Pubblicato il 15/07/2025

N. 06221/2025REG.PROV.COLL.

N. 04529/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4529 del 2022, proposto dal Comune di Capri, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato IUno Agliata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la SI MI NT, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Maria D'Angiolella e Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania, Sezione VI, n. 840 del 7 febbraio 2022, resa inter partes , concernente un ordine di rimozione interventi edilizi abusivi e ripristino dello stato dei luoghi.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della SI MI NT;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , c.p.a.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 4 giugno 2025 il consigliere Giovanni Sabbato e uditi per le parti gli avvocati Luigi Maria D'Angiolella e Giuseppe Sartorio;

Viste altresì le conclusioni di parte appellante come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n. 401 del 2021, proposto innanzi al T.a.r. per la Campania, Sezione VI, la SI MI NT aveva chiesto l’annullamento dell’ordinanza n.78 del 26.11.2020, con cui è stata ingiunta, ai sensi dell’art. 31 d.p.r. 380/2001, la “ rimozione di interventi edilizi abusivi e di ripristino dello stato dei luoghi … limitatamente alla proprietà della sig.ra MI NT sita in Capri alla Via Matermania n.4 ”.

2. Al fine di lumeggiare la vicenda di causa, occorre evidenziare che la sig.ra NT è proprietaria di quattro unità immobiliari a Capri, acquisite tramite atto di donazione e divisione risalente al 1982.

2.1. Nel corso dell’anno 2020, il Comune di Capri rilevava che il frazionamento catastale delle anzidette unità immobiliari era stato effettuato in assenza del necessario titolo urbanistico, ordinando così il ripristino delle unità secondo la loro originaria consistenza o il perfezionamento della pratica di frazionamento.

2.2. La ricorrente ha impugnato il relativo provvedimento, sostenendo che il frazionamento era da reputare legittimo e che il Comune avrebbe violato diverse norme di legge. Il Tribunale ha richiesto ulteriori documenti al Comune e ha rigettato l’istanza cautelare della ricorrente, decisione poi impugnata con successo innanzi al Consiglio di Stato.

3. Nella resistenza dell’Amministrazione, il Tribunale adìto (Sezione VI), dopo aver disposto istruttoria con ordinanza n. 1234/2021, ha così deciso il gravame al suo esame:

- lo ha accolto e, per l’effetto, ha annullato l’ordinanza n.78 del 26.11.2020;

- ha compensato le spese di lite.

4. In particolare, il Tribunale ha ritenuto il ricorso fondato poiché le argomentazioni offerte dal Comune di Capri non sarebbero da reputare convincenti, in quanto basati sulla discrepanza tra l’aspetto urbanistico e quello catastale delle unità immobiliari e tesi a sostenere che i frazionamenti del 1982 avrebbero richiesto un apposito titolo edilizio poiché realizzati dopo l’entrata in vigore della legge 765/1967.

Difatti, dagli atti del giudizio emerge che l’immobile, sin dalla sua realizzazione, era strutturato in distinte ed autonome unità, realizzate in epoca remota. La ricorrente ha fornito prove coerenti e plurime (perizia del 1924, nulla osta della Soprintendenza del 1964, quattro contratti di fornitura elettrica attivati tra il 1938 e il 1957) che dimostrano la risalenza del manufatto ad un’epoca anteriore al 1967, per cui lo stato attuale dell’immobile non risulta difforme, da un punto di vista edilizio, rispetto alla sua originaria consistenza.

Il Comune ha ordinato il ripristino delle unità immobiliari nella loro consistenza originaria o il perfezionamento della pratica di frazionamento, ma ha applicato una misura repressiva sproporzionata assimilando la fattispecie della irregolarità urbanistica alla realizzazione ex novo sine titulo di immobile. Nel caso di specie, infatti, non vi è stata alcuna modifica fisica dello stato dei luoghi.

Se è vero che la violazione delle regole urbanistiche determina il doveroso intervento dell’amministrazione, tuttavia nel caso di specie il suo operato è gravato da profili di illegittimità. Ai sensi dell’art. 31, lett. d) della legge 475/1978, vigente all’epoca del frazionamento, la creazione di diverse consistenze ricavate da un’unità immobiliare preesistente configurava un intervento di ristrutturazione realizzabile previo rilascio di un titolo edilizio. Il Comune ha illegittimamente applicato l’art. 31 del d.P.R. 380 del 2001 invece di applicare le misure disposte per gli interventi di manutenzione straordinaria realizzati sine titulo .

5. Avverso tale pronuncia il Comune di Capri ha interposto l’appello in trattazione, notificato e depositato il 01/06/2022, articolando un unico complesso motivo di gravame (pagine 4-16), così rubricato: “ Error in iudicando – Error in procedendo - Violazione art. 63 e 64 c.p.a. 2697 c.c. Motivazione contraddittorietà e perplessa. Violazione art. 2729 c.c. – Violazione art. 31 T.U.E. - Errata applicazione del principio di proporzionalità – Violazione art. 34 c.p.a. comma II ”.

Parte appellante lamenta che la sentenza si fonderebbe su mere “ suggestioni probatorie ”, in quanto soltanto previo rilascio di un titolo edilizio legittimante il frazionamento dell’originario unicum si sarebbe potuto procedere all’accatastamento delle singole unità immobiliari. Mancando questo, non è possibile addivenire a diversa soluzione da quella adottata dal Comune. In particolare, si osserva come il T.a.r. non neghi la necessità del titolo, ma afferma che il frazionamento abbia un carattere meramente figurativo di una situazione di fatto preesistente rispetto alla quale la parte ricorrente avrebbe fornito una serie di elementi coerenti e plurimi in ordine alla risalenza del manufatto ad un’epoca anteriore alla data invocata (1967). Entrambe le argomentazioni sarebbero incondivisibili per parte appellante.

Quanto alla prima, l’appellante richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui “ sussiste carico urbanistico, anche in caso di divisione e frazionamento di immobile che da uno si trasforma in due unità. Pertanto è rilevante il verificarsi di un maggior carico urbanistico quale effetto dell’intervento edilizio, sicché è sufficiente che risulti comunque mutata la realtà strutturale e la fruibilità urbanistica, con oneri riferiti all’oggettiva rivalutazione dell’immobile e funzionali a sopportare l’aggiuntivo carico socio-economico che l’attività edilizia comporta, anche quando l’incremento dell’impatto sul territorio consegua solo a lavori dovuti a una divisione dell’immobile in due unità o fra due o più proprietari ”. (Cons. Stato, sentenza n. 5494 del 21 luglio 2021) nonché che l’illecito amministrativo del frazionamento dell’immobile sine titulo << vada assoggettato alla legge del tempo del suo verificarsi e rimane dunque inapplicabile la disciplina posteriore più favorevole >>, pertanto confermando l’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi (Cons. Stato, sentenza n. 1566/2017).

Quanto alla seconda, sebbene sussistano i richiamati elementi di prova (perizia, nulla osta e bollette), il T.a.r. non spiegherebbe perché la presunta risalenza nella specie giustifichi la mancanza del titolo legittimante il frazionamento dell’originario unicum , benché espressamente rilevi che << la ricorrente in effetti non ha proceduto a regolarizzare dal punto di vista urbanistico detto procedimento, sebbene nel Comune di Capri fossero in vigore regole urbanistiche conformative delle attività edilizie, antecedenti alla legge del 1967 >>. In mancanza di tale spiegazione, l’appellante ritiene che la motivazione del primo giudice sarebbe contraddittoria e perplessa.

Parte appellante osserva, inoltre, che l’onere della prova per dimostrare la legittimità di un abuso edilizio spetterebbe all’interessato, non al Comune, il quale deve sanzionare opere edilizie prive di titolo legittimante. Nel caso specifico, l’opera edilizia non avrebbe un titolo legittimante in quanto la ricorrente avrebbe offerto prove basate su mere suggestioni, non idonee a costituire elementi presuntivi, i quali devono essere gravi, precisi e concordanti. L’atto notarile del 1982 ha valenza probatoria superiore agli indizi e solo una querela di falso potrebbe privare l’atto della sua efficacia. Efficacia che il T.a.r. non avrebbe considerato adeguatamente.

6. L’appellante ha concluso chiedendo l’annullamento e/o la riforma dell’impugnata sentenza.

7. In data 21/07/22 la SI NT si è costituita in giudizio con memoria di controdeduzioni anche al fine di proporre appello incidentale avverso la sentenza impugnata articolando n. 2 motivi di gravame.

i) Con il primo motivo ha dedotto la infondatezza del ricorso in appello. In particolare, richiamandosi a giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. St., sent. n. 8475/2019), osserva come sia pacificamente ammesso un temperamento dell’onere della prova “ nel caso in cui, il privato da un lato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell’intervento prima del 1967 elementi non implausibili e, dall’altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data di realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio. Tutto ciò fermo rimanendo che incombe sull’autorità che adotta l’ordine di demolizione l’onere di comprovare in maniera adeguata la propria pretesa demolitoria (soprattutto se, come si ritiene che sia avvenuto nel caso di specie, sia trascorso moltissimo tempo dall’edificazione asseritamente abusiva )”.

ii) Con il secondo motivo ha dedotto “ appello incidentale – error in iudicando - l’impossibilità di affermare, ai fini dell’accatastamento, la necessità del titolo edilizio per situazioni consolidatesi ante 1967 ”.

In particolare, si presenta appello incidentale nella parte in cui la sentenza, pur riconoscendo la conformità dell’immobile alla sua consistenza originaria, potrebbe essere intesa nel senso di respingere il motivo principale del ricorso, sostenendo che il frazionamento catastale del 1981/82 richiedesse un titolo edilizio, nonostante l’immobile fosse già articolato in unità autonome prima del 1967. Si vuol contestare questa interpretazione, ribadendo che il frazionamento “figurativo” non necessitava di titolo edilizio secondo la normativa all’epoca vigente.

8. In data 02/05/25 parte appellante ha depositato memoria insistendo per l’accoglimento del gravame. In particolare ha precisato quanto segue.

Quanto alla questione se possa considerarsi prova valida per fondare l’accoglimento del ricorso la preesistenza del bene in due unità distinte fin dalla edificazione, l’Amministrazione rileva come trattasi di un “non titolo”, tra l’altro fondato su elementi che non rappresentano presunzioni, giusta il disposto dell’art. 2729 c.c. in punto di diritto, ed in punto di fatto la valenza pubblicistica dell’atto per notar Campanile del 1982 che per effetto dell’art. 2699 c.c., certo, non può essere recessiva rispetto a meri indizi. Quanto all’individuazione, da parte del T.a.r., dell’art.31, lett. d) L. n.475/1978 quale parametro di riferimento, l’Amministrazione evidenzia - rifacendosi a giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. IV, sentenza 6403/2018) - come il frazionamento è << sempre aumento di carico urbanistico >>. Il provvedimento impugnato troverebbe fondamento nel fatto che gli interventi eseguiti sull’immobile degli appellanti sono privi di un titolo che li autorizzi, circostanza di per sé sufficiente a giustificare l’ordinanza di demolizione, essendo del tutto irrilevante la prospettata conformità sostanziale delle opere alla disciplina edilizia. Quanto alla mancata considerazione, da parte del T.a.r., della incompatibilità paesaggistica dell’intervento, l’Amministrazione si richiama a giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo la quale, al fine di apprezzare la compatibilità con i valori del paesaggio di una pluralità di interventi legati tra loro da un intrinseco collegamento funzionale, non è consentita una valutazione atomistica degli stessi, ma occorre, piuttosto, procedere a un giudizio unitario e complessivo dell’insieme delle opere realizzate (Cons. Stato, Sez. VI, 1° aprile 2021, n. 2721; 19 ottobre 2020, n. 6300; Sez. V, 12 ottobre 2018, n. 5887; Sez. VI, 17 novembre 2020, n. 7132). Ne deriverebbe che l’ordinanza di demolizione costituisce atto dovuto e rigorosamente vincolato, affrancato dalla ponderazione discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res , dove la repressione dell’abuso corrisponde per definizione all’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato. Infine, in riferimento all’ultima ratio decidendi il dictum gravato si caratterizza per errore sul presupposto e per violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a. Sotto il primo profilo il giudice di primo grado ritiene che l’oggetto del suo scrutinio sia la valutazione della legittimità di un << un intervento eseguito su un immobile realizzato ab origine senza titolo edilizio >> venendo, invece, in rilievo la legittimità di un frazionamento di un immobile senza titolo legittimante, titolo che tra l’altro lo stesso T.a.r. Napoli ha qualificato essenziale. Sotto il secondo profilo affermando che << giammai sarebbe possibile una “regolarizzazione” dello stato di fatto >> il giudice di primo grado avrebbe violato l’art. 34 c.p.a. la cui ratio è quella di salvaguardare la specifica modalità di esercizio del potere, con la conseguenza che al Giudice amministrativo deve ritenersi precluso l’esercizio di un potere non ancora estrinsecatosi attraverso un apposito procedimento amministrativo.

9. In data 13/05/2025 parte appellata ha depositato a sua volta memoria insistendo per il rigetto dell’avverso gravame ribadendo quanto affermato nell’appello incidentale e, contestando la suesposta memoria del Comune, insiste per l’accoglimento dell’appello incidentale

10. La causa, chiamata per la discussione all’udienza telematica del 4 giugno 2025, è stata trattenuta in decisione.

11. L’appello, per le ragioni di cui infra , è da reputare infondato.

11.1. E’ doveroso premettere che non possono avere accesso nel presente giudizio le articolazioni difensive delle parti che si traducono nella enucleazione di deduzioni nuove, come tali non ritualmente prodotte, risultando così inammissibili ex art. 104 c.p.a.

11.2. Viene quindi all’esame del Collegio quanto articolato con l’appello del Comune, come detto, mediante un unico complesso motivo di gravame.

Ordunque, è opportuno precisare che si osserva nell’ordinanza impugnata che la proprietaria avrebbe attribuito, attraverso il frazionamento catastale, una autonoma utilità ai singoli appartamenti, prima costituenti parti indivise dell’unico fabbricato e che avrebbe realizzato tanto senza la previa acquisizione di apposito titolo edilizio. Trattasi in particolare, come riportato nella sentenza impugnata, di:

“ un appartamento, con ingresso da Via Matermania, posto al piano terra di un edificio risalente alla fine dell’ottocento;

- un appartamento, con ingresso da via Croce, posto al primo piano di un diverso e separato edificio risalente alla fine degli anni ’30 del 900;

- un piccolo locale ad uso deposito di 11 mq posto nell’area cortilizia;

- un piccolo locale commerciale, di 9 mq, con ingresso su via Matermania, facente parte dell’edificio di fine 1800 ” (cfr. § 1).

E’ opportuno a tal uopo ripercorrere il tratto testuale di detto provvedimento, che è il seguente:

“ Gli immobili indicati in planimetria in proprietà MI OS risultano accatastati con assenza di titolo urbanistico mai presentato presso l'Ufficio Tecnico;

Dato atto che

con atto notarile dell'8/03/1982 — rep. 27537, racc. 2831 — veniva redatto atto di donazione di NT GE e divisione tra i coeredi MI e IU NT;

dalla documentazione catastale estratta per via telematica, risulta come detto avvenuto il frazionamento degli immobili donati ma non risulta avvenuto il perfezionamento urbanistico per cui emerge una discrasia tra l'aspetto urbanistico e quello catastale;

Vista la comunicazione di inizio del procedimento amministrativo ai sensi della L.241/90 inviata a mezzo nota prot.n. 25439 del 23/11/2020, in corso di notifica alla Signora MI. NT, comproprietaria;

Rilevato che le opere risultano realizzate in violazione degli obblighi stabiliti dalle disposizioni del Titolo Primo, Parte terza del D.Lvo 22.01.2004 n.42; ”.

Ordunque, il quadro argomentativo che connota l’atto impugnato si fonda su due precise circostanze giuridico-materiali: - l’atto di donazione e divisione tra coeredi dell’8 marzo 1982; - la non corrispondenza tra la documentazione catastale e quella urbanistica.

Ciò che rileva è che pertanto non si registra in tale contesto lessicale alcuna specifica obiezione circa il carattere abusivo dell’intervento edilizio, tanto che lo stesso provvedimento contempla due soluzioni alternative: 1) “ il ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell’art.31 del D.P.R. n.380/2001 alla originaria consistenza ante frazionamento catastale ”; 2) “ il perfezionamento della pratica di frazionamento munendosi di idoneo titolo ”.

Il giudice di prime cure ha quindi correttamente osservato che:

- “ A fondamento del provvedimento che ordina la demolizione delle opere, il Comune sostiene che l’accatastamento delle singole unità immobiliari sarebbe avvenuto senza previo rilascio di un titolo edilizio legittimante il frazionamento dell’originario unicum. ” (cfr. sentenza § 6.1).

- “ dagli atti del giudizio emerge che l’immobile in parola, sin dalla sua realizzazione era strutturato in distinte ed autonome unità e che lo stesso era stato realizzato in epoca remota”;

- “In primo luogo, assume rilievo la perizia del 1924, fatta redigere dalla nonna della ricorrente ancor prima dell’acquisto dell’immobile, dalla quale si evince che l’edificio costruito alla fine dell’ottocento è sempre stato composto da due appartamenti distinti mai collegati da scale interne. In secondo luogo, anche l’altro fabbricato, realizzato in forza di licenzia edilizia del 1938, è sempre stato composto da due distinti appartamenti (anche essi mai collegati da scale interne), come confermato dallo stesso nulla osta della Soprintendenza prot.6977 del 19.02.1964, rilasciato per ampliamento di un appartamento al piano terra. In terzo luogo, rilievo dirimente assumono le risultanze provenienti dai contratti di fornitura elettrica, distinti per ciascuno dei 4 appartamenti ed attivati tra il 1938 e il 1957, dunque in data anteriore alla cd. Legge Ponte del 1967. In definitiva, la parte ricorrente ha fornito una serie di elementi coerenti e plurimi in ordine alla risalenza del manufatto ad un’epoca anteriore alla data rilevante invocata (1967); ciò anche attraverso una dettagliata relazione tecnica di parte ” (cfr. sentenza impugnata, § 1)

Ebbene, tale contesto motivazionale non risulta compromesso dalle deduzioni di parte appellante, in quanto la giurisprudenza dalla stessa richiamata non risulta pertinente al caso di specie venendo in considerazione un intervento edilizio che, sul piano materiale, si è consolidato da lungo tempo e segnatamente da epoca antecedente al 1967.

E’ del tutto pacifico, infatti, che si tratta di immobili assai risalenti, non interessati negli anni 80 se non da minimi interventi del tutto irrilevanti sul piano planovolumetrico. Non emergono quindi elementi che denotino l’erroneità di quanto rilevato dal T.a.r. circa il fatto che “ l’immobile in parola, sin dalla sua realizzazione era strutturato in distinte ed autonome unità e che lo stesso era stato realizzato in epoca remota ”, affermazione adeguatamente suffragata dalle predette risultanze istruttorie.

Le argomentazioni rese a sostegno del gravame in esame non possono essere condivise proprio perché trascurano tali elementi fattuali, come sopra descritti ed adeguatamente evidenziati dal giudice di prime cure, di guisa che la vicenda di causa non riguarda altro se non il profilo formale del frazionamento, come evidenziato nello stesso atto impugnato in prime cure, che, come tale non è in grado di sorreggere la disposta demolizione dei manufatti in questione.

Nemmeno ricorre la dedotta violazione “ degli art. 63 e 64 cpa e dell’art. 2697 c.c ” proprio perché non si ricava dalla gravata pronuncia alcuna deviazione da quel principio dell’onere probatorio circa la risalenza temporale di un intervento edilizio abusivo, che si impone alla parte privata. La pronuncia oggetto di gravame, infatti, non ha fatto altro che prendere atto degli elementi documentali prodotti dalla stessa parte ricorrente o comunque acquisiti in sede istruttoria e che, come evidenziato, sono adeguatamente esplicativi circa l’anteriorità dell’intervento alla soglia temporale del 1967.

Risulta, quindi, infondato quanto dedotto nel senso che il T.a.r. avrebbe errato nel ritenere applicabile “ l’art. 33 e non l’art.31 del d.P.R. 380 del 2001 in ossequio al principio di proporzionalità ”, giustificandosi indebitamente la possibilità di fare ricorso ad una disciplina che non impone la demolizione, dovendosi convenire con quanto osservato dal T.a.r. con la sentenza impugnata laddove osserva che “ la sproporzione e la illegittimità della misura repressiva indirizzata alla ricorrente viene in rilievo dalla lettura dello stesso provvedimento impugnato nella parte in cui esso dispone che per evitare la demolizione e la acquisizione del bene al patrimonio comunale, l’interessata possa procedere a regolarizzare l’intervento compiuto, mediante acquisizione postuma del titolo edilizio necessario ” (cfr. § 6.4).

Nemmeno risulta fondato quanto dedotto a proposito della pretesa violazione, da parte del giudice di prime cure, dell’art. 34 c.p.a. non essendo dato rilevare alcuna forma di invadenza da parte del T.a.r., con la sentenza impugnata, sulla sfera di competenza riservata all’amministrazione competente, essendosi limitato a prendere atto degli elementi giuridico-fattuali che connotano la vicenda di causa posta alla sua attenzione. Il giudice di prime cure non ha fatto altro che valorizzare le risultanze documentali alla luce delle contestazioni dell’Ufficio secondo il loro esatto tenore motivazionale.

12. Tanto premesso, l’appello deve essere respinto mentre l’appello incidentale deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.

13. Le spese del presente grado di giudizio, secondo il canone della soccombenza, sono da porre a carico di parte appellante nella misura stabilita in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n.r.g. 4529/2022), così decide:

- respinge l’appello principale proposto dal Comune di Capri;

- dichiara l’appello incidentale, proposto dalla SI NT, improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.

Condanna parte appellante al rimborso, in favore della SI NT, delle spese di grado nell’importo di € 4.000,00 (quattromila/00) oltre IVA, CPA, accessori di legge se dovuti e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 4 giugno 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2021, n. 113 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Giordano Lamberti, Consigliere

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

Sergio Zeuli, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Sabbato	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO