Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ELEFANTE Antonino - Presidente -
Dott. TRIOLA Roberto Michele - Consigliere -
Dott. MALZONE Ennio - Consigliere -
Dott. TROMBETTA FR - rel. Consigliere -
Dott. PETITTI Stefano - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RR IE, PI RT, PI RO, PI SE, elettivamente domiciliati in Roma, P.ZZA FRIGGERI 13, presso lo studio dell?avvocato RUO MARIA GIOVANNA, rappresentati e difesi dall?avvocato MACRELLI ACHILLE;

- ricorrente -

contro
ZZ SA o AN, ZZ IA
elettivamente domiciliati in Roma, via del Tritone 169, presso lo studio dell?avvocato D?AVACE LORENZO, rappresentati e difesi dall?avvocato JACCHIA DANIELE;
IC TU CA DA, TI ED, TR PP, AT RI, RA FR, ET BE, ET NA in proprio e in rappresentanza di NE BE per procura speciale notarile in atti, elettivamente domiciliati in Roma, VIA RUGGERO FAURO 43, presso lo studio dell?avvocato PETRONIO UGO, che li rappresenta e difende unitamente all?avvocato PINZA ROBERTO;

- controricorrenti -

e contro
TI SE, NI LI, TI UC;

- intimati -

avverso la sentenza n. 346/2003 della CORTE d?APPELLO di BOLOGNA, depositata il 26/02/2003;
udita la relazione della causa svelta nella Udienza pubblica del 29/10/2308 dal Consigliere Dott. TROMBETTA FR;

udito l?Avvocato PATRONIO Ugo difensore dei resistenti che si riporta al controricorso e alla memoria;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MARINELLI Vincenzo che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 17 - 22/7/1996 LA RI CA DA, PI BA, LI TI, PI ED, IE LA, US LI, GH ER, FR SI, TO NE, NO LU e IU NE, proprietari di unita?
immobiliari del condominio "Trento" di Cesenatico, convennero davanti al Tribunale di Forli?, ND ND e ND IA, nonche? BR AV, BE PI, PI PI e RO PI, deducendo che questi proprietari di due unita? immobiliari site all?ultimo piano del fabbricato condominiale avevano modificato la sagoma e le linee architettoniche dell?edificio e si erano appropriati di parti comuni realizzando terrazze a livello mediante demolizione di parte della falda del tetto e l?utilizzazione del volume di sottotetto.
Chiedevano, pertanto, la condanna dei convenuti alla rimessione in pristino, nonche? al risarcimento danni.
I convenuti, costituitisi, deducevano la regolarita? amministrativa delle opere realizzate negando di aver demolito parti comuni, precisavano di aver raggiunto, nell?assemblea condominiale del 2.8.93, un accordo transattivo in base al quale, a fronte del consenso dei condomini all?esecuzione delle opere edilizie, essi avrebbero eseguito lavori a favore delle parti comuni. Chiedevano, pertanto, il rigetto della domanda ed in via riconvenzionale subordinata il rimborso delle spese sostenute per i lavori a favore del condominio.
I PI chiedevano in via riconvenzionale il risarcimento dei danni.
Acquisiti gli atti relativi all?accertamento tecnico preventivo, rigettata la richiesta di ammissione della prova per testi, il Tribunale con sentenza 13.12.1999, ordinava la riduzione in pristino delle falde del tetto e delle parti comuni in muratura demolite precisando: che le parti di sottotetto utilizzate non erano di proprieta? dei convenuti, ne? del condominio, ma erano pertinenze degli appartamenti immediatamente sottostanti;
che la trasformazione di parte del tetto in terrazza annessa alla proprieta? esclusiva dei convenuti non costituiva sopraelevazione ma innovazione vietata perche? comportava alterazione delle strutture del preesistente tetto e violazione del diritto degli altri condomini;
respingeva tutte le altre domande proposte.
In accoglimento della riconvenzionale dei PI, condannava gli attori ai sensi dell?art. 2041 c.c., ciascuno per la sua quota, ad indennizzare i convenuti per le opere da essi eseguite di rifacimento delle ringhiere condominiali;
mentre respingeva l?analoga riconvenzionale delle convenute ND per i lavori di imbiancatura eseguiti su parti comuni;
respingeva la riconvenzionale per il risarcimento danni proposta dai PI ex art. 1338 c.c.. Su impugnazione principale dei PI ed incidentale degli appellati, la Corte di appello di Bologna, con sentenza 26.2.2003 respingeva l?appello principale ed in parziale accoglimento dell?incidentale, condannava gli appellati a pagare alle ND Euro 2.401,52, oltre interessi e rivalutazione;
compensava interamente fra le parti, le spese giudiziali.
Afferma la Corte d?appello, per quanto ancora interessa: che la demolizione di parte del tetto e la sostituzione con una terrazza non configura sopraelevazione perche? non implica prolungamento dell?edificio in senso verticale;
configurando viceversa innovazione vietata;
che l?accordo transattivo raggiunto e? nullo perche?
occorreva il consenso di tutti i condomini e non una delibera assembleare sia pure presa a maggioranza ex art. 1136 c.c., comma 5;
che il sottotetto non praticabile, in assenza di qualunque titolo e?
stato esattamente qualificato dal Tribunale come pertinenza dell?appartamento sottostante;
che, derivando l?invalidita? della transazione da disposizioni di legge da presumersi come tali note alla generalita? dei cittadini non e? rilevabile colpa contrattuale a carico dei condomini presenti all?assemblea del 2.8.93 nella quale fu approvato l?accordo transattivo.
Avverso tale sentenza ricorrono in Cassazione con separati atti i PI e le UZ.
Resistono con separati atti le controparti.
Entrambe le parti hanno depositato memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Deducono i ricorrenti principali NA PI a motivi di impugnazione:

1. la violazione e falsa applicazione di norma di diritto ed errata, omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, in relazione all?art. 1127 c.c. ed all?art. 1120 c.c. -
per avere la Corte d?appello ERRONEAMENTE affermato che i lavori da loro effettuati, consistiti nella demolizione di parte del tetto e sostituzione con una terrazza, NON configurano sopraelevazione perche? non implicano alcun prolungamento dell?edificio in senso verticale, NONOSTANTE, ai fini dell?art. 1127 c.c., la sopraelevazione di un edificio condominiale debba essere intesa come costruzione di uno o piu? nuovi piani o di una o piu? nuove fabbriche sopra l?ultimo piano dell?edificio, quale che sia il rapporto con l?altezza precedente del medesimo, e nella specie, posta la mansarda di loro proprieta? all?ultimo piano dell?edificio condominiale, la realizzazione di un terrazzino a livello, con annessi fioriera, tenda e pavimentazione, con innalzamento di cm. 10 del piano del sottotetto, configuri sopraelevazione;

2. la violazione e falsa applicazione di norme di diritto ed errata, omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5 in relazione agli artt. 1102 e 1120 c.c.): - per avere la
Corte d?appello ERRONEAMENTE:
A) ritenuto il sottotetto NON praticabile (occupato in piccola parte nella realizzazione della terrazza a pozzetto) pertinenza del piano sottostante;
mentre in presenza di mansarda abitabile deve essere considerato pertinenza di essa con conseguente diritto dei proprietari della mansarda all?utilizzo del sottotetto;

B) ritenuto la realizzazione della terrazza a pozzetto innovazione vietata NONOSTANTE la piccolissima porzione di tetto eliminata non abbia comportato lo stravolgimento delle funzioni dello stesso, anche di copertura degli appartamenti sottostanti, dovendosi l?inservibilita? all?uso o al godimento essere interpretato come sensibile menomazione dell?utilita? che il condominio puo? trarre dalla cosa comune, con la conseguenza che devono essere consentite con le maggioranze di cui all?art. 1136 c.c. tutte quelle innovazioni che incidono sulle parti comuni, ma non recano pregiudizio alla stabilita?, e sicurezza del fabbricato, ne? alterano il decoro architettonico, come nella presente fattispecie;

3. la violazione e falsa applicazione di norme di diritto (art. 360 c.p.c., n. 3 in relazione all?art. 1338 c.c.): - per avere la Corte
d?appello erroneamente escluso la colpa in contraendo nel comportamento dei condomini presenti all?assemblea del 23.8.93 nella quale diedero il consenso ai lavori posti poi in essere dai ricorrenti, impegnando la NA al rifacimento delle ringhiere condominiali, ingenerando nella stessa la convinzione di aver avuto l?approvazione ai lavori da parte dell?assemblea, ben sapendo che poi si sarebbe chiesto il ripristino dei luoghi.
Deducono ND e IA ND a motivi di impugnazione:

1. l?errata, omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione ex art. 360 c.p.c., n. 5 in relazione alla proprieta? del sottotetto:
per avere la Corte di appello, nell?affermare che il sottotetto interessato dalle opere di cui e? stata ordinata la demolizione, in quanto non praticabile deve essere considerato pertinenza dell?appartamento sottostante sito all?ultimo piano, assolvendo alla funzione di isolamento e protezione, ERRONEAMENTE omesso di considerare l?utilizzo del sottotetto effettuato in concreto nel caso di specie, utilizzato, anche prima dei lavori, dalle sole ND in quanto accessibile solo dalla loro mansarda;
essendo peraltro precisato negli atti di compravendita delle unita? immobiliari delle ND che i vani sottotetto, di proprieta? dei venditori, sono abitabili e sono destinati a mansarda, con la conseguenza che se le parti, nell?atto di compravendita hanno espresso la volonta? di trasferire insieme alle mansarde anche il sottotetto, questo diventa pertinenza della mansarda e non del piano sottostante;

2. la violazione e falsa applicazione di norme di diritto ed errata, omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, in relazione all?art. 1127 c.c.: per aver la Corte
d?appello ERRONEAMENTE affermato che i lavori effettuati (demolizione di parte del tetto e sostituzione con una terrazza) non configurano una "sopraelevazione" ex art. 1127 c.c., non implicando alcun prolungamento dell?edificio in senso verticale, NONOSTANTE la giurisprudenza di legittimita? sia costante nel ritenere che costituiscano sopraelevazione anche una o piu? nuove fabbriche sopra l?ultimo piano dell?edificio, quale che sia il rapporto con l?altezza precedente del medesimo, in quanto la norma trova giustificazione nella occupazione dell?area comune su cui sorge il fabbricato da parte di chi sopraeleva, ossia nella maggiore utilizzazione di detta area mediante sfruttamento della colonna d?aria preesistente;
e, nella specie la realizzazione dei terrazzini ed opere annesse poste in essere costituiscono "nuove fabbriche", un quid novi che ha comportato una logica espansione dell?utilita? verso l?alto, consentendo alle odierne resistenti una sfruttabilita? nuova e migliore del tetto e della colonna d?aria sovrastante;

3. la violazione e falsa applicazione di norme di diritto ed errata, omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5 in relazione all?art. 1102 c.c. - per avere la
Corte d?appello erroneamente affermato che le opere effettuate dalle ND hanno alterato la destinazione della cosa comune in violazione dell?art. 1102 c.c., comma 1, NONOSTANTE tale norma consenta al condominio di trarre ogni possibile utilita? dalla cosa comune, la piu? confacente ai suoi personali interessi e l?uso nella specie effettuato dalle ND non puo? ritenersi esorbitante dai limiti previsti dalla norma, ne? si e? tradotto in un concreto pregiudizio per gli altri condomini, - non essendovi stata alcuna prova dei presunti danni, anche potenziali lamentati dai condomini attori;

4. la violazione e falsa applicazione di norme di diritto ed errata, omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5 in relazione agli artt. 1120, 1136 c.c.; - per avere la Corte d?appello erroneamente qualificato le opere poste in essere dalle ND innovazioni vietate ex art. 1120 c.c., comma 2, NONOSTANTE esse non abbiano comportato alcun pregiudizio alla stabilita? o alla sicurezza dell?edificio, ne? abbiano alterato il decoro architettonico o abbiano reso talune parti comuni inservibili all?uso o al godimento di un solo condominio;
e conseguentemente anche ove si voglia qualificarle innovazioni, esse sono state legittimamente eseguite in quanto adottate con delibera 2.8.93 approvata con la maggioranza di cui all?art. 1136 c.c., comma 5. Vanno preliminarmente riuniti, ex art. 335 c.p.c. i ricorsi principale ed incidentale, trattandosi di impugnazioni proposte avverso la stessa sentenza.
Il ricorso principale e? infondato.
Quanto al primo motivo, infatti, la censura attiene al concetto di sopraelevazione fatto proprio dalla Corte di appello, deducendosi dai ricorrenti che, contrariamente a quanto affermato in sentenza, l?istituto di cui all?art. 1127 c.c. trovi applicazione qualora vengano realizzati sopra l?ultimo piano dell?edificio condominiale uno o piu? nuovi piani o fabbriche, a prescindere dal rapporto fra le altezze del vecchio e del nuovo fabbricato. La doglianza non ha pregio in quanto il principio cui il motivo di ricorso si attiene e che riproduce la massima tratta dalla sentenza n. 12173/91 di questa Corte (avente ad oggetto la realizzazione su una terrazza adiacente all?attico di un fabbricato, di una struttura in alluminio e vetro costituente un vano, estensione dell?alloggio attiguo) non solo attiene ad una fattispecie diversa da quella di cui e? causa, ma in realta? conferma quanto la giurisprudenza di legittimita? afferma ormai costantemente e cioe? che la sopraelevazione ex art. 1127 c.c. e? ravvisabile "solo in presenza di un intervento edificatorio che comporti lo spostamento in alto della copertura del fabbricato" tetto o lastrico solare che sia, in modo da interessare la colonna d?aria sovrastante lo stabile (sent. 1498/98); e cio? si verifica, infatti, anche nella fattispecie di cui alla sent. 12173/91 sopra richiamata laddove la costruzione edificata sulla terrazza adiacente all?attico, occupando la parte della colonna d?aria ad essa sovrastante, viene a spostare in alto la copertura dell?edificio per quella parte prima terminante con la terrazza. Ora, considerato che sulla base dell?accertamento effettuato dal C.T.U. le opere poste in essere dai ricorrenti, sono contenute nei limiti del preesistente sottotetto, corretta e? la decisione della Corte d?appello che ha escluso trattarsi nella specie, di sopraelevazione.
Il motivo di ricorso va, pertanto, respinto.
Anche il secondo motivo di ricorso va disatteso.
Accertato, infatti, dal C.T.U. (profilo sub A della censura) che nella realizzazione del terrazzo a pozzetto e? stato utilizzato parte del sottotetto non praticabile, e che tale sottotetto sovrastava l?appartamento di proprieta? di altro condomino, del tutto corretta ed in linea con la giurisprudenza di questa Corte e? la decisione della Corte di appello che ha ritenuto il sottotetto pertinenza dell?appartamento sottostante e non della mansarda adiacente (v. Cass. 8968/02; 6640/93). Quanto al profilo sub B della censura, l?abbattimento di parte della falda del tetto e della muratura per la costruzione della terrazza, con utilizzazione per uso esclusivo di parte del sottotetto di proprieta? di altro condomino, correttamente sono state ritenute costituire uso non consentito delle cose comuni e, quindi, innovazione vietata perche? le trasformazioni strutturali realizzate attuano l?appropriazione definitiva di cose comuni a favore di proprieta? esclusive e la lesione di diritti altrui quali quelli dei condomini proprietari degli immobili che, prima delle innovazioni, godevano con la copertura a tetto, della Camera d?aria costituita dal sottotetto sovrastante non praticabile, e costruita la terrazza ne sono stati privati, con conseguente maggiore incidenza dei fattori climatici sui loro sottostanti appartamenti.
Infondato e? anche il terzo motivo di ricorso per le ragioni correttamente esposte dalla Corte d?appello che questo collegio condivide.
I ricorrenti, infatti, si sono impegnati ad effettuare i lavori a favore del condominio a loro rischio, ben sapendo o dovendo sapere che le trasformazioni poste in essere sulle cose comuni e su quelle di proprieta? esclusiva di altri condomini avrebbero richiesto il consenso di tutti i condomini.
Il ricorso principale va, pertanto, respinto.
Il ricorso incidentale e? inammissibile perche?, sebbene proposto come controricorso, in realta? per le censure poste si configura come ricorso adesivo al principale;
per cui sorgendo l?interesse ad impugnare dalla sentenza, il controricorso per poter valere come ricorso adesivo, avrebbe dovuto essere notificato entro il 12.4.05, mentre e? stato in realta? notificato il 22.5.04..
Le spese del presente giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

LA CORTE Riunisce i ricorsi;
rigetta il ricorso principale;
dichiara inammissibile il ricorso incidentale;

condanna ciascuna parte ricorrete al pagamento delle spese del presente giudizio in favore della controparte resistente, liquidandole per ciascuna parte in Euro 2.100,00, di cui Euro 2000,00 per onorari.
Cosi? deciso in Roma, il 29 ottobre 2008.
Depositato in Cancelleria il 7 settembre 2009