tale potere, normativamente attribuito, abbia giustificato una diversa e più penetrante valutazione, da parte della Soprintendenza, della compatibilità dell’intervento edilizio progettato con i valori paesaggistici compendiati nella richiamata disciplina vincolistica (cfr. ex multis, C, di S., sez. IV, 28.12.2015, n. 5844; C, di S., sez. VI, 4.6.2015, n. 2751; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 3.7.2014, n. 3648; T.A.R. Campania, sez. II, 9.7.2015, n. 1565; C, di S., sez. VI, 25.1.213, n. 1129); pertanto al rafforzato ruolo attribuito al parere vincolante della Soprintendenza consegue l’inesistenza di qualsiasi pregiudizio o detrattore ambientale al bene tutelato.

Infine appena è il caso di rilevare che, risultando, in parte qua, le argomentazioni di parte ricorrente - riguardo alla installazione dei pergolati - non suffragate da adeguato corredo probatorio la medesima parte - nella memoria difensiva depositata il 15 marzo 2016 - non può farne derivare l’assoluta fondatezza di tutti i motivi di ricorso in ragione della ritenuta palese acquiescenza della difesa del controinteressato, argomentando che le tesi difensive proposte di quest’ultimo, anziché procedere ad una eventuale confutazione di tutti i motivi posti a corredo del ricorso principale, sono state esclusivamente orientate ad una pedissequa quanto ininfluente riproduzione testuale, sia delle prescrizioni del P.R.G. comunale e del P.T.P. dei Comuni Vesuviani, sia del contenuto letterale del permesso di costruire.

Ne deriva che infondatamente parte ricorrente deduce la carenza di idonee condizioni per la costruzione dei quattro pergoli assentiti, sì come opere pur essere totalmente elusive delle previsioni vincolistiche previste dal P.T.P. dei Comuni Vesuviani.

Con la seconda censura si deduce la violazione di legge (art. 11, punti 3 e 4) in relazione all’art. 9, punto g) delle NTA del PTP dei Comuni Vesuviani ed all’art. 146, co. 8, D.L. vo n. 42/04), oltre all’eccesso di potere (per travisamento dei fatti, mancanza di presupposti, carenza assoluta di idonea istruttoria, abnormità, perplessità, motivazione illogica, violazione del principio di buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa), al riguardo - con riferimento alla realizzazione anche di un muro divisorio con l’apposizione d un cancello in ferro - rilevandosi che:

- secondo quanto asserito in sede di istanza di permesso di costruire inoltrata dal controinteressato presso il Comune di Ercolano con il prot. n. 33328 del 23.7.2013 e nella relazione tecnica ad essa allegata – tale muro dovrebbe essere delle stesse caratteristiche del muro preesistente già dichiaratamente localizzato sul confine posizionato fra l’area di cui alla p. lla 17 (di proprietà OR) e la porzione di terreno identificato con la p. lla 94 (comune alla proprietà OR e ad una proprietà aliena), il tutto su una superficie contigua alla suddetta zona cortilizia di proprietà del Condominio LA Faraone”, ma, a prescindere dalla assoluta non veridicità di tale affermazione, la edificazione del predetto manufatto murario di un altezza pari a mt. 2, è, comunque, palesemente elusiva delle dettagliate prescrizioni imposte dall’art. 9, punto g) del predetto titolo I delle Norme Tecniche di Attuazione del P.T.P. dei Comuni Vesuviani, recante disposizioni generali operative per tutte le zone individuate dallo stesso strumento urbanistico-ambientale sovracomunale;

- difatti la sopra richiamata disposizione di cui all’art. 9 del PTP dei Comuni Vesuviani, testualmente disciplinante gli “interventi consentiti per tutte le zone” e, dunque, applicabile, anche in relazione alla “Zona P.I. Protezione Integrale” prevista dall’art. 11 delle stesse NTA del citato PTP in cui ricade l’area interessata dal permesso di costruire impugnato, prescrive, espressamente, all’art. 9, punto g) delle NTA del titolo I delle Norme Tecniche di attuazione del P.T.P. dei Comuni Vesuviani, la realizzazione di “interventi per la recinzione di fondi agricoli, delle aree libere e delle aree edificate, secondo le modalità ivi precisate;

- di tal ché, nella fattispecie in esame, la realizzazione in un’area, analoga a quella intestata al controinteressato, avente destinazione ad uso agrumeto e sotto il profilo urbanistico a “verde standard”, di un muro divisorio di altezza pari a 2,00 mt. munito di un cancello in ferro e, dunque, palesemente ostativa anche alla libera visuale che si gode dall’area condominiale e dalla strada pubblica verso il Bosco Reale annesso alla Reggia di Portici, è assolutamente incompatibile, per sua natura e tipologia costruttiva, al dettato dell’art. 9 punto g) delle NTA del PTP dei Comuni Vesuviani con ogni ineludibile effetto in ordine alla palese illegittimità viziante, anche sotto tale profilo, il predetto atto permissivo impugnato.

La censura è infondata.

Nel dettaglio, come risulta dalla relazione tecnica allegata al permesso di costruire “il muro che si intende realizzare rappresenta sostanzialmente un’integrazione dell’effettiva già esistente delimitazione dell’area di fatto separata dalla particella attigua mediante un muro avente altezza 2,00 m circa. Il muro da realizzare presenterà le medesime caratteristiche dell’elemento divisorio preesistente…”.

L’intervento integrativo prevede, altresì, per l’accesso alla proprietà OR, l’apposizione di cancello in ferro con decoro tale da integrarsi con il contesto statico preesistente, ed anche qui l’intervento consiste in una semplice sistemazione della struttura preesistente, al fine di abbellirla, atteso che la delimitazione della proprietà era già posta una recinzione metallica con un cancello senza alcun tipo di decoro architettonico.

Invero, l’apposizione del cancello in progetto risulta conforme alle prescrizioni di cui all’art. 9, lett. g) del P.T.P. (“Interventi consentiti per tutte le zone”): - Interventi per la recinzione di fondi agricoli, delle aree libere e delle aree edificate secondo le modalità ivi indicate ed “In ogni caso l’altezza delle recinzioni non può superare i 2 metri (…)” e, nel caso di specie, la struttura muraria ha un’altezza pari a 2 mt.

L’omessa contemplazione della predetta opera muraria negli atti, non potendo interpretarsi come una mancanza di autorizzazione, non si configura quale vizio di legittimità di tali atti e non ne inficia la legittimità.

Con la terza censura si deduce la violazione di legge (art. 11, punto 4) in relazione all’art. 9, punto g) delle NTA del PTP dei Comuni Vesuviani ed all’art. 146, commi 4 e 8, D.L. vo 42/2004, oltre all’eccesso di potere per i medesimi profili già rubricati, al riguardo, evidenziandosi che:

- dal puntuale esame della documentazione acquisita dal Condominio ricorrente a seguito di istanza di accesso inoltrata, con il prot. n. 14571 del 24.3.2015, emerge inequivocabilmente l’ulteriore vizio di legittimità, connesso alla omessa adozione, ad opera delle Autorità amministrative competenti a tale attività preposte, di alcun parere paesaggistico-ambientale preordinato all’autorizzazione alla realizzazione dell’intervento di costruzione del predetto muro di cinta, posto a delimitazione dell’area in comproprietà del controinteressato, contigua alla superficie cortilizia di proprietà condominiale, tenuto conto che non si rinviene espressamente, nella parte dispositiva del pur censurato e mai comunicato provvedimento di autorizzazione paesaggistica comunale prot. n. 20/2014 prot. n. 11614 del 12.3.2014, alcun riferimento testuale alla predetta opera muraria;

- ed, invero, nel caso di specie, all’esito dell’attività consultiva espletata nella seduta del 28.11.2013, la Commissione Locale per il Paesaggio ha espresso parere favorevole esclusivamente in ordine all’attività di intervento di recupero di una zona a verde attualmente pavimentata ed alla installazione della vasca d’acqua autoportante prefabbricata (meglio definibile quale piscina, anche alla luce di quanto rilevabile dal fotorendering allegati alla istanza di permesso di costruire), senza alcun necessario riferimento anche all’intervento, pur richiesto con istanza di rilascio di permesso di costruire prot. n. 33328 del 23.7.2013, di edificazione di un muro divisorio con apposizione di cancello in ferro (cfr. testo del p. di c. n. 61/2014 prot. n. 52814 del 18.9.2014);

- del pari anche la Soprintendenza per i BB.AA.CC., della Provincia di Napoli si è limitata ad esprimere parere favorevole esclusivamente per “la realizzazione di percorsi mediante l’utilizzo di quodrotti inerbanti, lastre in pietra poggiante sul prato ed inserimento di arredo giardino - inserimento di piantumazioni autoctone - vasca d’acqua autoportante prefabbricata” (cfr. nota prot. n. 4341 disposta dalla Soprintendenza per i BB.AA.CC., della Provincia di Napoli e recante parere favorevole al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica), con esclusione, dunque, del suddetto parere di compatibilità paesaggistica dell’intervento di costruzione dell’opera muraria in oggetto, per la aperta ed inammissibile elusione del disposto di cui all’art. 146, co. 3, del D.L. vo n. 42/2004 recante il c.d. “Codice dei beni culturali e del paesaggio”, alla stregua del quale “l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio;

- in sede applicativa, unanime giurisprudenza, anche di cotesto T.A.R. ha rilevato che “l’autorizzazione paesaggistica ex art. 146, D.L. vo 42/2004 (Codice dei Bani culturali) ha natura autonoma rispetto al permesso di costruire, considerata la diversità di disciplina dei titoli abilitativi, i diversi sistemi sanzionatori previsti in caso di loro assenza e i differenti beni a presidio dei quali essi sono posti, tale provvedimento costituendo atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire; in buona sostanza, quest’ultimo non potrà essere rilasciato dal Comune, senza la preventiva autorizzazione emessa dall’ente competente, di regola la Regione, che può delegare il Comune (cfr. T.A.R. Campania Napoli, n. 17596/2014; n. 30487/2014; C. di S., n.3618/2014);

In prosecuzione ed, in parte, anche in ripetizione dei motivi sollevati con la terza censura, parte ricorrente con i motivi aggiunti deduce che, dall’esame del contenuto della nota prot. n. 4341 del 21.2.2014 recante il parere favorevole della Soprintendenza per i BBA.AA.CC., discende evidente che alcun parere paesaggistico-ambientale è stato giammai reso, ad opera dell’Organo ministeriale competente e delle Autorità amministrative preposte all’esercizio dell’attività consultiva, in esito all’istanza di autorizzazione alla realizzazione dell’intervento di costruzione del predetto muro di cinta da localizzarsi a delimitazione dell’area in comproprietà del controinteressato, contigua alla superficie cortilizia di proprietà condominiale, tenuto conto che non si rinviene espressamente, nella parte dispositiva del pur censurato parere favorevole al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica prot. n. 4341 del 21.2.2014, alcun riferimento testuale alla predetta opera muraria, stante il mancato richiamo alla compatibilità paesaggistica del muro divisorio, oggetto tra gli altri, del permesso di costruire impugnato; analogamente, all’esito dell’attività consultiva espletata nella seduta del 28.11.2013, la Commissione Locale per il Paesaggio del Comune di Ercolano ha espresso parere favorevole esclusivamente in ordine all’attività di intervento di recupero di una zona a verde attualmente pavimentata ed alla installazione della vasca d’acqua autoportante prefabbricata (meglio definibile quale piscina) senza alcun necessario riferimento anche all’intervento, pur richiesto con istanza di rilascio del permesso di costruire prot. n. 33328 del 23.7.2013, di edificazione di un muro divisorio con apposizione di cancello in ferro (cfr. del permesso di costruire n. 61/2014 prot. n. 52814 del 16.9.2014).

In tale situazione parte ricorrente conclude nel senso che con l’impugnato decreto comunale di autorizzazione paesaggistica si è dato l’arbitrario assenso, sotto il profilo paesaggistico - ambientale, alla realizzazione della predetta opera muraria, pur in assenza della preventiva oltre che vincolante attività consultiva da espletarsi sul punto ad opera della Soprintendenza, per i BB.AA.CC. della Provincia di Napoli (cfr. T.A.R. Campania, sez. III, n. 3441/2011) e ciò comporta la illegittimità derivata dell’impugnato permesso dirigenziale di costruire n. 61/2014.

Infine si evidenzierebbe la inderogabilità delle disposizioni dettate dall’art 146, commi 4 e 5, D.L. vo 42/2004, tenuto conto che, proprio sul punto la stessa difesa del controinteressato, (cfr. pag. 9, 2° capoverso della memoria depositata il 20.5.2016) ha ritenuto opportuno evidenziare che l’art. 146, co. 5, del D.L. vo n. 42/04 “attribuisce natura e forza vincolante al preventivo parere della Soprintendenza che, in quanto tale, può contenere valutazioni di compatibilità” (cfr. C. di S. n. 5844/2016).

La prospettazione di parte ricorrente non è condivisibile.

Parte ricorrente deduce, sempre con riferimento all’opera muraria, l’assenza di autorizzazione paesaggistica, la qual cosa concreterebbe una ineludibile carenza del presupposto necessariamente prescritto dal dettato normativo di cui all’art. 146 del D.L. vo 42/2004 ai fini del rilascio del permesso di costruire ed una grave ed insanabile carenza istruttoria arbitrariamente concretata dal Comune intimato in sede di espletamento dell’iter procedimentale preordinato alla definizione della istanza di rilascio del permesso di costruire.

Tuttavia - per le ragioni già illustrate in precedenza - il mancato richiamo alla compatibilità paesaggistica (anche) del muro divisorio non rappresenta un’omissione tale da determinare l’illegittimità dei suddetti provvedimenti consultivi, o, addirittura, da significare, nel merito, la non compatibilità paesaggistica del muro, in quanto un’espressa indicazione del manufatto sarebbe necessaria nel caso di diniego di compatibilità paesaggistica.

Pertanto l’omessa indicazione del muro non può essere interpretata come un parere sfavorevole della Soprintendenza, che al contrario avrebbe dovuto essere congruamente motivato qualora il parere paesaggistico-ambientale preordinato all’autorizzazione alla realizzazione dell’intervento relativo al predetto muro di cinta fosse stato ritenuto in contrasto con le prescrizioni paesaggistiche.

Con la quarta censura del ricorso introduttivo è dedotta la violazione di legge (art. 11, co. 4, in relazione all’art. 9, punto g) delle NTA del PTP dei Comuni Vesuviani ed all’art. 146, commi 4 e 8, D.L. vo 42/2004), oltre all’eccesso di potere per i medesimi profili già rubricati, al riguardo ravvisandosi il vizio di eccesso di potere in sede di espletamento, ad opera delle Autorità amministrative competenti, dell’attività consultiva prodromica all’adozione del titolo edilizio abilitativo di cui è causa, così come consolidatosi, anche in tal caso, nella assoluta violazione della prescrizione imposta dall’art. 146, co. 8, del D.L. vo 42/2004, alla stregua della quale “il Soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico (……..)”, con l’effetto che, per consolidata giurisprudenza amministrativa, “il parere reso dalla Soprintendenza ai sensi dell’art. 146 D.L. vo n. 42 del 2004 è atto di esercizio di discrezionalità tecnica e il sindacato del giudice amministrativo è di necessità debole, limitato cioè alla verifica della consistenza dei vizi sintomatici dell’eccesso di potere, quali la carenza di istruttoria ed il travisamento dei fatti, l’illogicità e le incongruenze delle valutazioni espresse (cfr. T.A.R Trieste sent. n. 56/2015; T.A.R. Lombardia Milano n. 395/2014; T.A.R. Puglia, Bari, n. 1265/2014). Nella fattispecie, non v’è dubbio in ordine alla sussistenza di tali figure sintomatiche del vizio di eccesso di potere costituenti prova inconfutabile dello scorretto esercizio dell’attività amministrativa di consultazione spettante alla Soprintendenza per i BB.AA.CCPSAE della Provincia di Napoli, così come finalizzata a consentire la eventuale adozione da parte dell’Autorità amministrativa territorialmente competente, del consequenziale provvedimento di autorizzazione paesaggistica, atteso che il parere favorevole comunicato dall’Organo Ministeriale al Comune di Ercolano in forza della pur censurata nota prot. n. 4341 del 21.2.2014 è palesemente inficiato da un ineludibile travisamento dei fatti e da difetto di istruttoria, sì come esclusivamente finalizzato al pedissequo recepimento dell’altrettanto illegittimo parere ambientale espresso dalla CLP del Comune di Ercolano nella seduta del 28.11.2013, laddove si è illogicamente quanto arbitrariamente affermato che la vasca d’acqua riconducibile agli ulteriori interventi descritti in sede di formulazione dell’istanza di rilascio di permesso di costruire prot. n. 33328 del 21.7.2013 è “di ridottissime dimensioni”, circostanza quest’ultima smentita ictu oculi dalla stessa documentazione tecnica e dai rilievi fotografici allegati al ricorso, dalla quale si rileva che, in realtà, siffatta vasca d’acqua reca dimensioni di notevole incidenza, sìcome occupante una superficie pari a ben 7,00 mt. X 4,00 mt. corrispondente, dunque, ad un’area complessiva di mq. 28;

- inoltre, parimenti sindacabile è il parere paesaggistico de quo sotto il profilo connesso alla carenza di istruttoria, tenuto conto che, qualora fosse stata, nella specie, espletata, ad opera della competente Soprintendenza per i BB.AA. CCSAES della Provincia di Napoli un’approfondita attività di istruzione probatoria, tale ineludibile azione amministrativa avrebbe senza alcun dubbio inciso non favorevolmente sull’esito della stessa attività consultiva, quanto meno sotto il profilo della incompatibilità degli interventi richiesti ed, in particolare, della vasca d’acqua prefabbricata rispetto al vigente divieto di modifica e/o alterazione dell’andamento naturale del terreno e, dunque, al divieto di immodificabilità dell’alterazione della conformazione di cui all’art. 11, punto 4) delle NTA del PTP dei Comuni Vesuviani.

La censura è fondata nei limiti appresso indicati.

Parte ricorrente ravvisa nel parere espresso dalla Soprintendenza la sussistenza dei vizi sintomatici dell’eccesso di potere, quali la carenza di istruttoria ed il travisamento dei fatti, l’illogicità e le incongruenze delle valutazioni ivi espresse per la circostanza di risultare il suddetto parere esclusivamente finalizzato al pedissequo recepimento dell’altrettanto illegittimo parere ambientale espresso dalla CLP del Comune di Ercolano nella seduta del 28.11.2013, laddove - in particolare - si è illogicamente quanto arbitariamente affermato che la vasca d’acqua riconducibile agli ulteriori interventi descritti in sede di formulazione dell’istanza di rilascio di permesso di costruire prot. n. 33328 del 21.7.2013 è “di ridottissime dimensioni”, circostanza quest’ultima smentita ictu oculi dalla stessa documentazione tecnica e dai rilievi fotografici allegai al ricorso, dalla quale si rileva che, in realtà, siffatta vasca d’acqua reca dimensioni di notevole incidenza, sì come occupante una superficie pari a ben 7,00 mt. X 4,00 mt. corrispondente, dunque, ad un’area complessiva di mq. 28.

Al riguardo, giova premettere che la Soprintendenza per i BAPSAE ha ritualmente ricevuto ed esaminato tutta la documentazione trasmessa dal Comune di Ercolano con nota prot. 681 del 14.1.2014, richiamato nel contestato parere favorevole e solo a seguito dell’esame della documentazione trasmessa è stato rilasciato il parere favorevole.

E che, alcuna carenza di istruttoria nell’attività consultiva di sua competenza, nel caso di specie, vi sia stata da parte della Soprintendenza è comprovato dalla circostanza che il parere favorevole al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica 20/2014 - riferito alle opere di cui al permesso di costruire n. 61/2014 - reca altresì prescrizioni (“…i pergolati devono essere soltanto quattro e non sei come da progetto”.

Pertanto, sotto il profilo considerato, l’autorizzazione paesaggistica n. 20/2014 ed il presupposto parere della Soprintendenza sono stati rilasciato nel pieno rispetto dell’iter procedimentale scandito ex D.L. vo 42/04.

Tuttavia, pur con tali esatte premesse, la censura in esame è, comunque, fondata, alla stregua di quanto si è andato esponendo, nella sola parte relativa alla realizzazione della “vasca d’acqua autoportante” che per quanto sopra esposto, è da ritenersi, intervento pur sempre incompatibile con il P.T.P. vigente, con la conseguente illegittimità del parere (favorevole) della Soprintendenza, nella parte in cui, con esclusivo riferimento (anche) a tale intervento abbia confermato il parere favorevole espresso dalla Commissione Locale per il Paesaggio, con valutazione poi definitivamente recepito nell’autorizzazione paesaggistica comunale.

Pertanto, in parte qua, va annullato anche il parere prot. n. 431 del 21.2.2014 della Soprintendenza.

In definitiva ed alla stregua di quanto si è andato esponendo, il ricorso va dunque accolto in parte, mentre per la restante parte va respinto.

L’esito del giudizio di soccombenza reciproca suggerisce di compensare integralmente fra le parti le spese giudiziali, fatto salvo il rimborso, come per legge, del contributo unificato a carico dell’amministrazione comunale soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso (n. 4421/2016 R.G.) come in epigrafe proposto, anche attraverso motivi aggiunti, da Condominio LA Faraone”, così dispone:

a) accoglie in parte il ricorso, e, per l’effetto, annulla il permesso di costruire n. 61 del 16.9.2014, nella parte in cui prevede una “vasca d’acqua autoportante prefabbricata”, nonché, per quanto di ragione, il parere favorevole prot. n. 431 del 21.2.2014 del Ministero dei Beni e della Attività Culturali e del Turismo - Soprintendenza per i Beni Architettonici, Paesaggistici, Storici, Artistici ed Etnoantropologici per Napoli e Provincia ed il verbale della Commissione Locale Paesaggistica del Comune di Ercolano, espresso nella seduta del 28.1.2013 nonché il contestuale verbale della Commissione Edilizia espressamente riportato nel testo del permesso di costruire n. 61/2014 prot. n. 52814 del 16.9.2014; per la restante parte lo respinge;

b) accoglie in parte i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il decreto n. 20/2014 prot. n. 11614 rilasciato in data 12.3.2014, nella parte in cui prevede la realizzazione di una “vasca d’acqua autoportante prefabbricata”, per la restante parte, lo respinge;

c) compensa integralmente fra le parti le spese, le competenze e gli onorari di giudizio, fermo restando il rimborso a carico del Comune di Ercolano del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2016 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore

Alfonso Graziano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Vincenzo Cernese	Fabio Donadono

IL SEGRETARIO