Pubblicato il 17/11/2022

N. 01812/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00012/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso r.g. n. 12 del 2022, proposto dalla:
- Eurocogen S.r.l., in proprio nonché quale mandataria e capogruppo della costituenda AT Eurocogen s.r.l. - Modomec Ecoambiente s.r.l. - Isea s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alessandro De Matteis e Tiziana Alfonso, con domicilio digitale come da pec di cui ai registri di Giustizia;

contro

- la Provincia di Taranto, rappresentata e difesa dall’Avv. Cesare Semeraro, con domicilio digitale come da pec di cui ai registri di Giustizia;

nei confronti

- della PE YN S.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese, e della RO s.r.l., mandante del raggruppamento medesimo, rappresentate e difese dagli Avv.ti Pietro e Luigi Quinto, con domicilio digitale come da pec di cui ai registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso principale:

- della determinazione dirigenziale n.1488 del 29.11.2021, di approvazione dei verbali di gara relativi alla procedura di affidamento dei “ Lavori di collegamento S.S. 7 - Aeroporto di Grottaglie. Realizzazione, ammodernamento e manutenzione rete viaria con sezione tipo C1. FSC 2014-2020 Patto per lo sviluppo della Regione Puglia. Importo Complessivo di progetto euro 12.000.000,00 ”, di approvazione della relativa graduatoria finale e di contestuale aggiudicazione in favore del RTI capeggiato da PE YN s.p.a.;

- della presupposta proposta di aggiudicazione;

- nonché della nota RUP del 2.12.2021, di comunicazione dell’aggiudicazione ex art. 76, comma 5, D.lgs. n. 50/2016;

- nonché, ancora, se e per quanto lesivi, di tutti i verbali e atti di gara relativi alla fase di valutazione delle offerte, di attribuzione dei punteggi e di approvazione della graduatoria, e in particolare dei verbali del 3.3.2020, del 5.3.2020, del 6.3.2020, del 12.3.2020, del 15.5.2020, del 22.5.2020, del 15.6.2020, del 24.7.2020 e del 6.8.2020;

- degli atti ed esiti di detta ultima fase erroneamente attributivi al RTI PE YN di punteggi non spettanti;

- e ancora, di tutti i verbali e atti, se e per quanto lesivi, relativi ai sub -procedimenti di verifica dell’anomalia dell’offerta del RTI PE YN s.p.a., e in particolare dei verbali del 10.9.2020, del 29.9.2020, del 17.2.2021, del 11.3.2021, del 2.8.2021 ( e della relativa nota provinciale del 4.8.2021 prot. 0026782/2021 ), del 26.8.2021 e del 25.11.2021;

- e parimenti, dei primi giustificativi resi dal predetto RTI PE YN entro l’assegnato termine del 31.8.2020, dei secondi giustificativi resi in esito a quanto richiesto con verbale del 10.9.2020, dei terzi giustificativi ( Relazione Integrativa ) del 24.2.2021 e dei quarti giustificativi ( Relazione di riscontro ai chiarimenti richiesti ) prodotti nella seduta del 26.8.2021;

- di tutti gli atti e provvedimenti con cui la s.a. ha ritenuto congrua l’offerta del RTI PE YN e in particolare del verbale del 25.11.2021 e della d.d. n.1488/2021;

- di tutti i verbali, atti e provvedimenti di gara, espressi od impliciti, anche di estremi sconosciuti, con cui la s.a. ha deliberato nel senso dell’ammissione dell’offerta del RTI PE YN anziché per la sua esclusione;

- e da ultimo, ove occorra e nei limiti del dedotto interesse, del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

- nonché per la declaratoria d’inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. e per la condanna a disporre il subentro dell’odierna ricorrente nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto;

- nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a.

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da PE YN S.p.a.:

- del disciplinare di gara, nella parte in cui si dovesse ritenere che contiene un divieto assoluto e escludente di modificabilità del cronoprogramma dei lavori posto a base di gara, e in particolare della disposizione di cui al paragrafo 16, punto 5.d), nonché della previsione contenuta alla pag. 38/50, secondo cui ‘ l’offerta tecnica non potrà prevedere modifiche al progetto esecutivo posto a base di gara, […] ovvero modifica al cronoprogramma previsto per i lavori ’, ovvero per la declaratoria di nullità di dette disposizioni;

- di ogni atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, compreso il CSA, ed in particolare l’art. 19, ove si ritenga che preveda anch’esso l’immodificabilità del cronoprogramma di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Taranto e della PE YN S.p.A. - RO S.r.l.

Visti gli atti della causa.

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.

Relatore all’udienza pubblica del 9 novembre 2022 il Cons. Ettore Manca, presenti gli Avvocati di cui al relativo verbale.

FATTO e DIRITTO

A.- Premesso che:

- con sentenza n. 146 del 29 gennaio 2021 questa Sezione accoglieva il ricorso n. 1518/2020 a mezzo del quale « le società PE YN S.p.A. e RO S.r.l. - rispettivamente mandataria e mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese (…), primo classificato con punti 91,04542 nella graduatoria della procedura aperta per l’appalto dei lavori di ‘Collegamento SS7 - Aeroporto di Grottaglie. Realizzazione, ammodernamento e manutenzione rete viaria con sezione tipo C1’ [appalto del quale, appunto, odiernamente si controverte, ndr] , per un importo complessivo di progetto pari a dodici milioni di euro, di cui lavori soggetti a ribasso euro 7.768.720,50 ed euro 51.038,95 per oneri di sicurezza, da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa », avevano impugnato: « la determinazione n. 1040 del 1° dicembre 2020, con cui il Dirigente del 4° Settore - Viabilità della Provincia di Taranto ha approvato e fatto propria la relazione del RUP (parte integrante e sostanziale della medesima), ha approvato i verbali di seduta pubblica e riservata della Commissione di gara, ha approvato la graduatoria definitiva di cui al verbale del RUP in data 6 agosto 2020, ha, altresì, approvato il verbale del RUP in seduta riservata del 29 settembre 2020, che ha escluso dalla gara il RTI ricorrente per la ritenuta non congruità dell’offerta sottoposta a verifica nel sub procedimento di anomalia, e ha aggiudicato in via definitiva i lavori in questione al RTI Eurocogen/Modomec Ecoambiente/ISEA » [secondo classificato e odierno ricorrente, ndr].

- la sentenza n. 146/2021 non formava oggetto di appello.

- con sentenza n. 1194 del 26 luglio 2021, poi, la Sezione accoglieva - pure - il successivo ricorso n. 684/2021 mediante il quale, sempre relativamente alla procedura di gara de qua , le medesime società PE YN S.p.A. e RO S.r.l. avevano agito « per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 423 del 9 aprile 2021 con cui la Provincia di Taranto, ritenuta l’anomalia dell’offerta [e dunque ribadito il precedente giudizio, annullato dal TAR con la sentenza n. 146/2021, ndr] , (disponeva) l’esclusione del raggruppamento dalla procedura concorsuale ” in oggetto e, « nel contempo, (aggiudicava) la gara all’AT Eurocogen/Modomec Ecoambiente/ISEA » [come già scritto, seconda classificata e odierna ricorrente, ndr].

- con la medesima sentenza n. 1194 del 2021, inoltre, la Sezione dichiarava inammissibile il ricorso incidentale proposto dalle ditte Eurocogen S.r.l., Modomec Ecoambiente S.r.l. e Isea S.r.l.

A.1 Premesso, ancora, che:

- la stazione appaltante, secondo quanto dedotto con il presente gravame, preso atto della sentenza n. 1194/2021, richiedeva - con nota del 4 agosto 2021 - al RTI PE YN S.p.a. ulteriori chiarimenti, “ incentrati su due questioni (proposto miglioramento della pavimentazione delle strade non asfaltate con conglomerato cementizio tipo DRdrain e proposto rinforzo del rilevato stradale), a loro volta disarticolati in due gruppi di domande. Nel corso di apposito incontro fissato per il 26.8.2021 … l’AT PE YN produceva ‘Relazione di riscontro ai chiarimenti richiesti’ (…). Con successivo verbale del 25.11.2021 il RUP, ritenendo superati gli elementi di criticità in precedenza sollevati, proponeva l’aggiudicazione in favore della costituenda AT PE YN in ragione del punteggio complessivo ottenuto pari a 91,04542 e del ribasso offerto del 21,239% e della riduzione dei tempi di esecuzione dei lavori del 50%, determinando l’importo complessivo di aggiudicazione in euro 6.118.721,95 oltre ad euro 51.038,95 per gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, e così per complessivi euro 6.169.760,90 oltre IVA. La successiva e finale determinazione dirigenziale n. 1488 del 29.11.2021 (…) stabiliva di approvare e fare propria la relazione del RUP, di approvare tutti i verbali in seduta pubblica e seduta riservata del seggio di gara e della commissione, di approvare la graduatoria finale e di aggiudicare i lavori per cui è causa al RTI PE YN s.p.a. ” (v. pp. 16-17 del ricorso).

- avverso la determinazione dirigenziale n.1488 del 29 novembre 2021, di approvazione dei verbali di gara e della relativa graduatoria finale, nonché di aggiudicazione della procedura in favore del RTI facente capo alla PE YN S.p.a. - oltre che avverso tutti gli atti presupposti -, veniva infine proposto il presente ricorso, così articolato: a) violazione della lex specialis e di specifiche prescrizioni e norme di divieto implicanti l’esclusione; eccesso di potere per irragionevolezza, errore sui criteri di valutazione dell’offerta tecnica; violazione della par condicio e dei principi di trasparenza e non discriminazione; b) violazione della lex specialis e di specifiche prescrizioni e norme di divieto implicanti l’esclusione; eccesso di potere per irragionevolezza, errore sui criteri di valutazione dell’offerta tecnica; violazione della par condicio e dei principi di trasparenza e non discriminazione sotto diverso profilo; c) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per difetto di istruttoria o istruttoria inadeguata, errore sul fatto, macroscopica e manifesta irragionevolezza, valutazioni abnormi, palese difetto di congruità delle spese generali, inficiante il giudizio di congruità espresso dalla s.a. all’esito della verifica dell’anomalia dell’offerta; difetto di motivazione e di giustificazione adeguata; d) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione dei principi generali che regolano il sub -procedimento di verifica dell’offerta anomala e, nello specifico, in tema di modificabilità delle giustificazioni; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, violazione del principio di buon andamento della p.A. e del giusto procedimento; elusione degli effetti conformativi della sentenza TAR.

- delibando in fase cautelare il presente ricorso del RTI Eurocogen, il TAR respingeva quindi la relativa istanza nei sensi che seguono: « Ritenuto, almeno a una valutazione sommaria propria di questa fase cautelare, che i motivi di ricorso non appaiono fondati, in ragione di quanto segue: a) alcune censure parrebbero precluse dalla riferibilità anche all’odierna vicenda del principio ‘secondo cui il destinatario del ricorso principale (la Eurocogen, nei giudizi precedenti, ndr) che voglia proporre una controimpugnazione paralizzante deve immediatamente attivarsi per proporre in via incidentale tutte le censure conosciute/conoscibili senza potere rinviare la proposizione di tutte o anche di alcune di esse alla fase della controimpugnativa dell’aggiudicazione definitiva’ (Consiglio di Stato, V, 27 novembre 2017, n. 5549); b) sembra incerta la prova che quello allegato dalla PE YN il 31 agosto 2020 in sede di Relazione generale giustificativa dell’offerta fosse in effetti il Cronoprogramma e che, in ogni caso, lo stesso fosse concretamente incompatibile con quello posto a base di gara; c) relativamente alla pavimentazione delle strade non asfaltate con l’aggiunta sullo sterrato di conglomerato cementizio di tipo ‘DR drain’ pare applicabile la specifica disciplina di cui al paragrafo 16, punto 1.b), del Disciplinare; d) neppure appare chiaramente dimostrato, infine, che mancasse un utile d’impresa per l’aggiudicataria e che le giustificazioni offerte dalla PE YN esorbitassero dal solco delle indicazioni conformative date da questo TAR con le due sentenze n. 146 e n. 1194 del 2021 prima richiamate » (TAR Puglia Lecce, I, ord. n. 61 del 27 gennaio 2022).

- il Consiglio di Stato a sua volta, investito dell’appello proposto avverso la richiamata ordinanza, lo respingeva ritenendo che « i motivi di ricorso, pur necessitando di approfondimento in sede di merito, non (fossero, ndr) allo stato assistiti da fumus boni iuris, anche per le ragioni di rito esposte nell’ordinanza cautelare appellata » (Consiglio di Stato, V, ord. n. 1011 del 4 marzo 2022).

A.3 Premesso, ulteriormente, che con atto del 2 febbraio 2022 le controinteressate PE YN e RO proponevano ricorso incidentale:

- impugnando, nei limiti dell’interesse, il Disciplinare di gara « nella parte in cui si dovesse ritenere che contiene un divieto assoluto ed escludente di modificabilità del cronoprogramma dei lavori posto a base di gara, ed in particolare della disposizione di cui al paragrafo 16, punto 5.d), nonché della previsione contenuta alla pag. 38/50, secondo cui ‘l’offerta tecnica non potrà prevedere modifiche al progetto esecutivo posto a base di gara, […] ovvero modifica al cronoprogramma previsto per i lavori’ », e ancora « il CSA, ed in particolare l’art. 19, ove si ritenga che preveda anch’esso la immodificabilità del cronoprogramma di gara ».

- formulando le seguenti censure: violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del D.lgs n. 50/2016 ed in generale dei principi in materia di offerta economicamente più vantaggiosa; eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto; illogicità e contraddittorietà manifeste; violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 8, D.lgs n. 50/2016 in tema di tassatività delle cause di esclusione.

B.- Considerato che, con sentenza n. 8491 del 2022, il Consiglio di Stato respingeva l’appello proposto avverso la richiamata sentenza n. 1194/2021 di questo TAR, per le ragioni e nei sensi che seguono: « 1. La Eurocogen s.r.l. ha partecipato, in raggruppamento temporaneo di imprese, alla procedura di gara indetta dalla Provincia di Taranto per l’affidamento dei lavori di «collegamento S.S. 7- Aeroporto di Grottaglie. Realizzazione, ammodernamento e manutenzione rete viaria con sezione di Tipo C1 FSC 2014/2020 - Patto per lo Sviluppo Regione Puglia dell'importo complessivo di progetto di euro 12.000.000,00», risultando aggiudicataria.

1.2. La società PE LI S.p.a., la cui offerta era stata esclusa all’esito del giudizio di verifica dell’anomalia, ha impugnato l’atto di esclusione e l’aggiudicazione al raggruppamento Eurocogen, con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce.

1.3. Con sentenza 2021, n. 146, il Tribunale ha accolto il ricorso e ha annullato i provvedimenti impugnati. Rinnovato il procedimento per la verifica di congruità dell’offerta di PE LI, con determinazione dirigenziale n. 423 del 9 aprile 2021 la Provincia di Taranto ha nuovamente escluso PE LI per anomalia dell’offerta, contestualmente affidando l’appalto al raggruppamento Eurocogen.

1.4. Anche il predetto provvedimento di esclusione, e la conseguente aggiudicazione, sono state impugnate innanzi al T.a.r. per la Puglia che, con sentenza del 26 luglio 2021, n. 1194, ha accolto il ricorso di PE LI, annullando i predetti provvedimenti e dichiarando inammissibile il ricorso incidentale proposto da Eurocogen.

1.5. In particolare, il primo giudice ha rilevato come il responsabile unico del procedimento (RUP) abbia formulato una serie di criticità riferibili all’offerta di PE LI senza, tuttavia, procedere a una quantificazione analitica dei costi afferenti alle specifiche lavorazioni non giustificate, impedendo il raffronto comparativo tra i costi non giustificati e i margini di utile dichiarati dal raggruppamento ricorrente (a cui dovrebbero essere cumulate anche le ulteriori economie di gestione indicate nei giustificativi). Anche la rilevata inattendibilità dei preventivi prodotti da PE LI in sede di giustificazioni (inattendibilità dovuta al fatto che mancava l’espressa accettazione dell’impresa), non trovava riscontro sia perché il RUP non aveva richiesto una espressa accettazione dei preventivi, sia perché nel caso di specie i preventivi non erano soggetti a una scadenza temporale né ad altre condizioni.

2. La Eurocogen, soccombente in primo grado, ha proposto appello chiedendo la riforma della sentenza sulla base di plurime censure.

3. Resiste in giudizio la Provincia di Taranto, la quale riferisce che a seguito della sentenza del T.a.r. per la Puglia, 26 luglio 2021, n. 1194, è stato rinnovato il subprocedimento di verifica dell’anomalia in contraddittorio con la PE LI, all’esito della quale - con determinazione dirigenziale n. 1488 del 29 novembre 2021 - la gara è stata aggiudicata al raggruppamento con mandataria PE YN.

(…)

7. Con il primo motivo, l’appellante Eurocogen lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha dichiarato l’inammissibilità per difetto di interesse del ricorso incidentale proposto in primo grado dall’appellante, osservando che l’interesse di Eurocogen si appunta sull’accertamento di ulteriori ragioni di incongruità dell’offerta di PE LI rispetto a quelle che erano state rilevate dal RUP.

7.1. Il motivo è fondato, posto che nella prospettazione della ricorrente incidentale l’accoglimento di ulteriori profili di anomalia avrebbe potuto comportare, in vista del rinnovo del subprocedimento di verifica dell’affidabilità, ulteriori ragioni per escludere l’offerta aggiudicataria. Pertanto, il ricorso incidentale di Eurocogen era sostenuto dall’interesse a impugnare gli atti della procedura di gara, nei termini enunciati.

7.2. Nondimeno, considerato che l’erronea dichiarazione di inammissibilità del ricorso incidentale non rientra in alcuna delle ipotesi tassative di annullamento con rinvio stabilite dall’art. 105, comma 1, del codice del processo amministrativo (sul punto si rinvia a Cons. St. Ad. plen., 30 luglio 2018, n. 10 e n. 11), l’accoglimento del vizio implica - in ossequio all’effetto devolutivo e sostitutivo dell’appello e al principio della conversione (o assorbimento) dei vizi di nullità della sentenza in motivi di impugnazione (art. 161, primo comma, c.p.c.) - la sola necessità di integrare la motivazione della sentenza (in termini Cons. St., sez. V, 6 aprile 2022, n. 2543; sez. III, 7 febbraio 2018, n. 782) procedendo all’esame dei motivi del ricorso incidentale non esaminati in primo grado e qui sostanzialmente riproposti con l’atto di appello.

8. In tale prospettiva, l’esame deve iniziare dal motivo con cui l’appellante (reiterando, come anticipato, il ricorso incidentale) deduce l’ingiustizia della sentenza per aver ritenuto illegittima la verifica di anomalia effettuata sull’offerta aggiudicataria. Secondo l’appellante (e odierna ricorrente, ndr), il primo giudice non avrebbe considerato che il RUP, mirando ad accertare la complessiva sostenibilità ed affidabilità dell’offerta di PE YN, non avrebbe dovuto esprimere alcuna quantificazione analitica dei costi ritenuti non giustificati né avrebbe dovuto effettuare alcun raffronto con l’utile dichiarato dall’aggiudicataria (onde dimostrarne l’inattendibilità). La censura di PE LI (ricorrente in primo grado) sarebbe viziata, inoltre, anche sotto il profilo dell’ammissibilità non avendo fornito la prova (di resistenza) sulla sostenibilità della propria offerta, nonostante la sussistenza delle oggettive criticità rilevate.

8.1. In ogni caso, detta inattendibilità sarebbe stata dimostrata nel ricorso incidentale di Eurocogen, sotto diversi profili. In particolare, si ribadisce l’erroneità dei giustificativi offerti in merito ai costi di fornitura e posa in opera del calcestruzzo DR RA utilizzato nel proposto miglioramento della pavimentazione delle strade non asfaltate, costi che ammonterebbero a 178.812,04 euro (importo superiore anche all’utile di impresa previsto), come si desumerebbe da quanto giustificato dalla stessa PE YN (in cui si farebbe riferimento a due strati di calcestruzzo) e dal confronto con quanto indicato nell’offerta (in cui invece si farebbe riferimento a un solo strato di conglomerato cementizio).

Inciderebbero sui costi di stesura di due differenti strati anche i tempi di lavoro maggiori.

8.2. Altre voci non considerate dall’aggiudicataria sarebbero rappresentate:

- dalla realizzazione di un argine, non prevista dal progetto a base di gara, per un maggiore costo pari a 27.313,81 euro;

- dagli oneri per l’esecuzione di una superficie estremamente liscia e regolare del calcestruzzo DR RA (c.d. staggiatura), compresi gli oneri di sicurezza interna, spese generali e utile di impresa;

- dai costi maggiori relativi alle aree di cantiere necessarie per procedere ai lavori per semicarreggiate, come avrebbe proposto la stessa PE LI (e non previsto nel progetto a base di gara);

- dagli oneri da ricondursi alla formazione dei giunti, compresi gli oneri di sicurezza interna, spese generali e utile di impresa, nonché gli oneri per la corretta maturazione del calcestruzzo.

8.3. Considerando, inoltre, altri aspetti tecnico-esecutivi del progetto offerto dall’aggiudicataria (estremamente dettagliati, sui quali l’appellante si diffonde alle pp. 18-23 dell’appello, reiterando il contenuto del ricorso incidentale di primo grado), la conclusione cui perviene l’appellante è che l’offerta aggiudicataria, nel suo complesso, sarebbe inadeguata per l’esecuzione dei lavori oggetto di gara.

9. Le articolate censure sono infondate.

9.1. Le questioni sollevate si sviluppano su due piani distinti: la critica alla sentenza, per aver annullato l’atto di esclusione di PE LI; la contestazione all’operato del RUP e della stazione appaltante per non aver rilevato ulteriori ragioni di incongruità dell’offerta.

9.2. Sotto il primo profilo, vanno in premessa richiamati i consolidati principi giurisprudenziali in materia di verifica di congruità dell’offerta in base ai quali, per un verso, la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica, riguardando l’attendibilità e la serietà dell’offerta economica nel suo complesso, e non singole voci o componenti della medesima; per altro verso, siffatta valutazione costituisce espressione ed esercizio di poteri tecnico discrezionali riservati all’amministrazione, sottratti al sindacato giurisdizionale salvo i casi di manifesta o macroscopica illogicità o di evidente irragionevolezza (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6161; V, 30 ottobre 2017, n. 4978; Cons. di Stato, III, 13 marzo 2018, n. 1069).

9.3. Sulla scorta di tali principi, non è censurabile la decisione del primo giudice nella parte in cui rileva come il RUP abbia omesso di operare una precisa quantificazione dei costi asseritamente non giustificati dall’offerente PE LI, compromettendo in tal modo la pratica possibilità di applicare i fondamentali principi, sopra richiamati, che traducono la valutazione dell’anomalia dell’offerta nei termini di un complessivo giudizio di sostenibilità economica, che si concreta anche nel confronto tra gli eventuali maggiori costi derivanti da sottostime o dalla omessa considerazione di determinate lavorazioni previste in progetto e le economie o la rimodulazione al ribasso di altre voci di costo o l’utile di impresa previsto; confronto dal quale può scaturire quel giudizio finale di affidabilità dell’offerta.

9.4. Sotto il secondo profilo, va evidenziato come le complessive giustificazioni e spiegazioni fornite dalla PE LI nel corso della verifica dell’anomalia dell’offerta danno conto delle soluzioni indicate nell’offerta e consentono di superare anche i rilievi dedotti dall’appellante. Né possono essere condivise le critiche dell’appellante incentrate su una asserita modifica dell’offerta attraverso le giustificazioni ovvero sull’asserita variabilità delle predette giustificazioni nel corso del procedimento di verifica. Al riguardo, deve ricordarsi che in giurisprudenza è costante l’affermazione secondo la quale, nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, a fronte dell’immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni; in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile e costituisca garanzia di una seria esecuzione del contratto (in termini cfr. Cons. Stato, V, 16 gennaio 2020, n. 389, ed ivi ulteriori richiami conformi).

9.5. In particolare, in relazione alla proposta miglioria della pavimentazione delle strade non asfaltate (nella specie si tratta delle strade utilizzate per la deviazione del traffico veicolare durante i lavori) da realizzare «con aggiunta di strato di conglomerato cementizio per pavimentazioni continue con altissima capacità drenante, tipo DR drain di spessore 15 cm finitura di colore bianco», il raggruppamento aggiudicatario ha chiarito [cfr. la nota di PE LI del 24 febbraio 2021 (terzi chiarimenti)] quali fossero le lavorazioni da effettuare, gli strati necessari e i relativi costi (come peraltro verificato anche dal RUP nel procedere al rinnovo della valutazione di anomali a seguito della sentenza di annullamento qui appellata).

9.6. In ogni caso, la presenza di un consistente utile di impresa preventivato e di altre economie di gestione (profilo che, come accennato, non essendo stato preso in considerazione dal RUP, ha determinato l’annullamento giurisdizionale del provvedimento di esclusione di PE LI) consentirebbe di esprimere un complessivo giudizio di affidabilità dell’offerta (giudizio effettivamente fatto proprio dalla stazione appaltante all’estio del rinnovo della procedura dopo l’annullamento).

9.7. È appena il caso di sottolineare, inoltre, come l’offerente PE LI, attraverso le giustificazioni presentate nel corso della verifica di anomalia, abbia inteso dimostrare la piena sostenibilità dell’offerta, in tal modo fornendo anche una idonea “prova di resistenza” del ricorso proposto avverso il giudizio conclusivo di esclusione dalla gara.

10. Anche gli ulteriori rilievi critici formulati dall’appellante (pp. 18-23 dell’appello) non sono in grado di confutare tale conclusione, posto che alcuni di questi non sono accompagnati da una quantificazione necessaria per stabilire se non trovino compensazione in altre voci o economie di progetto; e quindi, in definitiva, non consentono di dare prova della complessiva insostenibilità dell’offerta.

11. Con il terzo motivo, l’appellante deduce l’ingiustizia della sentenza per aver affermato l’irrilevanza della formale accettazione dei preventivi allegati da PE YN in sede di chiarimenti e giustificazioni dell’offerta. Secondo l’appellante, correttamente il RUP avrebbe rilevato come i preventivi fossero carenti, alla data del verbale dell’11 marzo 2021, delle relative accettazioni da parte dell’offerente PE LI, in assenza delle quali il RUP non avrebbe potuto aver certezza - al momento della conclusione della verifica d’anomalia - dei dati economici inseriti nei preventivi di cui trattasi. Si sottolinea, inoltre, che se i preventivi non recano una validità temporale limitata, a maggior ragione dovrebbero recare l’accettazione o comunque il vincolo in capo all’offerente a praticare quelle condizioni per tutta la durata del contratto, nel caso di specie mancanti.

11.1. Il motivo è infondato.

Dalla documentazione agli atti risulta, anzitutto, che i preventivi di cui trattasi sono stati prodotti da PE LI fin dai primi giustificativi (come emerge dal verbale 11 marzo 2021). Successivamente, la società ha formalizzato anche l’accettazione degli stessi.

11.2. In tale contesto, osservato che il fatto di aver prodotto nel procedimento i preventivi è sintomatico della volontà della società PE LI di accettarne il contenuto, sul piano specifico del giudizio di anomali perde rilievo la mancata espressa accettazione dei preventivi da parte della PE LI, non costituendo una ragione sufficiente per dimostrare la incongruità delle relative voci dell’offerta giustificate mediante i preventivi in questione, essendo necessaria, piuttosto, la sostanziale contestazione della attendibilità del contenuto.

11.3. Né risulta, come esattamente rilevato anche dal primo giudice, che i preventivi prevedessero un termine finale di scadenza.

12. In conclusione, l’appello va respinto » (Consiglio di Stato, V, 4 ottobre 2022, n. 8491).

C.- Ritenuto, in ordine ai motivi del ricorso principale, quanto segue.

C.1 Ritenuto in specie, quanto al primo motivo di ricorso, secondo cui l’AT PE YN avrebbe prodotto “ in sede di giustificativi un suo cronoprogramma assolutamente divergente da quello posto a base di gara e di cui la lex specialis predica l’immodificabilità ”, e al secondo motivo di ricorso, secondo cui la medesima AT avrebbe proposto una miglioria non consentita, in quanto modificativa del pacchetto stradale, così violando la previsione di pag. 36 del Disciplinare di gara, punto 2.a) [« le migliorie proposte non potranno modificare il progetto esecutivo a base di appalto (ad esempio le dimensioni del pacchetto di pavimentazione o la resistenza caratteristica del calcestruzzo) necessitando di nuova progettazione (calcoli, verifiche, dimensionamenti, ecc.) »], che dette censure risultano inammissibili, dovendo rispetto alla - unica e unitaria - procedura di gara oggetto di questo come dei precedenti giudizi n. 1518/2020 e n. 684/2021, farsi applicazione, per identità di ratio , del principio dal Consiglio di Stato affermato quanto alle impugnazioni dell’aggiudicazione provvisoria e di quella definitiva per cui sul ricorrente incidentale (nel precedente giudizio n. 684/2021 appunto l’AT Eurocogen) grava « un preciso onere di attivarsi immediatamente per proporre tutte le censure (tanto quelle conosciute, quanto quelle conoscibili dallo stesso) volte a paralizzare la proposizione del mezzo principale, non potendo invece rimanere inerte e ‘rinviare’ al momento della proposizione del mezzo teso a gravare l’aggiudicazione definitiva le proprie doglianze », così confermandosi « il principio (già affermato nella sentenza del Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 5497 del 2014, ndr) secondo cui ‘il destinatario del ricorso principale (nel precedente giudizio n. 684/2021 l’AT Eurocogen, ndr) che voglia proporre una controimpugnazione paralizzante deve immediatamente attivarsi per proporre in via incidentale tutte le censure conosciute/conoscibili senza potere rinviare la proposizione di tutte o anche di alcune di esse alla fase della controimpugnativa dell’aggiudicazione definitiva’ », principio nel caso odiernamente in esame declinato nel senso che la Eurocogen avrebbe potuto e dovuto far valere questa presunte circostanze escludenti fin dal ricorso incidentale proposto in data 11 maggio 2021 nel giudizio n. 684 del 2021.

C.2 Ritenuto comunque che, ove da ciò astrattamente si prescindesse, il disciplinare di gara sarebbe illegittimo nelle parti - oggetto del ricorso incidentale dell’AT odiernamente controinteressata - in cui lo stesso pone un divieto assoluto di modificabilità del cronoprogramma dei lavori, poiché, prescelto quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e indicando la lex specialis tra i criteri di valutazione delle proposte migliorative aspetti tecnici e di dettaglio incidenti sulle modalità esecutive dell’opera, una previsione cronologica rigida si scontra all’evidenza con la necessità di integrare nel concreto cronoprogramma le proposte migliorative dell’aggiudicatario, proposte di cui il progetto a base di gara non poteva ovviamente aver tenuto conto.

D.- Ritenuto inoltre, quanto agli ulteriori motivi di ricorso, che gli stessi sono stati a ben vedere già affrontati, e disattesi, dal Consiglio di Stato nella richiamata sentenza n. 8491 del 2022, alla quale dunque si fa integrale rinvio.

D.1 Ritenuto comunque, da ciò astrattamente prescindendo:

- quanto al motivo di ricorso incentrato sulla miglioria proposta dalla PE YN relativa alla aggiunta sullo sterrato, nella pavimentazione delle strade non asfaltate, di un conglomerato cementizio di tipo DR drain, che:

1) il paragrafo 16, punto 2.a), prevedeva quanto segue: “ 2.a) qualità delle finiture (strati di usura, segnaletica verticale ed orizzontale, opere a verde): la commissione giudicatrice valuterà le proposte migliorative che prevedono l’adozione dei materiali, aventi caratteristiche tali da aumentare la durabilità, favorire il risparmio energetico e l’eco-sostenibilità nonché minimizzare i costi e gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, anche in relazione alla loro facilità di reperibilità e posa in opera; le migliorie proposte non potranno modificare il progetto esecutivo a base di appalto (ad esempio le dimensioni del pacchetto di pavimentazione o la resistenza caratteristica del calcestruzzo) necessitando di nuova progettazione (calcoli, verifiche, dimensionamenti, ecc.) ”;

2) il punto 1.b) dello stesso paragrafo 16, peraltro, prevedeva specificamente, e a tale criterio si ascrive la miglioria riferita all’utilizzo dell’DR drain, che le proposte potessero appunto concernere lo “ strato di finitura delle complanari non asfaltate: la commissione giudicatrice valuterà le proposte che contengano una migliore definizione dello strato di finitura delle complanari anche in termini di manutenzione ”.

- quanto al motivo di ricorso con cui la Eurocogen deduce che l’aggiudicataria PE YN avrebbe realizzato un utile di impresa negativo, lavorando quindi in perdita, che la difesa della Provincia invece evidenzia come i “ costi indiretti generati dalle migliorie ”, quantificati nella somma di euro 180.557,80, venivano dal Raggruppamento aggiudicatario computati all’interno delle spese generali (“ alla luce dell’offerta formulata, l’entità delle ‘spese generali’ viene assunta pari al 25,50% ”; Relazione generale giustificativa dell’offerta del 31 agosto 2020 ), non potendo dunque essere dall’AT ricorrente duplicati ‘appostandoli’ anche con riferimento alle voci di costo relative all’DR drain.

- quanto all’ultimo motivo di ricorso, infine, in punto di modifica delle giustificazioni offerte dalla PE YN, che le medesime in effetti si iscrivevano perfettamente nel solco delle indicazioni conformative date da questo TAR con le due sentenze n. 146 e n. 1194 del 2021 prima richiamate.

E.- Ritenuto dunque, sulla base di tutto quanto fin qui esposto, che:

- il ricorso principale dev’essere respinto e il ricorso incidentale per conseguenza dichiarato improcedibile.

- le spese di giudizio vanno eccezionalmente compensate per la particolarità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 12 del 2022 indicato in epigrafe, lo respinge.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 9 novembre 2022, con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

Alessandro Cappadonia, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ettore Manca	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO