Pubblicato il 26/10/2023

N. 05837/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01212/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1212 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, via Toledo, n. 323.

contro

Azienda Servizi Igiene Ambientale-Napoli S.p.A. A.S.I.A. Napoli S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Giasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, via Cesario Console 3;
Ministero dell'Interno - Ufficio Territoriale del Governo Napoli, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Napoli, via Diaz, n. 11.

per l'annullamento dei seguenti atti:

1) del provvedimento prot. -OMISSIS- con cui è stata disposta l'esclusione della ricorrente dalla procedura aperta n. -OMISSIS- – affidamento del servizio di raccolta e trasporto ad impianto di imballaggi cellulosici assimilabili al cartone provenienti da raccolta selettiva (CER 15 01 01) prodotti sul territorio del Comune di Napoli – Lotto -OMISSIS-; 2) ove e per quanto lesivi dei verbali di gara con particolare riferimento a quelli della seduta del -OMISSIS-; 3) ove e per quanto lesive delle nota prot. -OMISSIS- e -OMISSIS-; 4) ove e per quanto lesiva della nota della Prefettura – UTG di Napoli prot. n .-OMISSIS- con cui la Prefettura ha comunicato alla S.A. di aver adottato una nuova informativa interdittiva antimafia nei confronti della -OMISSIS-; 5) del provvedimento, non conosciuto, con cui è stato disposto l'affidamento del servizio oggetto di causa e per la declaratoria di inefficacia del contratto servizio, ove nelle more intervenuto, ai fini del subentro della ricorrente; 6) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali; nonché dei seguenti atti già impugnati nell'ambito del giudizio pendente innanzi al TAR Campania – Napoli, R.G. n. -OMISSIS- a) del provvedimento della Prefettura di Napoli di contestuale diniego di iscrizione alla White List e di emissione della informativa ostativa antimafia prot. n. -OMISSIS- e comunicato con nota prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS- che parimenti si impugna; b) di tutti gli atti presupposti ed in particolare del verbale del GIA n. -OMISSIS-, conosciuto in data -OMISSIS- a seguito del deposito in giudizio da parte della Prefettura; c) di tutti gli atti istruttori acquisiti ai fini della emanazione del provvedimento ostativo con particolare riferimento alla nota della Questura di Napoli n. -OMISSIS- ed alla nota n. -OMISSIS- del -OMISSIS- del Comando Provinciale Carabinieri di Napoli, conosciute in data -OMISSIS- a seguito del deposito in giudizio da parte della Prefettura; d) di tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Servizi Igiene Ambientale-Napoli S.p.A. (A.S.I.A. Napoli S.p.A.) e del Ministero dell'Interno - Ufficio Territoriale del Governo Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 settembre 2023 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società -OMISSIS- espone di aver partecipato alla procedura di gara n. -OMISSIS- bandita dalla ASIA Napoli A.p.A. e relativa all’affidamento del servizio di raccolta e trasporto ad impianto di imballaggi cellulosici assimilabili al cartone provenienti da raccolta selettiva (CER 15 01 01) prodotti sul territorio del Comune di Napoli – -OMISSIS-.

La società premette altresì che con il provvedimento prot. n. -OMISSIS-, la ASIA ha escluso la ricorrente dalla procedura di gara avendo ricevuto dalla Prefettura di Napoli la comunicazione prot. n. -OMISSIS- che ha informato la S.A. che la ricorrente era risultata destinataria di un provvedimento interdittivo antimafia.

La esponente premette inoltre che avverso l’informativa antimafia citata era stato proposto ricorso pendente innanzi questa Sezione TAR ed ivi distinto con R.G. -OMISSIS-;

La società attrice soggiunge che in data -OMISSIS-, a seguito dell’emanazione da parte del Tribunale di Napoli – Sezione Misure di Prevenzione del decreto n. -OMISSIS-, la -OMISSIS- è stata ammessa al controllo giudiziario ex art. 34 bis d.lgs. 159/2011, richiesto con apposita istanza del -OMISSIS-; contestualmente alla emanazione del detto decreto, la -OMISSIS- è stata iscritta nella White List della competente Prefettura per due anni così come comunicato con provvedimento prot. -OMISSIS-. Pertanto, la ricorrente ha esplicitamente richiesto alla S.A. di essere riammessa in gara, richiesta in ordine alla quale è stato serbato il più totale silenzio da parte dell’Amministrazione.

In data -OMISSIS- Asia Napoli ha riscontrato la detta istanza a mezzo della nota prot. -OMISSIS-, rigettando la richiesta di riammissione e confermando il provvedimento di esclusione dalla gara.

Avverso tale determinazione e gli ulteriori atti indicati in epigrafe è insorta la -OMISSIS- con ricorso notificato e depositato in data 8 marzo 2023, chiedendone l’annullamento sulla base delle seguenti censure.

1 - Violazione e falsa applicazione di legge (art. 34 bis, 84 e 91 d.lgs. 159/2011; in relazione al d.lgs. 50/2016 ed all’art. 97 Cost.).

2 - Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 e 10 bis della L. 241/90.

2.1 - Difetto di motivazione del provvedimento prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-.

3 - Illegittimità del provvedimento di esclusione e della successiva aggiudica in via derivata rispetto alla illegittimità del provvedimento interdittivo così come rilevata con il ricorso e i motivi aggiunti proposti nell’ambito del giudizio R.G. -OMISSIS-.

La -OMISSIS- con tale ultima censura ripropone le medesime censure articolate con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti proposti nel predetto giudizio respinte poi con la sentenza di questa Sezione n. 4734 del 2 agosto 2023.

Si sono costituiti in resistenza il Ministero dell’Interno UTG di Napoli e l’Azienda Servizi Igiene Ambientale-Napoli s.p.a., (in forma abbreviata A.S.I.A. – Napoli Spa).

Le parti hanno prodotto memorie e documenti e alla pubblica udienza del 27 settembre 2023 la causa è stata introitata in decisione.

I) Con il primo motivo di ricorso la -OMISSIS- rileva che alla data del -OMISSIS- in cui le è stata comunicata l’impugnata esclusione dalla partecipazione alla gara oggetto di causa, essa aveva già proposto (in data -OMISSIS-) l’istanza per il controllo giudiziario ai sensi dell’art. 34 bis del d.lgs. n. 59/2011 a cui sarebbe poi stata ammessa il successivo -OMISSIS-.

Tale sequenza cronologica permetterebbe, secondo la ricorrente, di invocare un “effetto prenotativo” conseguente all’istanza di ammissione che si consoliderebbe con l’effettiva ammissione. Ne conseguirebbe che la stazione appaltante non avrebbe potuto disporre la revoca dell’aggiudicazione atteso che era pendente l’istanza ex art. 34bis.

Il rilievo non può essere condiviso.

Di recente questo Tribunale ha affrontato esattamente la medesima questione posta dalla ricorrente risolvendola negativamente. In particolare il Tribunale chiamato a decidere della legittimità dell’esclusione dalla gara di un’impresa attinta da un provvedimento antimafia, successivamente ammessa al controllo giudiziario ex art. 34-bis del D.Lgs. n. 159/2011, il TAR adìto ha rilevato come << l’impresa destinataria della misura interdittiva può chiedere l’ammissione alla misura di prevenzione; il controllo giudiziario che viene esercitato può rendere, quindi, tale misura inefficace, in quanto consente all’impresa di operare legittimamente sul mercato, ed anzi le impone di dimostrare l’occasionalità dei contatti controindicati e la dissociazione da tali contatti, attraverso veri e propri atti di self-cleaning. Il che, tuttavia, può accadere, ad avviso del Collegio, solo al momento dell’ammissione dell’impresa al controllo stesso. Il decreto, ex art. 34-bis del d.lgs. n. 159/2011, infatti, non modifica il giudizio, in ordine alla sussistenza dei pericoli di infiltrazione mafiosa, già espresso in sede d’emissione dell’interdittiva antimafia, atteso che “non costituisce un superamento dell’interdittiva, ma in un certo modo ne conferma la sussistenza” (Cons. Stato n. 6377/2018; Cons. Stato 3268/2018); il controllo giudiziario, quindi, seppur idoneo a sospendere temporaneamente gli effetti della misura interdittiva, non elimina gli effetti, medio tempore prodotti dall’interdittiva stessa, nei rapporti in corso. Di conseguenza, “l’ammissione (o anche la sola richiesta di ammissione) al controllo giudiziario delle attività economiche e dell’azienda di cui all’art. 34 –bis d.lgs. n. 159 del 2011 non ha conseguenze sui provvedimenti di esclusione (anche adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016), i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara interamente considerata, di modo che non vi è possibilità di un ritorno 5 indietro per via della predetta ammissione ” (Cons Stato, sez V, 6 ottobre 2022, n. 8558 )>> (TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 14.3.2023, n. 1669).

Ed infatti, “ La sospensione degli effetti dell'interdittiva antimafia cagionata dall'ammissione alla misura del controllo giudiziario, come previsto dall'art. 34 bis, comma 7, d.lgs. n. 159/2011 non ha carattere retroattivo, in assenza di una espressa disposizione di legge che ciò preveda, e pertanto non può applicarsi alla procedura selettiva rispetto alla quale sia preventivamente intervenuta la stessa informativa antimafia. Difatti, il congelamento degli effetti di tale informativa conseguente all'ammissione al controllo giudiziario, costituisce un rimedio volto a consentire all'impresa che ne beneficia di partecipare alle procedure di appalto successivamente indette, ma non anche a sanare la partecipazione dell'operatore economico non degno di entrare in contatto con la Stazione appaltante per il possibile condizionamento criminale a cui potrebbe essere condizionata la sua offerta contrattuale, atteso che, in caso contrario, si darebbe paradossalmente ingresso, nel mercato degli appalti pubblici, all'apprezzamento di una proposta contrattuale predisposta precedentemente all'insediamento dell'amministratore giudiziario, cioè prima dell'avvio di quel controllo a cui l'art. 34 bis, d.lgs. n. 159/2011 subordina la sospensione degli effetti interdittivi ” ( T.A.R Napoli, Sez. III, 14/ febbraio 2022, n. 966).

Peraltro anche nel giudizio appena citato, come in quello odierno, era stato invocato il medesimo precedente del Consiglio di Stato a preteso supporto della tesi dell’effetto prenotativo legato alla richiesta di ammissione alla misura del controllo giudiziario e anche su questo punto valgano, in questa sede, ancora una volta, le considerazioni espresse nella pronuncia di questo Tribunale n. 1669/2023): “ La sospensione degli effetti dell'interdittiva antimafia cagionata dall'ammissione alla misura del controllo giudiziario, come previsto dall'art. 34 bis, comma 7, d.lgs. n. 159/2011 non ha carattere retroattivo, in assenza di una espressa disposizione di legge che ciò preveda, e pertanto non può applicarsi alla procedura selettiva rispetto alla quale sia preventivamente intervenuta la stessa informativa antimafia. Difatti, il congelamento degli effetti di tale informativa conseguente all'ammissione al controllo giudiziario, costituisce un rimedio volto a consentire all'impresa che ne beneficia di partecipare alle procedure di appalto successivamente indette, ma non anche a sanare la partecipazione dell'operatore economico non degno di entrare in contatto con la Stazione appaltante per il possibile condizionamento criminale a cui potrebbe essere condizionata la sua offerta contrattuale, atteso che, in caso contrario, si darebbe paradossalmente ingresso, nel mercato degli appalti pubblici, all'apprezzamento di una proposta contrattuale predisposta precedentemente all'insediamento dell'amministratore giudiziario, cioè prima dell'avvio di quel controllo a cui l'art. 34 bis, d.lgs. n. 159/2011 subordina la sospensione degli effetti interdittivi ” ( T.A.R Napoli, Sez. III, 14/ febbraio 2022, n. 966).

Pertanto, “ l’ammissione (o anche la sola richiesta di ammissione) al controllo giudiziario delle attività economiche e dell’azienda di cui all’art. 34 – bis) d.lgs. n. 159 del 2011 non ha conseguenze sui provvedimenti di esclusione che siano stati adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara, di modo che non v’è possibilità di un ritorno indietro per via della predetta ammissione; in mancanza di espressa indicazione normativa – il legislatore, infatti, tam dixit quam voluit e, se avesse voluto, avrebbe potuto estendere l’effetto sospensivo ai provvedimenti di esclusione già adottati – vale il principio generale dell’efficacia solo per l’avvenire dell’ammissione al controllo giudiziario, con la conseguente possibilità di partecipare in situazione di controllo ad altre procedure di gara (in tal senso, del resto, sia pur incidenter tantum, si è espressa Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2018, n. 3268 e, più recentemente, V, 11 gennaio 2021, n. 387) ” (TAR Campania n. 1669/2023 e più di recente con riguardo alla medesima ricorrente V. questa Sezione n. 4750/2023).

Il Collegio intende fare proprie le considerazioni delle pronunce appena citate, non senza aggiungere che l’introduzione del segnalato effetto prenotativo introdurrebbe un elemento di incertezza nelle procedure di gara che ne renderebbe precaria l’aggiudicazione a detrimento del principio del buon andamento e dell’interesse pubblico alla tempestiva realizzazione degli appalti pubblici (TAR Campania, sez. I, n. 4750/2023).

Ne consegue che l’adozione dell’informazione interdittiva antimafia nei confronti della ricorrente rappresenta un’interruzione della continuità del possesso dei requisiti che rende la gravata esclusione legittima e, anzi, doverosa da parte della stazione appaltante che non ha quindi esercitato alcuna discrezionalità valutativa.

II) Con la seconda censura parte ricorrente si duole che il provvedimento di esclusione sarebbe stato adottato senza la previa instaurazione del prescritto contraddittorio procedimentale ed in assenza della sufficiente motivazione.

La censura non è condivisibile.

Invero, l’adozione della gravata esclusione costituisce un atto dovuto per carenza dei requisiti di partecipazione una volta chiarito, come detto sopra, che alcun effetto prenotativo può essere ricollegato alla domanda di ammissione alla misura del controllo giudiziario di cui all’art. 34bis del d.lgs. n. 59/2011.

In sostanza di fronte al venir meno dei requisiti di partecipazione e dell’adozione della gravata informazione interdittiva, l’Amministrazione aggiudicatrice era tenuta ad escludere la ricorrente con la conseguenza che il relativo provvedimento non è annullabile per eventuali violazioni concernenti l’instaurazione del contraddittorio, ai sensi dell’art. 21-octies della l. n. 241/1990.

Né corrisponde al vero che la gravata esclusione non sia adeguatamente motivata, atteso che come già rilevato essa individua gli elementi fattuali e normativi posti a fondamento del provvedimento espulsivo, evidenziando che essa è stata adottata in seguito al provvedimento interdittivo antimafia e alla mancata iscrizione alla white-list che costituiva requisito di partecipazione alla procedura selettiva.

III) Parte ricorrente infine invoca l’illegittimità derivata della gravata revoca, lamentando l’illegittimità dell’informazione interdittiva antimafia a monte, espressamente richiamando tutte le censure già proposte con il ricorso sub RG n. -OMISSIS-.

Tali censure sono state tutte scrutinate da questa Sezione e ritenute infondate con la sentenza n. -OMISSIS- che ha definito quel giudizio e a cui pertanto si rinvia anche in questa sede.

In definitiva tutte le censure si appalesano infondate e il ricorso deve conseguentemente essere respinto.

In considerazione della peculiarità della complessiva vicenda e della natura del giudizio, le relative spese possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche e/o giuridiche menzionate nella su estesa sentenza.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Maurizio Santise, Consigliere

Domenico De Falco, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Domenico De Falco	Vincenzo Salamone

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.