Pubblicato il 03/03/2025

N. 01778/2025REG.PROV.COLL.

N. 02344/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2344 del 2022, proposto da AV S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Limatola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gse - Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Romano, Filippo Arturo Satta e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Satta in Roma, Foro Traiano, n. 1a;
Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero della Transizione Ecologica, non costituiti in giudizio.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione terza stralcio) n. 13130 del 17 dicembre 2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gse - Gestore dei Servizi Energetici S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2025 il consigliere Carmelina Addesso;

Viste le istanze di passaggio in decisione senza discussione depositate dalle parti

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del giudizio è il provvedimento GSE/P20130231641 del 3 dicembre 2013 di diniego di concessione della tariffa incentivante prevista dal d.m. 5 luglio 2012 (quinto conto energia) per l’impianto fotovoltaico denominato “AV A”, di potenza pari a 147 kw, di proprietà di AV s.r.l. e sito nel Comune di Ravenna, in via della Battana n. 20.

2. L’istanza di incentivo veniva respinta, perché il GSE, in sede di verifica dei requisiti dichiarati dal soggetto responsabile all’atto di iscrizione al registro di cui all’art. 3 comma 2 d.m. del 2012, accertava il difetto del requisito di priorità di cui all’art. 4 comma 5 lett. c) del decreto (impianti su edifici con moduli installati in sostituzione di coperture su cui è operata la completa rimozione dell’eternit o dell’amianto).

3. Con ricorso di primo grado la società chiedeva l’annullamento del provvedimento, deducendo che l’indicazione del criterio di priorità era stato il frutto di un errore materiale, successivamente rettificato, imputabile ad un problema tecnico del portale di GSE, che non aveva consentito di inoltrare tempestivamente la rinuncia di iscrizione al primo registro, presupposto indispensabile per l’iscrizione al secondo registro. Poiché l’iscrizione al secondo registro era stata effettuata l’ultimo giorno utile, non era stato possibile correggere l’errore prima della chiusura della procedura.

3.1. Con due motivi aggiunti la ricorrente chiedeva, inoltre, l’applicazione del più favorevole regime della decurtazione proporzionata previsto dagli artt. 1, comma 960, l. 205/2017 e 13 bis d.l. 101/2019, e, in ogni caso, l’annullamento in autotutela introdotto dal d.l. 76/2020 che ha modificato l’art. 42 comma 3 d.lgs 28/2011.

4. Il T.a.r. per il Lazio, sez. terza stralcio, con sentenza n. 13130 del 17 dicembre 2021, respingeva sia il ricorso introduttivo che i motivi aggiunti rilevando che: a) l’art. 4 comma 3 d.m. 5 luglio 2012 e le regole applicative del GSE non consentono la modifica della domanda, una volta spirato il termine per la relativa presentazione; b) la decurtazione percentuale si applica solo agli impianti oggetto di provvedimenti di decadenza dagli incentivi almeno in un primo momento elargiti, laddove, nel caso di specie, si è in presenza di provvedimenti di “rigetto” (incentivi mai elargiti).

5. AV ha interposto appello, articolando due motivi con cui chiede la riforma sia dei capi della sentenza con cui è stato respinto il ricorso introduttivo sia dei capi della sentenza con cui sono state respinti i motivi aggiunti. Ripropone, inoltre, le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 56, comma 8, d.l. 76/2020, 42, comma 3, d.lgs 28/2011 e dell’art. 13 bis d.l. 101/2019 per violazione degli artt. 3, 24, 41 e 97 Cost. non esaminate dal giudice di primo grado.

6. Si è costituito in giudizio il GSE che ha riproposto ai sensi dell’art. 101 c.p.a. l’eccezione, non esaminata dal T.a.r., di irricevibilità dei secondi motivi aggiunti, in quanto proposti in data 13 novembre 2020, oltre il termine di sessanta giorni dall’entrata in vigore del d.l. 76/2020 (17 luglio 2020). Con successiva memoria ha resistito al gravame, chiedendone la reiezione.

7. In vista dell’udienza di trattazione entrambe le parti hanno depositato memorie, insistendo nelle rispettive difese.

8. All’udienza del 25 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. L’appello è infondato.

10. Con il primo motivo di appello AV censura la sentenza di primo grado, perché avrebbe omesso di considerare che: i) l’art. 4, comma 3, d.m. 5 luglio 2012 e il par. 2.2.4 delle regole applicative di GSE vieterebbe “ l’integrazione dei documenti e delle informazioni presentate ”, ma non anche la “ rettifica ” dell’errore materiale commesso in sede di richiesta di iscrizione al registro; ii) la società sarebbe incorsa in un errore materiale, commesso in buona fede e senza alcun intento fraudolento, circostanza che osterebbe all’automatico rigetto della domanda di incentivazione, previsto solo nel caso di dichiarazioni mendaci e fraudolente, ai sensi degli artt. 23 e 42 d.lgs 28/2011; iii) l’errore non avrebbe determinato alcun vantaggio per la società, poiché l’impianto possedeva anche i requisiti di priorità di cui all’art. 4.5 lett. d) e g) del d.m., né una violazione della “ par condicio competitorum ”, poiché gli impianti sarebbero stati iscritti al registro in ordine alfabetico e senza considerare i criteri di priorità dichiarati; iv) l’errore sarebbe imputabile a GSE, poiché, a causa del malfunzionamento del portale, l’iscrizione sarebbe avvenuta l’ultimo giorno utile; v) la realizzazione di un impianto in sostituzione di coperture in eternit o amianto non rappresenterebbe “un elemento di selezione dell’offerta” in assenza del quale l’impianto non avrebbe potuto ottenere l’iscrizione al registro, bensì un mero criterio di priorità per l’iscrizione al citato registro.

11. Le censure sono infondate.

12. Il collegio richiama la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr., tra le tante, sez. II n.ri 280 del 2024, 7974 del 2023, n.ri 10595, 5576 e 4913 del 2022, sez. IV n.ri 8442 del 2019, 50 del 2017, 3014 del 2016), che ha costantemente rimarcato la rilevanza, ai fini del diniego di ammissione o della decadenza dall’incentivo, della divergenza tra quanto dichiarato dal soggetto responsabile e lo stato di fatto oggetto della dichiarazione, atteso che:

-il sistema di incentivazione dell’energia è basato sul principio di autoresponsabilità, che impone all’interessato l’onere di fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni per l’ammissione ai benefici;

- la produzione di documentazione non conforme, lungi dal configurare una violazione meramente formale, integra una violazione rilevante che osta all’erogazione degli incentivi, impedendo al gestore di riscontrare la presenza dei requisiti indispensabili per il riconoscimento del beneficio;

- non assume alcuna rilevanza la circostanza che la dichiarazione non veritiera si sia rivelata in concreto innocua o priva di effettivi vantaggi concreti, poiché la normativa di riferimento, ispirata ad un rigore giustificato dalla peculiare materia (si tratta di incentivi pubblici di rilevante entità che comportano l’esborso di risorse finanziarie pubbliche per loro natura limitate), pone particolare enfasi sulle difformità circa le informazioni rilevanti ai fini della ammissione al beneficio;

- non rilevano aspetti soggettivi quali l’errore qualificatorio (che costituisce, al più, la causa della dichiarazione oggettivamente non conforme), né la circostanza che la dichiarazione “non veridica” sia stata resa in buona fede e in assenza di colpa, essendo dirimente il dato oggettivo della difformità tra quanto dichiarato e la realtà;

- una difformità ricadente su un requisito di priorità non è affatto irrilevante, poiché incide sulla posizione in graduatoria, e perché, al momento della presentazione della dichiarazione, la capienza delle risorse per gli aventi diritto all’iscrizione del registro era circostanza non conosciuta dai partecipanti al procedimento comparativo;

- il provvedimento adottato dal gestore si configura come atto dovuto in conseguenza di una non veritiera e/o errata dichiarazione resa dal soggetto responsabile, considerato che la dichiarazione del possesso di un requisito che in realtà non è posseduto integra l’ipotesi di decadenza (o di diniego) per dichiarazioni non veritiere, che rilevano sotto un profilo oggettivo.

13. Ai principi sopra richiamati, che vanno ribaditi in questa sede, il collegio si limita ad aggiungere le seguenti ulteriori considerazioni, specificatamente riferite alla fattispecie per cui è causa:

a) la procedura di ammissione al registro prevista dal quinto conto energia è di tipo selettivo e le caratteristiche dichiarate all’atto di iscrizione sono elementi costitutivi dell’offerta del soggetto responsabile. Quest’ultimo attesta, sotto la propria responsabilità, il possesso dei requisiti per l’iscrizione al registro e dei criteri di priorità per la stesura delle graduatorie (allegato 3-A al d.m. 2012). Il d.m. in questione e le relative regole applicative non consentono, successivamente alla chiusura del registro, l’integrazione dei documenti e delle informazioni presentate (art. 4.3 del d.m. 2012 e punto 2.2.4 delle regole applicative);

b) con la richiesta di iscrizione al registro del 17 maggio 2013 AV ha dichiarato, ai sensi dell’art. 47 d.P.R. 445/2000 e dell’art. 23 d.lgs 28/2011, il possesso del requisito di priorità di cui all’art. 4.5 lett. c) del d.m. 2012; ha, inoltre, attestato la correttezza e la veridicità di tutti i dati e delle informazioni rese con la dichiarazione (lett. w della richiesta di iscrizione);

c) la società ha inviato al GSE la comunicazione di rettifica della dichiarazione solo in data 4 settembre 2013, allorché erano decorsi più di tre mesi dalla chiusura del registro e dalla pubblicazione della relativa graduatoria (avvenuta in data 23 maggio 2013) e la domanda non era più modificabile o integrabile ai sensi dell’art. 4.3 del d.m. 2012 e del punto 2.2.4 regole applicative (ove, peraltro, si precisa che “ Nel caso in cui il Soggetto Responsabile dovesse rendersi conto, successivamente all’invio della richiesta di iscrizione, di aver indicato dati inesatti o incompleti, potrà sostituire la richiesta già trasmessa e presentarne una nuova esclusivamente durante il periodo di apertura del Registro (…) il GSE non terrà dunque in considerazione eventuali integrazioni e/o modifiche pervenute successivamente alla chiusura del Registro, qualunque sia il canale di comunicazione utilizzato …. );

d) la non veridicità della dichiarazione rileva esclusivamente nella sua dimensione oggettiva (divergenza con lo stato di fatto) e non in quella soggettiva (dolo o colpa del dichiarante), non vertendosi in tema di applicazione di sanzioni ma di concessione di benefici economici. Quanto appena osservato costituisce il naturale corollario sia del principio dell’autoresponsabilità - che addossa l’errore della dichiarazione al suo autore, unico soggetto in grado di rilevarlo e di correggerlo tempestivamente- sia del principio della par condicio dei partecipanti, da tutelare, in un’ottica ex ante , da ogni rischio di alterazione;

e) in presenza di una dichiarazione oggettivamente non veritiera, il rigetto dell’istanza costituisce un atto dovuto per il gestore ai sensi dell’art. 13 d.m. 2012 e dell’art. 23 comma 3 d.lgs 28/2011 (successivamente dichiarato costituzionalmente illegittimo per eccesso di delega da Corte cost. n. 51 del 2017) e dell’art. 42, commi 1 e 3, del medesimo d.lgs 28/2011, nella versione ratione temporis vigente.

14. Non giova alla tesi dell’appellante il richiamo al precedente di questa sezione n. 7844 del 2023, attesa la peculiarità fattispecie ivi esaminata, relativa all’errata indicazione, nella richiesta di iscrizione al registro, della data del titolo autorizzativo, ipotesi oggetto della disciplina eccezionale e derogatoria contemplata dall’art. 42, comma 4 sexies , d.lgs 28/2011 (estesa agli impianti diversi dai fotovoltaici da Corte cost. n. 237/2020). In quella sede si discuteva, in ogni caso, dell’errata indicazione di un elemento di requisito esistente (la data del titolo) e non della non veritiera dichiarazione di un requisito inesistente (il criterio di priorità).

15. Il primo motivo di appello deve, quindi, essere respinto.

16. Con il secondo motivo di appello AV censura i capi della sentenza con cui sono stati respinti i primi e i secondi motivi aggiunti relativi all’applicabilità dello ius superveniens costituito dall’art. 1, co. 960, lett. a), l. 205/2017 e dall’art. 56, cc. 7, lett. a) e 8, del d.l. n. 76/2020.

Deduce, al riguardo, che: a) ove si ritenga, come ha fatto il T.a.r., che il potere di decurtazione si applicherebbe solo agli impianti che hanno avuto accesso alle tariffe incentivanti, la norma non potrebbe che essere rimessa al vaglio della Corte costituzionale, poiché foriera di un’ingiustificata ed illogica disparità di trattamento tra operatori economici, specie se si considera che la finalità della disciplina è quella di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili e garantire la stabilità degli investimenti già effettuati; b) contrariamente a quanto asserito dal T.a.r., le previsioni sulla decurtazione degli incentivi, ivi incluse quelle introdotte dalla l. 205/2017, avrebbero efficacia retroattiva, poiché ciò sarebbe espressamente previsto dall’art. 13- bis , c. 2, d.l. 101/2019; c) la tesi secondo cui l’autotutela prevista dall’art. 42, comma 3, del d.lgs 28/2011, come modificato dall’art. 56, c. 7, lett. a), d.l. 76/2020, si applicherebbe alle sole fattispecie aventi ad oggetto la decadenza dagli incentivi già riconosciuti e non anche in caso di rigetto dell’istanza di incentivazione sarebbe smentita per tabulas dal tenore letterale del citato articolo, che impone al GSE il rispetto dei presupposti di cui all’art. 21- nonies l. 241/1990, tanto ai fini del rigetto dell’istanza di incentivazione, quanto ai fini della decadenza dagli incentivi.

17. Le doglianze non colgono nel segno.

Le stesse risultano, infatti, smentite dal tenore letterale delle disposizioni richiamate, circostanza che consente di prescindere dall’eccezione di irricevibilità, non esaminata dal T.a.r. e risposta dal GSE ai sensi dell’art. 101 c.p.a.

18. Sul punto è sufficiente osservare che:

a) la decurtazione percentuale (dapprima nel range dal 20 all’80 per cento, ai sensi dell’art. 1 comma 960 lett. a) l. 205/2017, e poi nel range dal 10 al 50 per cento, ai sensi dell’art. 13 bis lett. a) l. 128/2019) è alternativa al provvedimento di decadenza e non a quello di rigetto dell’istanza di riconoscimento, poiché si applica, per espressa disposizione di legge, agli impianti che “ al momento dell'accertamento della violazione percepiscono incentivi ” (art. 42 comma 3 d.lgs 28/2011);

b) la scelta legislativa non appare foriera di disparità di trattamento, stante la diversa situazione in cui versa l’operatore economico che abbia già conseguito il beneficio -e vanti un affidamento qualificato, in ragione del provvedimento di ammissione e della successiva convenzione- rispetto a quella in cui si trova l’operatore che quel beneficio non abbia ancora conseguito e vanti un’aspettativa di mero fatto al conseguimento. La fonte costitutiva del diritto, infatti, è sempre il provvedimento di ammissione, mentre l’iscrizione al registro, che avviene sulla base delle sole dichiarazioni dell’istante, è un mero adempimento procedurale, prodromico alla successiva ammissione.

Non è, quindi, predicabile alcun legittimo affidamento in capo all’operatore (anche alla luce della nozione comunitaria di “operatore prudente ed accorto”: Corte giustizia UE, sez. V 15 aprile 2021, in cause C‑798/18 e C‑799/18) prima del provvedimento di ammissione e prima della verifica, da parte del gestore, dell’effettiva sussistenza dei requisiti dichiarati in sede di iscrizione al registro;

c) la novella sopra richiamata non ha portata interpretativa, ma innovativa, e, dunque, non può che applicarsi alle violazioni accertate dopo l’entrata in vigore della legge che l’ha introdotta (Cons. Stato, sez. II 6903/2023 cit.; id. 9.07.2024, n. 6123 e n. 11552/2022 cit.; sez. VI 3.01.2022, n. 9; sez. IV, 14 .04.2020, n. 2396), e sempre che non si tratti di violazioni rilevanti ai fini del conseguimento del beneficio (Cons. Stato, sez. II 25.03.2024 n. 2832; sez. IV, 24.01.2022 n. 462);

d) non pertinente è il richiamo, nell’atto di appello (pag. 19), al principio del favor rei e della retroattività della sanzione più favorevole, stante la natura non sanzionatoria del diniego di incentivi e della decadenza da quelli già concessi (cfr. Cons. Stato, sez. II n. 640 del 2023; sez. VI n. 8719 del 2022 Ad. Plen. 18 del 2020);

e) la decurtazione non può essere pronunciata nel giudizio di cognizione avente ad oggetto la legittimità del provvedimento di decadenza (o di diniego di incentivo), ostandovi il disposto dell’art. 34 coma 2 c.p.a; essa, ai sensi dell’art. 13 bis l. 128 del 2019, può essere disposta solo su istanza dell’interessato e solo all’esito di un nuovo procedimento di cui la già disposta decadenza costituisce il mero presupposto (Cons. Stato sez. II 226 del 2025, sez. VI n. 8719 del 2022). La richiesta dell’interessato equivale, inoltre, ad acquiescenza alla violazione contestata dal GSE nonché a rinuncia all’azione: siffatta previsione attua un non irragionevole bilanciamento tra deflazione del contezioso ed esercizio del diritto di difesa del privato, il quale rimane sempre libero di scegliere la via del giudiziale per il riconoscimento integrale dell’incentivo o quella amministrativa della decurtazione;

f) al pari della decurtazione, anche la nuova previsione dell’art. 42, comma 3, d.lgs 28/2011, introdotta dal comma 7 dell’art. 56 d.l. 76/2020 (che richiama, anche ai fini della decadenza, i presupposti dell’autotutela) si applica -ai sensi del comma 8 dell’articolo citato- solo su istanza del privato e solo nel caso di provvedimenti di decadenza sub iudice e non al diniego di incentivazione per difetto dei requisiti dichiarati, attesa la radicale incompatibilità tra autoresponsabilità e affidamento del dichiarante nella dichiarazione non veritiera.

19. Le considerazioni sopra svolte conducono alla reiezione della questione di legittimità costituzionale per manifesta infondatezza della medesima poiché l’impianto mai incentivato non è in alcun modo assimilabile all’impianto incentivato e dichiarato decaduto.

20. Ne discende che - una volta accertati il difetto del requisito dichiarato e la natura non veritiera dichiarazione - il gestore non poteva che disporre il rigetto dell’istanza ai sensi dell’art. 13 d.m. del 2012 e dell’art. 42 d.lgs 28/2011, quale atto dovuto, senza alcuno spazio di valutazione con riguardo alla rettifica tardiva e allo stato soggettivo del dichiarante.

21. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

22. Le spese del presente grado di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55 e dell’art. 26, comma 1, c.p.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento a favore del GSE delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre a spese generale e accessori di legge, da distrarsi a favore dei difensori antistatari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Massimiliano Tarantino, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Luigi Massimiliano Tarantino

IL SEGRETARIO