Pubblicato il 27/01/2022

N. 00061/2022 REG.PROV.CAU.

N. 00012/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Sul ricorso r.g. n. 12 del 2022, proposto dalla:

- Eurocogen S.r.l., in proprio nonché quale mandataria e capogruppo della costituenda ATI Eurocogen s.r.l. - Modomec Ecoambiente s.r.l. - Isea s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alessandro De Matteis e Tiziana Alfonso, con domicilio digitale come da pec di cui ai registri di Giustizia;

contro

- la Provincia di Taranto, rappresentata e difesa dall’Avv. Cesare Semeraro, con domicilio digitale come da pec di cui ai registri di Giustizia;

nei confronti

- Pype YN S.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento, e Tesoro s.r.l., in proprio e quale mandante del raggruppamento medesimo, rappresentate e difese dagli Avv.ti Luigi e Pietro Quinto, con domicilio digitale come da pec di cui ai registri di Giustizia e domicilio ‘fisico’ eletto presso lo studio dei difensori, in Lecce alla via Garibaldi 43;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

- della determinazione dirigenziale n.1488 del 29.11.2021, di approvazione dei verbali di gara relativi alla procedura di affidamento dei “ Lavori di collegamento S.S. 7 - Aeroporto di Grottaglie. Realizzazione, ammodernamento e manutenzione rete viaria con sezione tipo C1. FSC 2014-2020 Patto per lo sviluppo della Regione Puglia. Importo Complessivo di progetto euro 12.000.000,00 ”, di approvazione della relativa graduatoria finale e di contestuale aggiudicazione in favore del RTI capeggiato da Pype YN s.p.a.;

- della presupposta proposta di aggiudicazione;

- nonché della nota RUP del 2.12.2021, di comunicazione dell’aggiudicazione ex art. 76, comma 5, D.lgs. n. 50/2016;

- nonché, ancora, se e per quanto lesivi, di tutti i verbali e atti di gara relativi alla fase di valutazione delle offerte, di attribuzione dei punteggi e di approvazione della graduatoria, e in particolare dei verbali del 3.3.2020, del 5.3.2020, del 6.3.2020, del 12.3.2020, del 15.5.2020, del 22.5.2020, del 15.6.2020, del 24.7.2020 e del 6.8.2020;

- degli atti ed esiti di detta ultima fase erroneamente attributivi al RTI Pype YN di punteggi non spettanti;

- e ancora, di tutti i verbali e atti, se e per quanto lesivi, relativi ai sub -procedimenti di verifica dell’anomalia dell’offerta del RTI Pype YN s.p.a., e in particolare dei verbali del 10.9.2020, del 29.9.2020, del 17.2.2021, del 11.3.2021, del 2.8.2021 ( e della relativa nota provinciale del 4.8.2021 prot. 0026782/2021 ), del 26.8.2021 e del 25.11.2021;

- e parimenti, dei primi giustificativi resi dal predetto RTI Pype YN entro l’assegnato termine del 31.8.2020, dei secondi giustificativi resi in esito a quanto richiesto con verbale del 10.9.2020, dei terzi giustificativi ( Relazione Integrativa ) del 24.2.2021 e dei quarti giustificativi ( Relazione di riscontro ai chiarimenti richiesti ) prodotti nella seduta del 26.8.2021;

- di tutti gli atti e provvedimenti con cui la s.a. ha ritenuto congrua l’offerta del RTI Pype YN e in particolare del verbale del 25.11.2021 e della d.d. n.1488/2021;

- di tutti i verbali, atti e provvedimenti di gara, espressi od impliciti, anche di estremi sconosciuti, con cui la s.a. ha deliberato nel senso dell’ammissione dell’offerta del RTI Pype YN anziché per la sua esclusione;

- e da ultimo, ove occorra e nei limiti del dedotto interesse, del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

- nonché per la declaratoria d’inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. e per la condanna a disporre il subentro dell’odierna ricorrente nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto;

- nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Taranto e del RTI Pype YN S.p.a.

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati presentata in via incidentale dalla parte ricorrente.

Visto l’art. 55 c.p.a.

Visti gli atti della causa.

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza.

Relatore alla camera di consiglio del 26 gennaio 2022 il Cons. Ettore Manca, presenti gli Avvocati di cui al relativo verbale.

1.- Premesso che:

- con sentenza n. 146 del 29 gennaio 2021, non appellata, questa Sezione accoglieva il ricorso n. 1518/2020 con il quale « le società Pype YN S.p.A. e Tesoro S.r.l. - rispettivamente mandataria e mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese (…), primo classificato con punti 91,04542 nella graduatoria della procedura aperta per l’appalto dei lavori di ‘Collegamento SS7 - Aeroporto di Grottaglie. Realizzazione, ammodernamento e manutenzione rete viaria con sezione tipo C1’ [appalto del quale, appunto, odiernamente si controverte, ndr] , per un importo complessivo di progetto pari a dodici milioni di euro, di cui lavori soggetti a ribasso euro 7.768.720,50 ed euro 51.038,95 per oneri di sicurezza, da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - ha impugnato, domandandone l’annullamento: - la determinazione n. 1040 del 1° dicembre 2020, con cui il Dirigente del 4° Settore - Viabilità della Provincia di Taranto ha approvato e fatto propria la relazione del R.U.P. (parte integrante e sostanziale della medesima), ha approvato i verbali di seduta pubblica e riservata della Commissione di gara, ha approvato la graduatoria definitiva di cui al verbale del R.U.P. in data 6 agosto 2020, ha, altresì, approvato il verbale del R.U.P. in seduta riservata del 29 settembre 2020, che ha escluso dalla gara il R.T.I. ricorrente per la ritenuta non congruità dell’offerta sottoposta a verifica nel sub procedimento di anomalia, e ha aggiudicato in via definitiva i lavori in questione al R.T.I. Eurocogen/Modomec Ecoambiente/ISEA » [secondo classificato e odierno ricorrente, ndr].

- con sentenza n. 1194 del 26 luglio 2021, quindi, la Sezione, dichiarato inammissibile il proposto gravame incidentale, accoglieva il successivo ricorso n. 684/2021, mediante il quale, ancora relativamente alla procedura di gara de qua , Pype YN S.p.a. agiva « per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 423 del 9 aprile 2021 con cui la Provincia di Taranto, ritenuta l’anomalia dell’offerta, (disponeva) l’esclusione del raggruppamento dalla procedura concorsuale ” in oggetto e, « nel contempo, ha (aggiudicava) la gara all’ATI Eurocogen/Modomec Ecoambiente/ISEA » [come già scritto, secondo classificato e odierno ricorrente, ndr].

- il Consiglio di Stato, ancora, investito con l’appello della domanda di sospensione dell’efficacia della predetta sentenza n. 1194/2021, respingeva l’istanza cautelare, « considerato: - sul piano del fumus bonus iuris, che le censure dedotte da parte appellante non appaiono in grado di inficiare i rilievi della sentenza impugnata sui profili di illegittimità della valutazione di anomalia dell’offerta del raggruppamento aggiudicatario; - che nemmeno sussistono le note che dovrebbero caratterizzare, secondo la legge processuale, il periculum in mora, posto che il nuovo procedimento di valutazione dell’anomalia sulla medesima offerta, avviato dalla stazione appaltante in esecuzione della sentenza, non risulta, allo stato, concluso » (Cons. Stato, V, 15 ottobre 2021, n. 5689).

1.1 Premesso, ulteriormente, che:

- la stazione appaltante, secondo quanto dedotto con il presente gravame, preso atto della sentenza n. 1194/2021, con nota del 4 agosto 2021 richiedeva al RTI Pype YN S.p.a. ulteriori chiarimenti, “ incentrati su due questioni (proposto miglioramento della pavimentazione delle strade non asfaltate con conglomerato cementizio tipo Idrodrain e proposto rinforzo del rilevato stradale), a loro volta disarticolati in due gruppi di domande. Nel corso di apposito incontro fissato per il 26.8.2021 … l’ATI Pype YN produceva ‘Relazione di riscontro ai chiarimenti richiesti’ (…). Con successivo verbale del 25.11.2021 il RUP, ritenendo superati gli elementi di criticità in precedenza sollevati, proponeva l’aggiudicazione in favore della costituenda ATI Pype YN in ragione del punteggio complessivo ottenuto pari a 91,04542 e del ribasso offerto del 21,239% e della riduzione dei tempi di esecuzione dei lavori del 50%, determinando l’importo complessivo di aggiudicazione in euro 6.118.721,95 oltre ad euro 51.038,95 per gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, e così per complessivi euro 6.169.760,90 oltre IVA. La successiva e finale determinazione dirigenziale n. 1488 del 29.11.2021 (…) stabiliva di approvare e fare propria la relazione del RUP, di approvare tutti i verbali in seduta pubblica e seduta riservata del seggio di gara e della commissione, di approvare la graduatoria finale e di aggiudicare i lavori per cui è causa al RTI Pype YN s.p.a. ” (v. pp. 16-17 del ricorso).

- avverso la determinazione dirigenziale n. 1488 del 29 novembre 2021, di approvazione dei verbali di gara, di approvazione della relativa graduatoria finale e di contestuale aggiudicazione in favore del RTI facente capo alla Pype YN S.p.a., oltre che avverso tutti gli atti presupposti, veniva dunque proposto il presente ricorso.

2.- Considerato che:

- il giudizio d’appello avverso la sentenza n. 1194/2021 è fissato, per il merito, all’udienza pubblica della Quinta Sezione del Consiglio di Stato del prossimo 21 aprile 2022.

- il difensore del RTI Pype YN faceva espressa riserva, all’odierna camera di consiglio, di gravare in via incidentale la lex specialis della gara.

3.- Ritenuto, almeno a una valutazione sommaria propria di questa fase cautelare, che i motivi di ricorso non appaiono fondati, in ragione di quanto segue: a) alcune censure parrebbero precluse dalla riferibilità anche all’odierna vicenda del principio « secondo cui il destinatario del ricorso principale (la Eurocogen, nei giudizi precedenti, ndr) che voglia proporre una controimpugnazione paralizzante deve immediatamente attivarsi per proporre in via incidentale tutte le censure conosciute/conoscibili senza potere rinviare la proposizione di tutte o anche di alcune di esse alla fase della controimpugnativa dell’aggiudicazione definitiva » (Consiglio di Stato, V, 27 novembre 2017, n. 5549); b) sembra incerta la prova che quello allegato dalla Pype YN il 31 agosto 2020 in sede di Relazione generale giustificativa dell’offerta fosse in effetti il Cronoprogramma e che, in ogni caso, lo stesso fosse concretamente incompatibile con quello posto a base di gara; c) relativamente alla pavimentazione delle strade non asfaltate con l’aggiunta sullo sterrato di conglomerato cementizio di tipo ‘Idro drain’ pare applicabile la specifica disciplina di cui al paragrafo 16, punto 1.b), del Disciplinare; d) neppure appare chiaramente dimostrato, infine, che mancasse un utile d’impresa per l’aggiudicataria e che le giustificazioni offerte dalla Pype YN esorbitassero dal solco delle indicazioni conformative date da questo T.A.R. con le due sentenze n. 146 e n. 1194 del 2021 prima richiamate.

4.- Ritenuto, dunque, che l’istanza cautelare dev’essere respinta e che la causa va fissata, nel merito, tenuto conto di quanto prima esposto sub 2.-, all’udienza del 22 giugno 2022.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, respinge l’istanza cautelare indicata in epigrafe.

Fissa, per la trattazione nel merito della causa, l’udienza pubblica del 22 giugno 2022.

Compensa le spese della presente di giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 26 gennaio 2022, con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

Alessandro Cappadonia, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ettore Manca	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO