Pubblicato il 03/01/2025

N. 00029/2025REG.PROV.COLL.

N. 01590/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1590 del 2023, proposto dalla società
Imperial OS S.r.l.S., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Follieri, Antonio Arzano, Saverio Nitti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Giovanni Rotondo, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Fiorentino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Signora SA RT, Provincia di Foggia dei Frati Minori Cappuccini, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 1600/2022, resa tra le parti, avente ad oggetto il provvedimento prot. n. 38727 del 7 dicembre 2021, di annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 17 del 3 dicembre 2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giovanni Rotondo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 novembre 2024 il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti gli avvocati Enrico Follieri e Giovanni Fiorentino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il 5 dicembre 2019 la signora SA RT e la società Imperial OS presentavano al Comune di San Giovanni Rotondo domanda di permesso di costruire per la realizzazione, a seguito della demolizione del fabbricato esistente, in località Patariello, di un fabbricato (sul lotto 23 A del Piano particolareggiato) con due corpi di fabbrica destinati in parte a civile abitazione in parte a bed and breakfast, in zona CA alberghiera in base al PRG vigente e disciplinata dal Piano particolareggiato, approvato con delibera del consiglio comunale n. 69 del 18 luglio 1997, oggetto di variante con delibera del 31 luglio 1999, con volumetria complessiva di 3.700 metri cubi, per effetto degli aumenti previsti dalla legge regionale 10 giugno 2008, n. 13 e dal d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28 (relativamente al risparmio energetico), dalla Delibera Comunale 13 aprile 2015, n. 26 (Progetto Itaca) nonché dal Piano casa regionale, di cui alla legge regionale 30 luglio 2009, n. 14.

Nella relazione tecnica allegata alla domanda, in particolare, si richiamavano la destinazione urbanistica prevista dal piano regolatore generale, il piano particolareggiato vigente, si indicavano le caratteristiche di realizzazione dei due corpi di fabbrica (quello posto al lato nord di quattro piani fuori terra, da adibire a civile abitazione e B&B, e due piani interrati, uno adibito a garage e l’altro a deposito e servizi annessi ai piani superiori; quello al lato sud di cinque piani di cui due interrati, uno adibito a garage e l’altro a deposito e servizi annessi ai piani superiori), specificando i dati urbanistici, dettati dal piano particolareggiato in termini di superficie fondiaria e volumi realizzabili; si rappresentavano le modalità di “ recupero volumetrico, nel rispetto delle norme dettate dal P.P. e spostamento di parte della volumetria dal lotto 23b al lotto 23 a ” (entrambi di proprietà della signora RT). Il 27 gennaio 2020 il responsabile del procedimento esprimeva parere favorevole al rilascio del permesso di costruire a condizione: a) della presentazione di una “ tavola grafica in cui si evidenzi che il futuro fabbricato sia contenuto entro i limiti di massimo sviluppo del lotto 23a previsti nel piano particolareggiato ”; b) di un atto notarile per il trasferimento della volumetria dal lotto 23 b al lotto 23 a , ritenendo non sufficiente l’atto notarile del 27 dicembre 2019 “ rispetto alle prescrizioni imposte nell’autorizzazione allo svincolo dello spostamento di volume, cioè: l’edificazione delle volumetrie dovrà avvenire nel totale rispetto delle NTA del PP vigente. In particolare, nel rispetto della linea di massimo sviluppo del lotto, del rapporto di copertura e di permeabilità, delle destinazioni d’uso consentite ed entro il limite dell’altezza massima consentita ”.

Il permesso di costruire è stato rilasciato il 3 dicembre 2020 (con erronea indicazione della società Imperial Immobiliare anziché Imperial OS), dando atto dell’asseverazione del tecnico circa la conformità urbanistica ed edilizia dell’intervento, della presentazione della certificazione notarile del 14 maggio 2020 relativa all’asservimento del lotto 23 b .

Con nota del 16 luglio 2021, il Dirigente dell’area gare e appalti, territorio, ambiente e attività produttive del Comune di San Giovanni Rotondo disponeva la sospensione dei lavori “ affinché possano essere compiuti degli accertamenti ed approfondimenti tecnico -amministrativi in ordine alla formazione del Permesso di Costruire n. 17 del 3 dicembre 2020 ”. Il 6 agosto 2021 comunicava l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 17 del 2020, in quanto “ l’altezza di progetto del fabbricato è maggiore di quella prevista dal piano particolareggiato della zona, fissata, con la Del.C.C. n.94 del 31.07.1999, in massimo m 9,30 (metri nove virgola trenta). Il proseguire dei lavori comprometterebbe definitivamente l’assetto dei luoghi e la cosiddetta skyline della zona in cui sorge la Nuova Chiesa di San Pio da Pietrelcina con il relativo vialone monumentale progettati dall’Arch. Renzo Piano, complesso liturgico di importanza e rilevanza internazionale. A tal fine, è il caso di ricordare che, dalla lettura ex post degli atti consiliari, quali il verbale di discussione della seduta, la Del.C.C. n.94 del 31.07.1999 è stata emanata proprio con l’obiettivo di preservare le visuali in corrispondenza di tale zona, e che pertanto la prosecuzione dell’intervento edilizio si porrebbe in netto contrasto.

Pertanto, relativamente a quanto innanzi, ravvisato un concreto ed attuale interesse pubblico all’annullamento del prefato permesso di costruire, al fine di non compromettere definitivamente skyline e stato dei luoghi del piano particolareggiato in esame, in cui ricade direttamente il vialone monumentale che conduce alla Nuova Chiesa di San Pio da Pietrelcina”. Veniva indicato il termine di 15 giorni per la presentazione di osservazioni, che venivano poi presentate il 23 agosto 2021 dalla signora RT, il 1° ottobre 2021 dalla società Imperial OS s.r.l.

In particolare, la signora RT deduceva che, nel corso del procedimento per il rilascio del permesso di costruire, era stata integrata la domanda con la presentazione di un ulteriore atto notarile e di tavole grafiche, che nel titolo edilizio si dava atto della completezza della documentazione e che pertanto il Comune aveva erroneamente orientato la condotta dei privati, che non avrebbero posto in essere comportamenti dannosi per lo stato dei luoghi della Chiesa e del Vialone; si riservava la presentazione di una variante per riportare il progetto alla conformità urbanistica. Con nota del 28 settembre 2021 la signora RT indicava una proposta di variante con adeguamento dell’altezza tramite l’eliminazione dell’ultimo piano del fabbricato con realizzazione del lastrico solare, riferendosi ad un incontro del 27 settembre 2021 in cui erano sorte divergenze con la società Imperial OS circa la possibilità di realizzare tale variante, mantenendo le stesse condizioni originariamente sottoscritte con la stessa signora RT in ordine alle unità immobiliari da destinare alla sua proprietà.

Il 6 ottobre 2021 anche la società costruttrice comunicava al Comune la volontà di procedere alla presentazione di una variante; con successiva nota del 23 ottobre 2021, il legale della società comunicava di avere elaborato con il tecnico una proposta di risoluzione, chiedendo espressamente di “ soprassedere dall’adozione del provvedimento conclusivo fino al riscontro di tale proposta da parte della committenza ”. Il 6 dicembre 2021, la signora RT, per il tramite del proprio legale, diffidava il Comune alla conclusione del procedimento di annullamento.

Pertanto, con provvedimento del 7 dicembre 2020, il Dirigente dell’Area gare e appalti, territorio, ambiente e attività produttive del Comune disponeva l’annullamento in autotutela del permesso di costruire per le motivazioni già indicate nella comunicazione di avvio del procedimento, ritenendo irrilevante l’apporto difensivo delle titolari del permesso di costruire. In particolare, con riguardo alle osservazioni della signora RT, si evidenziava che l’asseverazione del tecnico non era conforme agli atti di pianificazione esecutiva; con riferimento alle deduzioni della società costruttrice si evidenziava che “ non risulta in atti che gli uffici hanno ribadito la cogenza dell’altezza di P.R.G. (pari a m 13,50) che, si rammenta, rappresenta una altezza massima demandando allo strumento esecutivo l’altezza esecutiva (cioè nel caso di specie pari a m 9,30, come disciplinato nella variante al P.P. vigente); tutti gli atti inerenti alle deliberazioni di adozione ed approvazione sono esecutivi ed efficaci in forza di pubblicazione ai sensi della L.R. n.56/1980 (legge urbanistica regionale); alcune variazioni al piano ed alle opere di urbanizzazione furono richieste, all’epoca, anche dai consorziati proprietari dei lotti;- la disciplina del P.P. è stata fatta rispettare sempre; non risultano interventi in difformità da tale disciplina se non quelli in deroga per motivi sovraordinati rispetto alla disciplina comunale (normativa “giubilare” statale e regionale); non è applicabile quanto previsto dalla L.R. n.14/2009 (Piano Casa) all’art.4 comma 3-bis per i seguenti motivi: la zona CA “Alberghiera” è separata dalla zona C “Residenziale”, posta a Sud, da una strada di P.R.G (zona bianca), pertanto le due zone non confinano tra loro; in ogni caso gli hotel Gran Paradiso, NÒ, UL e Villa EN ed altri in zona costituiscono interventi in deroga in forza delle leggi sul Giubileo 2000, con ciò derivando che gli stessi interventi non hanno né impresso né prodotto alcuna variante urbanistica o normativa ai piani in cui sono collocati; l’interesse pubblico, contrapposto a quello privato, è strettamente correlato al rispetto della disciplina urbanistico-edilizia della zona CA Alberghiera che, oltre a tutelare quanto contenuto nel piano e nelle considerazioni effettuate a margine delle discussioni e relative deliberazioni consiliari, è oggi ancor più concreto ed attuale proprio perché l’intervento si pone ai piedi del vialone monumentale che conduce alla Nuova Chiesa di San Pio da Pietrelcina, entrambi progettati dall’Arch. Renzo Piano, complesso liturgico di importanza e rilevanza internazionale”. Quanto alla domanda, esplicitamente richiesta nelle controdeduzioni, di esaminare la variante in corso di presentazione, si specificava che non era più pervenuta alcuna richiesta di variante, dando atto che entrambi gli intestatari del titolo abilitativo edilizio avevano fatto riferimento ad un progetto di variante, con ciò confermando “ la necessità di riportare il fabbricato ad un’altezza urbanistica massima di m 9,30, conformemente al P.P. vigente ”. Pertanto, si dava atto che il permesso di costruire non era “ conforme a quanto disciplinato dallo strumento urbanistico esecutivo della zona CA-Alberghiera” nonchè della sussistenza del concreto ed attuale interesse pubblico all’annullamento del titolo edilizio, “ al fine di conformare l’attività amministrativa ai noti principi di imparzialità, buon andamento, legalità, fissati dall’art.97 della Costituzione, che altrimenti rimarrebbero disapplicati con grave pregiudizio per la collettività ”, correlato al rispetto della disciplina urbanistico- edilizia della zona CA Alberghiera, “ che è oggi ancor più concreto ed attuale proprio perché l’intervento si pone ai piedi del vialone monumentale che conduce alla Nuova Chiesa di San Pio da Pietrelcina, entrambi progettati dall’Arch. Renzo Piano, complesso liturgico di importanza e rilevanza internazionale, i cui lavori al 1994 erano già abbondantemente avviati, a dimostrazione che tale circostanza costituiva una delle motivazioni alla base della pianificazione esecutiva del 1999” .

Avverso tale provvedimento la società Imperial OS s.r.l.s. ha proposto ricorso al T.a.r. Puglia, sede di Bari, impugnando, altresì, oltre alla comunicazione di avvio del procedimento ed al provvedimento di sospensione dei lavori, la delibera del Consiglio comunale n. 69 del 18 luglio 1997, di approvazione del piano particolareggiato di una maglia CA di P.R.G., e la delibera di C.C. n. 94 del 31 luglio 1999 di “ Approvazione della variante al P.P. della zona omogenea CA 2-3 del P.R.G. ”, nella parte in cui prevedono l’altezza massima di metri 9,30.

Avverso il provvedimento di annullamento si formulava una prima censura di violazione di legge, degli artt. 3 e 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, di eccesso di potere per difetto di motivazione, deducendo che non sussisteva alcuna falsa rappresentazione della realtà, in quanto, in sede di presentazione dell’istanza e del relativo progetto, era stata indicata l’altezza di metri 13.50; era stato quindi superato il termine di dodici mesi per l’esercizio del potere di autotutela da ritenersi di natura perentoria; si sosteneva altresì la mancanza dell’interesse pubblico, non risultando la zona vincolata da alcuna dichiarazione di notevole interesse pubblico, né di interesse culturale né tali profili competerebbero all’Amministrazione comunale, che non avrebbe potuto quindi tutelare la visuale del bene; si contestava poi l’effettiva interferenza con la visuale della Chiesa e del Vialone, anche considerato che il Comune non aveva posto alcun limite all’applicazione del Piano casa, pur essendo consentita tale esclusione dalla legge regionale (art. 6 comma 2 legge regionale n. 14 del 2009); in ogni caso il Comune non aveva proceduto ad alcuna valutazione dell’interesse pubblico in comparazione con l’interesse del privato in relazione alla già avvenuta realizzazione dello scheletro dell’edificio alla data del provvedimento di sospensione dei lavori il 16 luglio 2021.

Con il secondo motivo si contestavano il piano particolareggiato e la variante approvata con la delibera del 31 luglio 1999, lamentando l’eccesso di potere per carenza d’istruttoria e falsa presupposizione, violazione delle norme del PRG, l’erronea applicazione delle previsioni del piano particolareggiato, la violazione e omessa applicazione dell’art. 16 L.R. n. 56/1980, l’eccesso di potere per contraddittorietà manifesta, sostenendo che il piano particolareggiato non avrebbe potuto derogare al piano regolatore generale, trattandosi di un piano sottordinato allo strumento urbanistico generale, che, per operare la modifica al PRG, avrebbe dovuto essere approvato dalla Giunta regionale, seguendo il procedimento di variante allo strumento urbanistico generale.

Con un terzo motivo si lamentavano la violazione di legge, degli articoli 1, 3 e 21 nonies della legge n. 241/1990, dell’art. 97 della Costituzione, l’eccesso di potere, il difetto di motivazione, di istruttoria, la violazione del principio di proporzionalità, in quanto non sarebbe stata considerata la possibilità di un annullamento solo parziale del permesso di costruire, mentre l’illegittimità riguardava solo uno dei due corpi di fabbrica (il corpo A), di cui sarebbe stato possibile prevedere solo l’abbassamento dello scheletro, anche alla luce delle ipotesi di varianti progettuali prospettate dalle parti private.

Si costituiva nel giudizio di primo grado il Comune di San Giovanni Rotondo che, in punto di fatto, precisava che lo scheletro dell’edificio A non era stato interamente realizzato, in quanto l’altezza superiore ai metri 9,30 era rappresentata da un impalcato con tavole di carpenteria facilmente rimuovibili; che la variante preannunciata non era stata mai presentata; che l’effettiva ragione della mancata presentazione della variante era dipesa dalla mancata modifica degli accordi intervenuti tra la società e la signora RT relativi alla datio degli appartamenti, risultanti dall’edificazione, in solutum del terreno di sua proprietà; che, in ogni caso, le obbligazioni derivanti dalla variante al piano particolareggiato erano state assunte anche dalla signora RT e, quindi, dai suoi aventi causa con la convenzione urbanistica del 30 maggio 2001, sottoscritta anche dalla Provincia di Foggia dei Frati minori cappuccini per la realizzazione del Vialone.

Il Comune eccepiva, quindi, l’inammissibilità del ricorso per la mancata notifica ai controinteressati, in particolare, alla Provincia di Foggia dei Frati Cappuccini, trattandosi di intervento edilizio riguardante una maglia unitaria disciplinata dalla Convenzione urbanistica del 2001; la tardività del ricorso rispetto alla impugnazione della variante al piano particolareggiato del 1999, conosciuta sicuramente dalla signora RT già dalla presentazione delle osservazioni a tale variante nonché dalla stipula della convenzione urbanistica nel 2001; l’inammissibilità della impugnazione delle previsioni relative ai limiti di altezza previsti nel piano particolareggiato, in quanto comunque accettati con la sottoscrizione della convenzione urbanistica del 2001, come servitù reciproca altius non tollendi, trasferita anche agli aventi causa. Sosteneva poi l’infondatezza delle censure.

Con la sentenza n. 1600 del 28 novembre 2022, il ricorso è stato respinto nel merito ritenendo superfluo l’esame delle eccezioni in rito. Il giudice di primo grado ha, quindi, esaminato anche la seconda censura, relativa alle norme del piano particolareggiato, ritenendole legittime, in quanto fissate entro i limiti massimi dettati dal piano regolatore generale. Ha ritenuto infondato il primo motivo, in quanto il tecnico “ nel dichiarare la conformità dell’intervento edilizio a tutte le prescrizioni urbanistiche e convenzionali, non ha tenuto conto dello strumento pianificatorio attuativo vigente ed efficace (il piano particolareggiato di zona), producendo una falsa rappresentazione della realtà, in grado di indurre l’amministrazione all’erroneo rilascio del permesso di costruire” ; ha considerato il provvedimento impugnato ampiamente e puntualmente indicato l’interesse pubblico, concreto ed attuale, al ripristino della legalità e alla tutela paesaggistica; ha ritenuto recessivo l’interesse privato, in quanto “ l’affidamento riposto dalla società nella legittimità del permesso di costruire è ingiustificato e, dunque, non meritevole di tutela, in primo luogo, in considerazione delle vincolanti prescrizioni di piano che ha ritenuto illegittimamente di eludere, ed anche visto il riferimento espresso alla delibera del consiglio comunale n. 94 del 1999 (di approvazione della variante al piano particolareggiato) operato nella convenzione sottoscritta nel 2001, fra gli altri, anche dalla dante causa della società, nonché contitolare del permesso medesimo. Né milita in senso contrario lo stato di avanzamento dei lavori, considerato che…la parte eccedente i limiti di altezza realizzata prima della sospensione dei lavori è costituita unicamente da tavole di carpenteria agilmente rimovibili, sicché non appare tale da arrecare alla ricorrente -in caso di annullamento del permesso di costruire – un pregiudizio tale da giustificare la conservazione del titolo ”. Con riguardo al terzo motivo ha richiamato la mancata presentazione della variante da parte dei privati, non compensabile da una iniziativa del Comune.

Avverso tale sentenza la società Imperial OS ha proposto il presente appello deducendo error in iudicando , violazione ed erronea applicazione, dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, erronea presupposizione dei fatti, violazione ed omessa applicazione dell’art. 16 della legge regionale n. 56/1980, ingiustizia manifesta , riproponendo i motivi del ricorso di primo grado e contestando la sentenza.

In particolare, con riguardo al primo motivo, ha sostenuto che il tecnico non avrebbe compiuto alcuna falsa attestazione avendo ritenuto “ in perfetta buona fede che nel caso di specie l’altezza applicabile fosse quella del P.R.G” , mentre per integrare la falsa rappresentazione dei fatti o una falsa o mendace dichiarazione sarebbe necessario che l’erroneità dei presupposti (su cui si fonda il rilascio del provvedimento ampliativo) non fosse imputabile, neanche a titolo di colpa concorrente, all’Amministrazione, ma esclusivamente al dolo del privato; inoltre con un comportamento normalmente diligente, nel corso di un’istruttoria protrattasi per un intero anno, i tecnici comunali avrebbero dovuto rendersi conto della difformità relativa all’altezza; il termine di dodici mesi poi potrebbe essere superato solo in caso di sentenza passata in giudicato; ha poi contestato l’impatto sulla visibilità della Chiesa, nonché il riferimento alla tutela paesaggistica, in quanto, non trattandosi di bene vincolato, avrebbe comunque richiesto una ulteriore motivazione.

Rispetto al secondo motivo ha dedotto che l’interpretazione del giudice di primo grado comporterebbe uno stravolgimento delle prescrizioni dello strumento urbanistico generale da parte del piano attuativo, che avrebbe dovuto essere quindi approvato come variante al PRG.

Con riferimento al terzo motivo ha evidenziato che l’annullamento avrebbe potuto riguardare solo il corpo di fabbrica A e non anche il corpo di fabbrica B edificato nei limiti di altezza prescritti dal piano particolareggiato.

Si è costituito nel presente giudizio il Comune di San Giovanni Rotondo, che ha sostenuto l’infondatezza dell’appello richiamando l’avvenuta stipula della convenzione nel 2001 e la presentazione delle osservazioni nel corso del procedimento di approvazione del piano particolareggiato da parte della signora RT; ha riproposto l’eccezione di tardività della impugnazione delle norme del piano particolareggiato, che avrebbe dovuto essere impugnato dalla sua pubblicazione, e ha ribadito che comunque gli obblighi erano stati accettati con la stipula della convenzione; ha quindi contestato la buona fede del progettista, che non poteva non essere a conoscenza dei limiti di altezza posti dal piano particolareggiato e accettati nella convenzione urbanistica. Con riguardo al terzo motivo ha dedotto che il Comune non avrebbe potuto procedere ad un annullamento parziale in mancanza di una variante, per la quale comunque avrebbero dovuto essere presentati i calcoli statici per una nuova verifica sismica del manufatto.

La società appellante ha presentato memoria con cui ha insistito per le proprie tesi difensive, replicando alle argomentazioni avversarie sostenendo la tempestività della impugnazione delle norme del piano, il cui termine decorrerebbe per la società dalla notifica individuale; con riguardo al motivo relativo alla possibilità di valutare un annullamento parziale del permesso di costruire ha replicato che la verifica sismica non poteva riguardare la sopraelevazione e ha sostenuto che l’annullamento avrebbe potuto incidere sul solo fabbricato A, che era l’unico realizzato in contrasto con i limiti di altezza prescritti dal piano particolareggiato, essendo il fabbricato B conforme a tali limiti.

Il Comune di San Giovanni Rotondo ha presentato memoria di replica in cui ha richiamato la giurisprudenza, che non richiede, per il superamento del limite di dodici mesi, l’accertamento della sentenza penale passata in giudicato e fa decorrere tale termine dalla scoperta della falsità da parte degli uffici comunali, che, nel caso di specie, sarebbe avvenuta solo con la realizzazione dell’impalcato; ha insistito per l’avvenuta pregressa conoscenza del piano particolareggiato e per la conoscenza degli obblighi derivanti dalla convenzione del 2001.

All’udienza pubblica del 26 novembre 2024 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.

In primo luogo, ritiene il Collegio che le censure relative alle prescrizioni del piano particolareggiato non possano che dichiararsi irricevibili per tardività. Infatti, a prescindere dalla questione della notifica individuale, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione delle norme del piano particolareggiato - notifica che sarebbe comunque spettata alla proprietaria dei terreni compresi nel piano attuativo al tempo della sua pubblicazione, ovverosia alla signora RT e non certo alla Imperial OS, sua avente causa - in relazione alla natura conformativa delle norme relative alle altezze (che attengono alle modalità di realizzazione degli interventi e pongono quindi un vincolo conformativo sulla proprietà), nel caso di specie il limite di altezza è stato posto da una variante al piano particolareggiato, espressamente richiamata nella convenzione urbanistica del 31 maggio 2001 con cui i proprietari dei terreni interessati dal piano si erano impegnati, sottoscrivendo la relativa convenzione, ad accettare gli obblighi derivanti dal piano particolareggiato e a realizzare gli immobili in conformità alle previsioni del piano. Pertanto, il piano particolareggiato si deve ritenere comunque conosciuto dalla signora RT e, conseguentemente dalla sua avente causa Imperial OS, almeno dalla data di sottoscrizione della convenzione. In ogni caso, il piano particolareggiato (e la sua variante del 1999) si deve ritenere conosciuto dalla società costruttrice, al momento della presentazione del progetto e della redazione della relazione tecnica, nella cui intestazione è specificamente indicato “ progetto costruzione fabbricato in c.a. ad uso residenziale/b&b al lotto 23a del p.p. Santa Maria di Patariello ”; nel corpo della relazione si dà atto, altresì, che la zona è disciplinata da un piano particolareggiato approvato e convenzionato e che “ l’area interessata dal progetto, ubicata nel P.P. interessa il lotto 23a della zona CA” . Ne deriva che, almeno alla data di presentazione della domanda di permesso di costruire, il 5 dicembre 2019, il piano particolareggiato doveva essere conosciuto anche dalla Imperial OS, che ha elaborato il progetto sulla base del detto piano, con conseguente tardività delle censure proposte solo con la notifica del ricorso di primo grado, nel febbraio 2022.

Peraltro correttamente il giudice di primo grado ha ritenuto le censure avverso le prescrizioni del piano particolareggiato anche infondate, essendo evidente che il piano attuativo possa prevedere limiti di altezza inferiori, nell’ambito dei limiti indicati come massimi dal piano regolatore generale.

Ciò discende dal rapporto tra piano regolatore generale e piano attuativo, il quale ha la funzione di precisare zona per zona, con i dettagli necessari, le indicazioni di assetto e sviluppo urbanistico complessivo contenute nel piano regolatore, e quindi di attuarle gradatamente e razionalmente (Cons. Stato, Sez. VI, 19 luglio 2021, n. 5403). Il piano regolatore generale, quindi, indicando limiti massimi di altezza attribuiva al piano attuativo la possibilità di prevedere misure inferiori, considerando che la funzione attuativa riguarda anche le specifiche modalità di impatto delle costruzioni sul territorio interessato.

Sono infondati anche gli ulteriori motivi di appello.

Ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 “ il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo” .

Nel caso di specie, ad avviso del Collegio, neppure si pone un problema di superamento del termine di dodici mesi, in quanto l’Amministrazione ha comunicato l’avvio del procedimento di annullamento del permesso di costruire, rilasciato il 3 dicembre 2020, fin dall’agosto 2021, mentre successivamente il procedimento si è fermato in relazione alle specifiche richieste, prima della signora ER e poi anche della parte odierna appellante, di potere presentare una variante progettuale. In particolare, con la nota del 23 ottobre 2021, il legale della società Imperial OS dava atto di avere elaborato con il tecnico una proposta di risoluzione (contestualmente comunicata alla committenza) e chiedeva espressamente al Comune di “ soprassedere dall’adozione del provvedimento conclusivo fino al riscontro di tale proposta da parte della committenza ”. Il Comune ha adottato il provvedimento di annullamento il 7 dicembre 2021 successivamente alla comunicazione pervenuta dalla signora RT il giorno precedente, 6 dicembre 2021, contenente una diffida a concludere il procedimento.

Quindi, se anche il Comune non ha formalmente sospeso il procedimento di annullamento, non si può certo ritenere irrilevante la circostanza che lo stesso non abbia proceduto all’ulteriore tempestivo corso del procedimento, in presenza della esplicita richiesta proveniente da una delle parti private di soprassedere in attesa della formalizzazione della proposta di variante. Il comportamento del Comune è stato, dunque, improntato proprio al rispetto degli obblighi di buona fede e collaborazione nei rapporti con i privati sanciti anche dall’art. 1, comma 2 bis , della legge n. 241 del 1990. Tali obblighi non risultano rispettati dalla parte ricorrente, che ha fatto valere con il ricorso il mancato rispetto del termine annuale previsto dall’art. 21 nonies , pur avendo formalmente richiesto di non provvedere alla conclusione del procedimento in autotutela, in attesa della definizione della vicenda relativa alla presentazione della variante. La Sezione ha, infatti, già affermato che dalla norma dell’art. 1, comma 2 bis , della legge n. 241 del 1990, aggiunto dall'art. 12, comma 1, lett. 0a), D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120, per cui “ i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede ”, deriva che tali obblighi debbano ritenersi applicabili non solo all’Amministrazione ma anche ai privati che entrino in rapporto con le Amministrazioni (cfr. Consiglio di Stato, Sezione II, 8 aprile 2021, n. 2869).

Comunque, il termine ragionevole per l'esercizio del potere di annullamento d’ufficio decorre soltanto dal momento in cui l’amministrazione sia venuta concretamente a conoscenza dei profili di illegittimità dell’atto (Consiglio di Stato Sez. III, 5 novembre 2024, n. 8797; Sez, IV, 18 luglio 2018, n. 4374), nel caso di specie con la realizzazione dell’impalcato della parte che eccede il limite di metri 9,30. Inoltre l’annullamento d'ufficio di un titolo edilizio, successivamente valutato come illegittimo, deve essere adeguatamente motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, tenuto anche conto degli interessi dei privati coinvolti, in relazione al tempo trascorso dal procedimento (Consiglio di Stato Sez. III, n. 8797 del 2024; Sez. VI, 2 luglio 2024, n. 5830, Adunanza Plenaria n. 8 del 2017), mentre nel caso di specie il provvedimento di autotutela è intervenuto in breve tempo, tenuto conto anche che il provvedimento di sospensione dei lavori è stato comunicato il 23 luglio 2021 e che il 6 agosto è stato comunicato l’avvio del procedimento di autotutela, mentre il permesso di costruire era stato rilasciato il 3 dicembre 2020.

In ogni caso, l’Amministrazione ha espressamente richiamato l’interesse pubblico al mantenimento della visuale della Chiesa e del Vialone, che era stato alla base di tutta la disciplina del piano particolareggiato e della convenzione urbanistica, dando espressamente atto nel provvedimento di autotutela che le deroghe alle altezze erano state in precedenza concesse per interventi, sottoposti ad una normativa speciale che prevedeva espressamente tali deroghe.

Rispetto a tali valutazioni, operate dal Comune, sono poi irrilevanti le argomentazioni difensive con cui si deduce la insufficienza della motivazione rispetto al profilo della tutela paesaggistica, non trattandosi di bene vincolato. Infatti la tutela della visuale della Chiesa e del Vialone, anche a prescindere dalla natura di beni sottoposto a vincolo storico-artistico o paesaggistico, rientra comunque nei compiti spettanti al Comune in relazione all’assetto complessivo del territorio comunale.

Irrilevanti sono, altresì, le argomentazioni difensive, con cui si deduce che il Comune avrebbe dovuto procedere alla deroga in ordine all’applicazione della legge regionale n. 14 del 2009, sul piano casa, prevista dall’art. 6 della detta legge. Infatti, l’art. 4 comma 3 della legge regionale n. 14 del 2009 prevede, per gli interventi di ricostruzione, “ il rispetto delle altezze massime e delle distanze minime previste dagli strumenti urbanistici ”. Il Comune non aveva quindi alcuna necessità di approvare una deroga al piano casa, secondo il procedimento previsto dall’art. 6 della medesima legge regionale sul piano casa, perché gli interventi edilizi di ricostruzione fossero tenuti al rispetto delle altezze; inoltre è evidente che tra gli strumenti urbanistici che devono essere rispettati devono ritenersi rientranti anche i piani attuativi, non essendovi alcuna limitazione testuale agli strumenti urbanistici generali.

Peraltro, sussiste la falsa rappresentazione della realtà, quale presupposto per il superamento del termine di dodici mesi quale interpretato dalla giurisprudenza di questo Consiglio.

Infatti, la giurisprudenza, a cui il Collegio intende dare continuità, ha interpretato estensivamente il disposto del comma 2- bis dell’art. 21- nonies della l. n. 241/1990, sganciando la falsa rappresentazione dal presupposto dell’accertamento con sentenza passata in giudicato, affermando, sulla base del principio del legittimo affidamento, che il limite temporale per l’esercizio del potere di autotutela trovi applicazione solo se il comportamento della parte interessata, nel corso del procedimento di formazione dell'atto, non abbia indotto in errore l’amministrazione (Cons. Stato, Sez. II, 22 novembre 2021, n. 7817; Sez. VI, 26 marzo 2021, n. 2575; id, 11 gennaio 2021, n. 352).

Il Consiglio di Stato ha, quindi, affermato che il limite temporale trova applicazione solo se il comportamento della parte interessata, nel corso del procedimento, non abbia indotto in errore l’amministrazione distorcendo la realtà fattuale oppure determinando una non veritiera percezione della realtà o della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge; nel caso contrario, se per tale comportamento l’amministrazione si sia erroneamente determinata a rilasciare il provvedimento favorevole, non potendo l’ordinamento tollerare lo sviamento del pubblico interesse imputabile alla prospettazione della parte interessata, non può trovare applicazione il limite temporale oltre il quale è impedita la rimozione dell'atto ampliativo della sfera giuridica del destinatario (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 17 maggio 2019 n. 3192, 24 aprile 2019 n. 2645; Sez. VI, 15 marzo 2021, n. 2207; Sezione V, 12 aprile 2021, n. 2971; sezione II, 17 novembre 2023, n. 9885). In particolare, sulla base dei principi indicati dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 8 del 2017, la giurisprudenza ha ritenuto che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo favorevole non consenta di configurare in capo al privato una posizione di affidamento legittimo, così che l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata debba ritenersi sussistente in re ipsa e comunque prevalente rispetto al contrapposto interesse privatistico al mantenimento dell’atto illegittimo (Cons. Stato, Sez. IV, 11 gennaio 2021, n. 343; Sez. II, 14 giugno 2021, n. 4568). Il superamento del limite temporale di 18 o 12 mesi per l’esercizio del potere di autotutela è pertanto ammissibile nei casi in cui, a prescindere da qualsivoglia accertamento penale di natura processuale, il soggetto privato abbia rappresentato uno stato preesistente - anche mediante il solo silenzio su circostanze rilevanti - diverso da quello reale (Cons. Stato, Sez. II, 29 marzo 2023, n. 3224). Nell’esercizio del potere di autotutela non può non assumere rilievo anche l’effettivo contributo dato dal beneficiario del provvedimento favorevole al suo (illegittimo) rilascio, sia se risulti accertato nella sede penale sia se emerga dagli atti acquisiti al procedimento di autotutela, essendo evidente che la sua compartecipazione alla consumazione dell’illecito, anche se non giudizialmente accertata, ma ragionevolmente desumibile dal concreto svolgersi della vicenda sottostante, comprime, fino ad annullarla, la legittima aspirazione al mantenimento di un assetto di interessi prevalentemente incentrato sulla egoistica realizzazione di un interesse privato in contrapposizione - e non, fisiologicamente, in sinergica relazione - con quello pubblico (Cons. Stato, Sez. III, 9 giugno 2022, n. 4687; Sezione II, 13 giugno 2024, n. 5309). Inoltre rileva la falsità, anche per omissione, della prospettazione dei fatti rilevanti e la sua incidenza, ai fini dell'adozione del provvedimento amministrativo, che non consentono di configurare una posizione di affidamento legittimo in capo al destinatario dell’annullamento, ma legittimano l’amministrazione a limitare l’onere motivazionale alla dedotta falsità, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa , non sussistendo un interesse privato meritevole di tutela da porre in comparazione con quello pubblico comunque sussistente al ripristino della legalità violata (Cons. Stato, VI, 17 giugno 2022, n. 4959; Sez. VII, 11 aprile 2023, n. 3643; sez. IV, 30 giugno 2023, n. 6387).

Se alcune pronunce hanno dato rilievo alla imputabilità della illegittimità del titolo alla colpa concorrente in capo all'amministrazione, hanno anche affermato che rileva non solo il dolo, ma anche la colpa grave del privato (Cons. Stato, sez. V, 27 giugno 2018, n. 3940), in particolare richiamando gli obblighi di correttezza e buona fede che si impongono sui privati in adempimento dei doveri di solidarietà ex art. 2 della Costituzione (così Consiglio di Stato Sez. VII, 25 agosto 2023, n. 7963).

Nel caso di specie, non sussiste alcun elemento di fatto per escludere la responsabilità della parte e del tecnico rispetto alla falsità delle dichiarazioni e ravvisare la colpa dell’Amministrazione rispetto alla lettura e alla verifica della documentazione presentata dalla parte.

Deve in primo luogo rilevarsi che il permesso di costruire richiama la relazione istruttoria del 27 gennaio 2020, in cui era stato condizionato il parere favorevole al deposito di ulteriore documentazione, tra cui la tavola grafica “ da cui si evidenzia che il futuro fabbricato sia contenuto entro i limiti massimi di sviluppo del lotto 23a previsti negli elaborati del Piano particolareggiato ”. La signora RT, nelle proprie osservazioni, ha fatto riferimento alla avvenuta presentazione di elaborati grafici integrativi richiesti dal Comune.

Nel permesso di costruire si richiama l’asseverazione del tecnico circa la compatibilità urbanistica ed edilizia.

La parte odierna appellante ha depositato in giudizio in primo grado la relazione tecnica, che richiama in più punti il piano particolareggiato e specificamente il lotto 23 ; come già sopra indicato, con riguardo alla conoscenza del piano particolareggiato, il tecnico, al momento della redazione del progetto, non poteva non essere a conoscenza, in base alla diligenza richiesta ad un professionista, delle prescrizioni del piano particolareggiato. Non può poi ritenersi, come sostenuto dall’appellante, che il tecnico legittimamente ritenesse applicabile il limite di altezza previsto dal piano regolatore generale, avendo fatto riferimento, nella relazione tecnica, al rispetto delle norme dettate dal piano particolareggiato e allo spostamento di parte della volumetria dal lotto 23 b al lotto 23 a ; né poteva autonomamente interpretare, in presenza di una norma espressa del piano particolareggiato, che questa fosse disapplicabile in quanto in contrasto con il PRG.

Inoltre, nella relazione tecnica non risulta indicata specificamente la altezza degli edifici, essendo sviluppato solo il calcolo della volumetria e della superficie. Come elaborati progettuali, allegati al permesso di costruire, sono stati depositati in giudizio i “prospetti”, in cui non è indicata l’altezza dell’edificio e la “planimetria quotata”, in cui non è indicata la altezza complessiva dell’edificio, essendo indicata la solo quota del piano terra, che “ dato il notevole dislivello esistente sul lato Nord del fabbricato e quella a Sud sarà posizionato ad una quota media di mt. 1.00dalla quota del vialone in corrispondenza degli accessi al vano scala del fabbricato, a quota 0.0 sul lato Nord e quota mt. 2.00 sul prospetto Sud il tutto per avere una altezza media fuori terra pari a mt. 1.00 come da N.T.A. del P.P. approvato” .

Non vi è quindi alcuna prova in atti che dalla documentazione progettuale, in base a quanto depositato agli atti del giudizio (né eventuali ulteriori documenti avrebbero potuto essere acquisiti dal giudice, trattandosi di documentazione pacificamente nella sfera di disponibilità della parte), risultasse per i tecnici del Comune palesemente individuabile, in presenza dell’asseverazione della relazione tecnica, l’altezza massima del fabbricato in contrasto con quella prevista dal piano particolareggiato.

Con riguardo al terzo motivo di appello, in primo luogo deve richiamarsi la giurisprudenza, da cui non emergono motivi per discostarsi per cui, in sede di autotutela, l’Amministrazione non ha la possibilità di disporre l’annullamento parziale di un permesso di costruire volto alla realizzazione di un complesso immobiliare comprendente più corpi di fabbrica diversi e funzionalmente collegati, non avendo alcun potere di rielaborare il progetto, trattandosi di valutazioni e di scelte rimesse in via esclusiva all'autonomia privata, in quanto l' annullamento d'ufficio di un permesso di costruire esclude qualsiasi valutazione di carattere discrezionale sulle possibilità tecniche di modificazione del progetto di costruzione (Cons. Stato, sez. IV, 31 luglio 2007, n. 4256; sez. IV, 29 novembre 2017, n. 5598).

Rispetto al caso concreto non può che rilevarsi che il permesso di costruire era stato rilasciato in forma unitaria, calcolando le volumetrie complessivamente anche con le cubature premiali previste dal piano casa e dalle norme sull’efficientamento energetico nonché degli effetti premiali riguardanti anche la misura degli oneri di urbanizzazione derivanti dall’adesione al cd. protocollo Itaca. Il Comune non poteva, quindi, scorporare i due edifici autonomamente, mentre si è reso più volte disponibile a valutare una variante, rispetto alla quale, però, non avrebbe potuto sostituirsi alle scelte tecniche delle parti, che avrebbero potuto, ad esempio, rimodulare le altezze di entrambi gli edifici. Del resto, risulta dagli atti di causa che la mancata presentazione della variante non è imputabile all’amministrazione comunale ma esclusivamente al mancato accordo tra le parti in ordine, nella sostanza, alla ripartizione tra loro della perdita di volumetria complessiva derivante dalla minore altezza.

L’appello è quindi infondato e deve esser respinto.

In considerazione della particolarità della controversia le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del presente grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Consigliere

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Valerio Valenti, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Cecilia Altavista	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO