Pubblicato il 03/09/2025

N. 07178/2025REG.PROV.COLL.

N. 08376/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8376 del 2023, proposto dalla Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Maiello, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di giustizia,

contro

- la Lega Italiana Diabete (LI) di LA FR & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , appellante incidentale, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Rubinacci, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via di Panico, n. 72 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- la Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati
Maria Luigia Schiano di Colella Lavina e Massimo Consoli, con domicilio eletto presso la sede di rappresentanza dell’Avvocatura Regionale in Roma, Via Poli, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

- della Azienda Sanitaria Locale Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Abbondandolo e Mariagiusy Guarente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- della Azienda Sanitaria Locale Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
- del Centro Antidiabetico Campano S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;
- della Assistenza Italiana Diabetici S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania-Napoli, Sezione I, 10 marzo 2023, n. 1557, resa tra le parti, non notificata e concernente i tetti di spesa per l’assistenza specialistica ambulatoriale per pazienti diabetici.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione dalla Lega Italiana Diabete (LI) di VE FR & C. S.a.s., della Regione Campania e della Azienda Sanitaria Locale Avellino;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2025, il consigliere Luca Di Raimondo e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del presente giudizio è la verifica della legittimità dei provvedimenti della Regione Campania e delle competenti Aziende Sanitarie Locali, con cui sono stati fissati i tetti di spesa di struttura per l’assistenza specialistica ambulatoriale per l’esercizio 2022 e gli effetti derivanti dalla sottoscrizione da parte della ricorrente in primo grado della clausola di salvaguardia.

2. Con appello notificato il 10 ottobre 2023 e depositato il 23 ottobre successivo, l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro, ha impugnato, chiedendone la riforma, la sentenza 10 marzo 2023, n. 1557, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania-Napoli, Sezione I, ha accolto in parte e nei sensi indicati in motivazione il ricorso proposto dalla Lega Italiana Diabete (LI) di LA FR & C. S.a.s., annullando per difetto di istruttoria e carenza di motivazione le delibere di Giunta regionale n. 599/2021 e n. 215/2022 nonché la richiesta di nota di credito sui fatturati relativi agli anni 2020 e 2021 per overselling e over VMP.

3. L’appellante affida il gravame ad un unico motivo di doglianza, con il quale, riproponendo anche in chiave critica della sentenza impugnata le difese già dedotte in primo grado, lamenta:

“ Omessa pronunzia sull’eccezione di inammissibilità del ricorso a seguito della sottoscrizione del contratto secondo lo schema allegato alla delibera n. 599 del 2021 ed in attuazione della DGRC n. 215/2022 con conseguenziale acquiescenza accettazione e con rinuncia all’impugnazione dei provvedimenti gravati. ”: l’Azienza Sanitaria Napoli 1 Centro ritiene che il Tar, pur dichiarando infondate le censure nel merito, avrebbe omesso di pronunciarsi sugli effetti della clausola di salvaguardia contenuta nel contratto sottoscritto il 25 luglio 2022 dalla Lega Italiana Diabete (LI) di LA FR & C. S.a.s., che avrebbe comportato l’inammissibilità del ricorso.

4. Con memoria di costituzione e appello incidentale notificati e depositati in data 11 novembre 2023, la LI ha chiesto il rigetto dell’appello principale e sottoposto a vaglio critico la sentenza impugnata, nella parte in cui ha respinto alcune doglianze e ha dichiarato assorbito l’esame delle restanti.

5. In particolare, l’appellante incidentale affida il proprio gravame a tre mezzi, con i quali deduce:

“ 1. INFONDATEZZA DELL’APPELLO PRINCIPALE. RICHIESTE SUBORDINATE DI RINVIO PREGIUDIZIALE EX ART. 267 TFUE E DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE DI QUESTIONE DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE ”: secondo la LI, l’appello principale sarebbe inammissibile, sia perché il Tribunale territoriale ha respinto nel merito il motivo di ricorso proposto per l’annullamento della clausola di salvaguardia, sia perché “ l’odierno appellato è addivenuto alla sottoscrizione del contratto anno 2022 con il convincimento che tale condotta non potesse essere mai intesa quale manifestazione di un’intenzione di rinunciare al proprio diritto a ricorrere avverso i provvedimenti impugnati; ciò proprio in virtù della rassicurazione contenuta nell’ordinanza cautelare con cui si è esplicitamente escluso che la stipula del contratto possa comportare di per sé acquiescenza ai provvedimenti gravati ”, rispetto ai quali residuerebbero in ogni caso dubbi di compatibilità costituzionale e con l’ordinamento unionale;

“ 2. ERROR IN IUDICANDO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 106 TFUE CON RIFERIMENTO ALL’ART. 102, LETTERA B), TFUE. MANIFESTE ILLOGICITÀ E IRRAGIONEVOLEZZA ”: con tale mezzo viene contestata la decisione impugnata, che ha respinto i motivi tesi all’annullamento delle delibere regionali n. 599/2021 e n. 215/202 per la contrarietà del criterio della spesa storica adottato dalla Regione ai principi a tutela della concorrenza, così come stabilito dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in più occasioni;

“ 3. ERROR IN IUDICANDO. OMESSA PRONUNCIA. MANIFESTE ILLOGICITÀ E IRRAGIONEVOLEZZA. CONTRADDITTORIETÀ INTRINSECA. PERPLESSITÀ. DIFETTO DI ISTRUTTORIA ”: l’appellante incidentale deduce l’erroneità della decisione del giudice di prime cure, che avrebbe omesso di pronunciarsi sul secondo motivo del ricorso introduttivo concernente la lamentata irragionevolezza della scelta della Regione di applicare un sistema di ripartizione delle risorse strutturato per i centri antidiabete di secondo livello in modo da concentrare in due sole strutture (l’una in Avellino e l’altra in Caserta) circa il 40% del budget complessivamente assegnato alla branca.

6. La Regione Campania si è costituita in giudizio con atto depositato in data 11 dicembre 2023 ed ha prodotto memoria ex articolo 73 c.p.a. in data 11 giugno 2025, con i quali ha chiesto l’accoglimento dell’appello principale e il rigetto di quello incidentale.

7. L’ASL Avellino e l’ASL Napoli 1 Centro hanno depositato memoria ex articolo 73 c.p.a. rispettivamente il 28 maggio 2025 e il 13 giugno 2025.

8. La LI ha depositato:

- dichiarazione di interesse alla decisione il 19 dicembre 2024, chiedendo la remissione all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, tenuto conto di alcune decisioni del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in contrasto con l’orientamento dominante in tema di effetti sul contenzioso pendente della sottoscrizione della clausola di salvaguardia;

- memoria ex articolo 73 c.p.a. il 16 giugno 2025 e memoria di replica il 26 giugno 2025.

All’udienza del 17 luglio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

9. In rito, deve preliminarmente essere accolta l’eccezione sollevata dalla LI, che ha chiesto lo stralcio della documentazione prodotta dalla Regione fuori termine.

10. Sempre in via pregiudiziale, va respinta l’eccezione di inammissibilità dell’appello principale sollevata dalla parte appellata, per presunto difetto di interesse avendo il Tar ritenuto la legittimità della clausola di salvaguardia: in disparte il fatto che tale statuizione è oggetto di appello incidentale da parte dell’originaria ricorrente, sicché l’impugnativa sul punto potrebbe al più essere proposta come condizionata all’eventuale accoglimento dell’impugnazione incidentale, va rimarcato che nella specie la A.S.L. si attiva per riproporre un’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado che aveva a suo tempo sollevato nella propria memoria di costituzione, ma sulla quale il T.A.R. ha semplicemente omesso di pronunciarsi, e lo fa rimarcando – nella sostanza – la contraddittorietà di tale mancato esame proprio con la ritenuta legittimità della clausola di salvaguardia.

In definitiva, l’eccezione de qua , non essendo stata esaminata dal primo giudice, avrebbe potuto essere riproposta anche con semplice memoria ai sensi dell’articolo 101, comma 2, c.p.a., senza necessità di proporre appello (il che, a ben vedere, svuota di contenuto l’argomento di parte appellante incidentale basato sull’assenza del requisito della soccombenza).

11. Per ragioni di tassonomia processuale, andrà esaminato nel merito per primo l’appello principale e successivamente l’appello incidentale.

12. Con l’unico motivo di gravame, l’ASL Napoli 1 Centro deduce che il Tar, pur pronunciandosi nel merito sull’infondatezza nel motivo con cui la ricorrente in primo grado ha chiesto l’annullamento della clausola di salvaguardia, ha omesso di considerare e delibare sull’eccezione di inammissibilità, proprio in ragione della sua sottoscrizione.

Il mezzo è fondato.

13. Il Tribunale territoriale, in applicazione dei principi costantemente stabiliti dal giudice amministrativo, ha stabilito che “ la legittimità della clausola di salvaguardia è stata da ultimo riaffermata nella giurisprudenza amministrativa, facendo leva sulle ragioni non disconosciute dalla stessa ricorrente, che impongono all’Autorità sanitaria pubblica il rigoroso rispetto dei vincoli di spesa, senza peraltro che al rispetto delle preminenti esigenze di interesse pubblico sia estraneo lo stesso operatore privato ”, concludendo che “ le censure con cui è contestata la clausola di salvaguardia vanno respinte, conseguendone la reiezione anche in relazione ad esse della richiesta di rinvio pregiudiziale nonché, per manifesta infondatezza, della questione di legittimità costituzionale ”.

Tuttavia, l’avvenuta sottoscrizione del contratto del 25 luglio 2022 da parte della LI comporta che il suo ricorso notificato il 17 febbraio 2022 e depositato il 22 febbraio successivo doveva dichiararsi improcedibile.

Osserva al riguardo il Collegio che il contratto di cui si discute è un atto avente natura meramente privatistica di autoregolamentazione degli interessi delle parti pubblica e privata, che, da un lato, rimanda ad un atto amministrativo di determinazione del tetto di spesa e, dall’altro, contiene la cosiddetta “clausola di salvaguardia”.

La disciplina concernente gli effetti prodotti da atti amministrativi presupposti all’atto negoziale è stata demandata dalle parti all’articolo 14 del contratto nei seguenti termini: “ Con la sottoscrizione del presente contratto la sottoscritta struttura privata accetta espressamente, completamente ed incondizionatamente il contenuto e gli effetti dei provvedimenti di determinazione dei tetti di spesa, di determinazione delle tariffe e ogni altro atto agli stessi collegato o presupposto, in quanto atti che determinano il contenuto del contratto per il periodo di efficacia dello stesso.

2. In considerazione dell’accettazione dei provvedimenti indicati sub comma 1 (ossia i provvedimenti di determinazione dei tetti di spesa, delle tariffe ed ogni altro atto agli stessi collegato o presupposto) con la sottoscrizione del presente contratto, la struttura privata rinuncia alle azioni/impugnazioni già intraprese avverso i predetti provvedimenti ovvero ai contenziosi instaurabili contro i provvedimenti già adottati e conoscibili, aventi effetti temporalmente circoscritti alla annualità di erogazione delle prestazioni, regolata con il presente contratto ”.

La funzione di detta clausola è, in tutta evidenza, quella di evitare che l’operatore economico sollevi riserve, stipulando comunque il contratto al solo fine di non incorrere nella sospensione dell’accreditamento istituzionale, secondo quanto previsto dall’articolo 8- quinquies , comma 2- quinquies , del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, rispetto al quale non si profilano dubbi di incostituzionalità o incoerenza con il sistema unionale.

In questo quadro di riferimento, la LI ha perso la legittimazione ad agire, presupposto per coltivare il suo ricorso in primo grado, divenuto, così, improcedibile

Con la sottoscrizione di tale contratto l’appellante incidentale ha dimostrato acquiescenza agli atti amministrativi presupposti, considerando che la clausola di salvaguardia “ reca l’accettazione completa e incondizionata, da parte della struttura accreditata, del contenuto e degli effetti dei provvedimenti di determinazione dei tetti di spesa, di determinazione delle tariffe e di ogni altro atto agli stessi collegato o presupposto e stabilisce che, con la sottoscrizione del contratto, la struttura privata rinuncia alle azioni/impugnazioni già intraprese avverso i suddetti provvedimenti e ai contenziosi instaurabili contro i provvedimenti già adottati e conoscibili ” (sulla natura e gli effetti di un comportamento univoco, in base al quale sia possibile evincere la chiara e irrefutabile volontà di accettarne le conseguenze con valore di acquiescenza, cfr. Consiglio di Stato, Sezione I, pareri n. 2081/2020 e n. 1293/2020).

Con motivazioni che il Collegio condivide e dalle quali non vi è ragione di discostarsi, la Sezione ha stabilito che la ormai costante giurisprudenza “ ha suggellato la piena legittimità di tali clausole chiarendo che la sottoscrizione delle stesse - cui è tenuta la struttura privata che voglia operare in regime di accreditamento - la priva della legittimazione a impugnare gli atti di determinazione dei tetti di spesa che la riguardano, e ciò in quanto gli operatori privati - in quanto impegnati, insieme alle strutture pubbliche, a garantire l’essenziale interesse pubblico alla corretta ed appropriata fornitura del primario servizio della salute - non possono considerarsi estranei ai vincoli oggettivi e agli stati di necessità conseguenti al Piano di rientro, al cui rispetto la Regione è obbligata (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2025, n. 1768, id., 9 dicembre 2024, n. 9825, id. 16 luglio 2024, n. 6405) ” ( ex multis , Consiglio di Stato, sezione III, 14 maggio 2025, n. 4124).

14. Né a conclusioni diverse potrebbe condurre il ragionamento svolto dall’appellata LI, la quale, pur riconoscendo l’orientamento giurisprudenziale citato, sostiene di essere addivenuta “ alla sottoscrizione del contratto anno 2022 con il convincimento che tale condotta non potesse essere mai intesa quale manifestazione di un’intenzione di rinunciare al proprio diritto a ricorrere avverso i provvedimenti impugnati; ciò proprio in virtù della rassicurazione contenuta nell’ordinanza cautelare con cui si è esplicitamente escluso che la stipula del contratto possa comportare di per sé acquiescenza ai provvedimenti gravati ”.

In effetti, con ordinanza 24 marzo 2022, n. 663, il Tar aveva rigettato la domanda cautelare, sulla base della seguente motivazione:

“ Impregiudicate le contestazioni relative alla gravata determinazione del fabbisogno regionale di prestazioni sanitarie per gli anni 2020-2022 nonché quelle relative al criterio di determinazione dei tetti di spesa, calcolato con riguardo alle singole strutture sanitarie e non più alle diverse branche, da rinviarsi alla più appropriata sede di merito;

Ritenuto, in ogni caso, che su tali questioni il pregiudizio lamentato da parte ricorrente abbia natura meramente patrimoniale, risultando quindi integralmente ristorabile all’esito di un eventuale accoglimento nel merito (cfr., ex multis, TAR Molise ordinanza cautelare 25 febbraio 2022, n. 34, nonché TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, ordd. nn. 3266 e 3268 del 2018);

Rilevato che le censure proposte avverso la contestata clausola di salvaguardia, ad un primo sommario esame e fatta salva una più approfondita verifica anche di compatibilità costituzionale da riservare alla fase di merito, non sembrano prima facie dotate del necessario fumus di fondatezza, tenuto conto dell’orientamento maturato in recenti pronunce con cui il Giudice di appello ha ritenuto che tali clausole siano funzionali alla salvaguardia dell’equilibrio economico della spesa sanitaria regionale (da ultimo Cons. Stato, sez. III, sentenza, 20 dicembre 2021, n. 8451);

Osservato che in altri precedenti lo stesso Giudice d’appello, sia pure in fase cautelare, aveva anche messo in evidenza che: “nell’ottica del decreto impugnato, la sottoscrizione della clausola di salvaguardia (art. 20 dello schema negoziale), imposta dai Ministeri Economia e Salute per esigenze di programmazione finanziaria, lungi dal ledere garanzie costituzionali, sembra rappresentare un impegno della parte privata contraente al rispetto ed accettazione dei vincoli di spesa (cfr. TAR Molise ordinanza cautelare n. 34/2022; Cons. Stato, III sez., ordinanza n. 5426/2014; cfr. analogamente le ordinanze nn. 5427/2014 e 5428/2014);

Considerato, altresì, che la validità di tale clausola, da verificare alla stregua delle prospettazioni formulate dal ricorrente, dovrà comunque formare oggetto delle valutazioni di questo Tribunale nella naturale e decisiva sede del giudizio di merito, e che la ricorrente non sembra, nelle more, potersi sottrarre alla scelta, di propria specifica pertinenza, circa il se stipulare, o meno, l’accordo che la ricomprende;

Rilevato, peraltro, che la mera stipula del contratto non comporta di per sé un’acquiescenza ai provvedimenti impugnati, specie qualora la predetta clausola di salvaguardia dovesse essere ritenuta eventualmente illegittima nella più pertinente sede di merito;

Ritenuto che nel bilanciamento dei contrapposti interessi appaia prevalente quello della Regione alla conservazione, nello schema negoziale in rilievo, dell’efficacia della clausola impugnata, le cui previsioni - quella dell’accettazione incondizionata dei tetti di spesa e delle tariffe, e quella relativa alla rinuncia delle corrispondenti azioni - sono strettamente collegate tra di loro, in quanto dirette a imporre il rispetto di un determinato regolamento contrattuale i cui contenuti definiscono la misura e le modalità di distribuzione delle risorse disponibili (cfr. Cons. Stato, sentenza, n. 6990/2021);

Ritenuto infine che, in questa fase, non appare idonea a determinare una diversa conclusione la dedotta specificità del pregiudizio che si assume arrecato ai centri antidiabetici, in quanto (impregiudicato l’esame di eventuali errori di calcolo nella ripartizione del budget) la controversia all’esame attiene all’assegnazione dei volumi di spesa alle strutture esistenti sulla base del c.d. criterio storico, non rilevando l’allocazione capillare dei centri per la diagnosi e cura del diabete, che attiene all’obbligo di garantire il fabbisogno assistenziale e l’accessibilità territoriale dei servizi (cfr. l’invocata sentenza di questa Sezione n. 4163/2019), ponendosi nel diverso ambito dell’attività di programmazione della rete assistenziale con ulteriori centri ”.

Da questo punto di vista, non può ritenersi che la lettura dell’ordinanza cautelare del Tar, per sua natura frutto di una cognizione sommaria e le cui statuizioni sono suscettibili di modifica in sede di merito, potesse ragionevolmente aver indotto la LI a stipulare il contratto contenente la clausola di salvaguardia, anche solo per il fatto che la giurisprudenza aveva da tempo chiarito quanto segue: “ le due clausole, quella relativa all’accettazione incondizionata dei tetti di spesa e delle tariffe e quella relativa alla rinuncia delle azioni, sono strettamente collegate tra di loro, in quanto dirette a imporre il rispetto di un determinato regolamento contrattuale, i cui contenuti, come stabilito dalla legge, sono in parte determinati autoritativamente mediante provvedimenti amministrativi, che definiscono la misura e le modalità di distribuzione delle risorse disponibili ” e che “ contemplano l’accettazione incondizionata dei tetti di spesa fissati e delle tariffe, nonché la relativa rinuncia alle azioni ” si inseriscono all’interno di rapporti contrattuali condizionati dall’esigenza di porre rimedio allo squilibrio finanziario maturato nel corso degli anni, e assolvono alla funzione di “ evitare che il rispetto dei vincoli finanziari, attuato con la sottoscrizione di accordi compatibili con le risorse disponibili, rimanga esposto ad iniziative in sede giurisdizionale in grado di compromettere o porre in pericolo gli obiettivi perseguiti ”. Questa Sezione ha evidenziato a riguardo che tali clausole “imposte” non costituiscono una novità, trovando ampio spazio nel settore commerciale, come dimostra l’esperienza quotidiana, e che risultano giustificate dalla ratio che intendono perseguire.

Ed ancora ha ricordato che: “ La Corte Costituzionale ha da tempo chiarito che, in presenza di una inevitabile limitatezza delle risorse, “non è pensabile di poter spendere senza limite, avendo riguardo soltanto ai bisogni, quale ne sia la gravità e l’urgenza”, poiché è “viceversa la spesa a dover essere commisurata alle effettive disponibilità finanziarie, le quali condizionano la quantità ed il livello delle prestazioni sanitarie, da determinarsi previa valutazione delle priorità e delle compatibilità e tenuto conto ovviamente delle fondamentali esigenze connesse alla tutela del diritto alla salute” (Corte Cost., 23 luglio 1992, n. 356). Inoltre, la clausola di salvaguardia non esclude la sottoposizione ad impugnazione di una determinata categoria di atti definita in astratto, ma collega alla sottoscrizione dell’accordo gli effetti propri dell’acquiescenza a fronte di un provvedimento già adottato ovvero della rinuncia alle azioni già intraprese” (Consiglio di Stato, Sezione III, 18 ottobre 2021, n. 6983).

In altri termini, la statuizione del primo giudice in sede cautelare non avrebbe potuto esimere la ricorrente dalla responsabilità di valutare compiutamente gli effetti che la sottoscrizione della clausola di salvaguardia avrebbe comportato (anche) nel presente giudizio.

15. Né, d’altra parte, sussistono profili di dubbio sulla compatibilità con le disposizioni costituzionali e unionali della norma che disciplina l’istituto in questione, così come sono non si ricavano elementi sufficienti per la remissione della questione all’Adunanza plenaria, come richiede l’appellante incidentale, non risultando contrasti giurisprudenziali tra la Sezioni del Consiglio di Stato e il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, atteso che le sue decisioni richiamate dalla LI sono ordinanze cautelari e decreti monocratici, per loro natura assunti a cognizione sommaria, laddove lo stesso C.G.A.R.S. con la sentenza 4 novembre 2022, n. 1145, ha invece riaffermato la legittimità e applicabilità della clausola di salvaguardia.

Va fatto riferimento al riguardo alla consolidata giurisprudenza amministrativa che, richiamando anche pronunce della Corte costituzionale, ha escluso la configurabilità di profili di illegittimità costituzionale delle norme del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, con specifico riguardo alla necessaria accettazione da parte della struttura che sottoscrive il contratto anche della clausola di salvaguardia, non integrando le stesse alcuna indebita compressione né della libertà d’impresa né del diritto di agire in giudizio, nella misura in cui richiamano lo schema dell’acquiescenza ricollegando alla sottoscrizione del contratto – alla quale l’operatore sanitario che intenda operare nel settore pubblico è tenuto – l’effetto di una rinuncia a contestare i provvedimenti di programmazione della spesa sanitaria, alla stregua di un equilibrato bilanciamento tra le esigenze imprenditoriali dell’operatore e altri valori di rilievo costituzionale, quali la necessità di un corretto impiego delle risorse economiche e la salvaguardia del diritto alla salute degli assistiti (cfr. Cons. Stato, sez. III; 6 dicembre 2021, n. 8152; id., 19 ottobre 2021, n. 6990; id., 22 febbraio 2017, n. 836; in termini, anche Cons. Stato, sez. I, pareri 5 dicembre 2023, n. 1510, e 21 giugno 2024, n. 788, relativi proprio all’impugnazione della delibera di Giunta regionale della Campania n. 599 del 28 dicembre 2021, impugnata anche nel presente giudizio).

Questi principi, del resto, sono in linea con quanto più in generale affermato dalla Corte con riferimento alla disposizioni recate dal d.lgs. n. 502/199 e s.m.i., considerate alla stregua di norme di principio della legislazione statale dirette a garantire ad ogni persona il diritto alla salute come un diritto costituzionale condizionato dall’attuazione che il legislatore ordinario ne dà attraverso il bilanciamento dell’interesse tutelato da quel diritto con gli altri interessi costituzionalmente protetti, tenuto conto dei limiti oggettivi che lo stesso legislatore incontra nella sua opera di attuazione in relazione alle risorse organizzative e finanziarie di cui dispone al momento, essendo quindi le Regioni chiamate a contribuire al raggiungimento di un ragionevole punto di equilibrio tra l’esigenza di assicurare (almeno) i livelli essenziali di assistenza sanitaria e quella di garantire una più efficiente ed efficace spesa pubblica, anch’essa funzionale al perseguimento dell’interesse pubblico del settore (cfr. Corte cost., sent. 20 aprile 2023, n. 76, e giurisprudenza pregressa ivi richiamata).

Le considerazioni che precedono inducono a respingere la richiesta di remissione all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato formulata dall’appellata contestualmente alla propria dichiarazione di permanenza dell’interesse alla decisione del ricorso, non sussistendo reale contrasto di giurisprudenza tale da meritare ex articolo 99 c.p.a. la rimessione alla Plenaria.

In questo senso, peraltro, la Sezione si è pronunciata recentissimamente, a fronte di un’analoga richiesta di rimessione alla Plenaria (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2025, n. 5839).

16. Né a conclusioni divere può giungersi con riguardo alla lamentata incompatibilità con la normativa unionale, come sostiene la struttura sanitaria privata.

Da questo punto di vista, premesso che gli articoli 102 e 106 del TFUE (invocati dall’appellante incidentale quali parametri asseritamente violati) afferiscono alla posizione delle imprese titolari di diritti esclusivi e di monopolio, l’unica disposizione che può astrattamente venire in rilievo è quella di cui al par. 2 dell’articolo 106, che sancisce la tendenziale applicabilità alle imprese che esercitano servizi di interesse generale delle disposizioni dei Trattati in materia di concorrenza e apertura al mercato, precisando però che ciò è doveroso a condizione che ciò non interferisca con l’adempimento della mission pubblicistica delle dette imprese: ed è fin troppo semplice affermare che è in tale chiave che trova legittimazione la peculiare disciplina imposta alle imprese sanitarie che intendano operare nel settore pubblico, stante la già evidenziata necessità di salvaguardare esigenze di interesse generale tali da giustificare rilevanti limitazioni anche della stessa libertà di accesso al mercato degli operatori interessati (purché le stesse, come più volte ribadito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea in relazione ad altri settori, siano oggettive, proporzionali e non discriminatorie: cfr., ad esempio, Corte giust. UE, sez. V, 14 ottobre 2021, causa C-683/19).

17. L’appello principale va, dunque, accolto e la sentenza impugnata riformata, con la declaratoria di improcedibilità del ricorso di primo grado.

18. All’accoglimento del gravame principale consegue l’improcedibilità di quello incidentale, atteso che la sottoscrizione della clausola di salvaguardia priva la LI della legittimazione a riproporre in questa sede le censure dedotte in primo grado e respinte o il cui esame è stato ritenuto assorbito dal Tar.

19. Sussistono, tuttavia, sufficienti ragioni per disporre la compensazione delle spese del doppio grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

- accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara improcedibile il ricorso di primo grado;

- dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Spese del doppio grado compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere, Estensore

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Di Raimondo	Raffaele Greco

IL SEGRETARIO