Pubblicato il 19/02/2025

N. 01403/2025REG.PROV.COLL.

N. 07401/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7401 del 2024, proposto da
Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesca Abeniacar, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 15861/2024

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2025 il Cons. Rosaria Maria Castorina;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura, con ordinanza n. -OMISSIS--, disponeva la sospensione cautelare dalle funzioni e dallo stipendio e il collocamento fuori dal ruolo organico della Magistratura dell’appellato, a cui erano addebitati otto episodi di violazione degli artt. 1 e 4, lett. d). d.lgs. 109/2006, in relazione alla commissione dei delitti di associazione per delinquere, corruzione in atti giudiziari, concorso in falsa perizia, concorso in falso ideologico in atto pubblico, concorso in turbativa d'asta, A seguito dell’esecuzione di una misura cautelare personale in sede penale (custodia in carcere, poi sostituita con gli arresti domiciliari), veniva, inoltre, accolta la richiesta di sospensione obbligatoria avanzata dalla Procura Generale della Corte di Cassazione. A seguito di dette pronunce cautelari, il Giudice disciplinare prevedeva altresì “la corresponsione” in favore dell’appellato “di un assegno alimentare nella misura indicata nell'art. 10, comma 2, del decreto legislativo n. 109 del 2006”.

Al magistrato è stato dunque attribuito un assegno alimentare pari a un terzo dello stipendio e delle altre competenze di carattere continuativo, in godimento alla data di decorrenza della sospensione, con esclusione dell'indennità speciale prevista dall'art. 3 della legge 19 febbraio 1981, n. 27.

Il provvedimento veniva impugnato davanti al Tar per il Lazio nella parte in cui fissava nei termini sopra riportati la misura dell'assegno alimentare.

Nel corso del giudizio il Ministero della Giustizia deduceva, preliminarmente, di aver provveduto con D.M. -OMISSIS- a rettificare parzialmente il trattamento dovuto, con indicazione della metà dello stipendio e delle altre competenze di carattere continuativo, contestando per il resto il gravame.

Con la sentenza in questa sede impugnata il Tar ha dichiarato il ricorso improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse quanto alla decurtazione dell’assegno alimentare pari a due terzi, vista la rettifica in autotutela operata dal Ministero.

Quanto al mancato inserimento dell'indennità speciale nella base di computo, invece, il Tar ha ritenuto fondato il ricorso, con conseguente accertamento del diritto del ricorrente alla rideterminazione dell’assegno alimentare al medesimo riconosciuto mediante ricomprensione, nella relativa base di computo, anche dell’indennità giudiziaria di cui all’art. 3 della legge 27/1981.

Il Ministero della giustizia ha appellato ritualmente la sentenza. L’originario ricorrente si è costituito in questo grado di giudizio, per resistere all’appello.

All’udienza del 28 gennaio 2025 la causa passava in decisione.

DIRITTO

L’amministrazione appellante deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 10, commi 2 e 6, del d.lgs. 109/06, nonché dell'art. 3 della legge n. 27/1981 – Illogicità e contraddittorietà manifesta.

In particolare, l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata, secondo la quale l’indennità giudiziaria costituirebbe una componente "normale" del trattamento economico del magistrato, come tale rientrante fra le "competenze di carattere continuativo", indicate dall’art. 10 d.lgs. n. 109/2006 come base di calcolo dell'assegno alimentare spettante al magistrato nel periodo di sospensione disciplinare dalle funzioni.

La censura è fondata.

L'indennità giudiziaria (istituita con l'art. 3, L. 19 febbraio 1981, n. 27 in favore dei magistrati ordinari, poi attribuita, con l'art. 1, L. 22 giugno 1988 n. 221, a decorrere dal 1 gennaio 1988 e nella misura vigente a quella data, al personale delle cancellerie e segreterie giudiziarie ed estesa infine, con l'art. 1, 1. 15 febbraio 1989 n. 51 al personale di segreteria del giudice amministrativo e contabile nonché al personale dell'avvocatura erariale), spettante a tutti coloro che partecipano della funzione giudiziaria a qualsiasi livello, è, per sua stessa definizione, un'indennità speciale, dovuta se e nella misura in cui l'attività lavorativa del magistrato, alla quale è correlata, sia concretamente esercitata, e, contrariamente a quanto affermato dal TAR, non costituisce una voce ordinaria della retribuzione spettante al personale di magistratura ( ex multis, Cons. Stato, IV, 18 dicembre 2008, n. 6366).

Ciò in quanto " L'indennità concessa ai magistrati dall'art. 3 L. 19 febbraio 1981 n. 27, è collegata a particolari oneri che gli stessi magistrati incontrano nell'esercizio della loro attività, da prestarsi con un impegno senza prestabiliti limiti temporali, ed è quindi strettamente connessa all'effettiva prestazione del servizio. Pertanto legittimamente ne viene disposto il recupero delle somme a tale titolo erogate al magistrato durante i mesi di astensione obbligatoria per maternità " (Cons. Stato, IV, 6 ottobre 2003, n. 5841).

La Corte costituzionale, chiamata in diverse occasioni a valutare la legittimità della citata disciplina legislativa, nella parte in cui prevede la non spettanza dell'indennità di cui trattasi in circostanze pur qualificate (e sotto altro profilo tutelate dal diritto) di interruzione dell'attività lavorativa, ha osservato: " Anche in seguito all'entrata in vigore del testo unico in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, è manifestamente infondata, in riferimento agli art. 3,4,29,30,37,97,104 e 108 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 3 1. 19 febbraio 1981 n. 27, nella parte in cui vieta la corresponsione dell'indennità giudiziaria da esso prevista, al magistrato donna che si trovi in astensione obbligatoria per maternità " (Corte Costituzionale, 14 luglio 2006, n. 290).

Successivamente alla modifica del testo originario della norma, con la quale è stata rimossa dalle ipotesi di esclusione di erogazione dell'indennità il solo periodo di astensione obbligatoria per maternità, la Corte ha comunque affermato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 3, comma 1, l. 19 febbraio 1981 n. 27, nel testo anteriore alla modifica introdotta dall'art. 1, comma 325, 1. 30 dicembre 2004 n. 311, censurato, in riferimento all'art. 3, comma 1, Cost., nella parte in cui, per il personale di magistratura, vieta la corresponsione dell'indennità da esso prevista nel periodo di astensione obbligatoria per maternità.

Analogamente, la Corte ha ritenuto che " Non è fondata, in riferimento agli art. 3 e 36 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 3 L. 19 febbraio 1981 n. 27, nella parte in cui esclude la corresponsione al magistrato dell'indennità giudiziaria da esso prevista durante il periodo di congedo straordinario per malattia (in particolare, si è chiarito che la Costituzione non impone di attribuire al dipendente assente per malattia lo stesso trattamento economico di cui gode in costanza di attività lavorativa, essendo sufficiente che al lavoratore siano assicurati mezzi adeguati anche durante il periodo di malattia )" (Corte Cost., 14 luglio 2006, n. 287).

Deve quindi concludersi nel senso che rientra nella discrezionalità del legislatore ordinario individuare le ipotesi nelle quali l'indennità giudiziaria spetti anche per il caso di mancata prestazione dell'attività lavorativa, sul presupposto che quest'ultima, in quanto indennità speciale e non anche voce ordinaria della retribuzione personale, è in linea di principio dovuta solo in caso di effettiva prestazione della peculiare attività lavorativa cui si correla.

Sul punto la sentenza della Corte Cost. 11 ottobre 2012, n. 223, ha ulteriormente precisato che tale componente retributiva "è necessariamente correlata al concreto esercizio delle funzioni, in quanto espressamente collegata ai particolari "oneri" che i magistrati "incontrano nello svolgimento della loro attività", la quale comporta peraltro un impegno senza prestabiliti limiti temporali. La corresponsione della stessa è, dunque, strettamente connessa all'effettiva prestazione del servizio (sentenza n. 407 del 1996 e ordinanza n. 106 del 1997). [...] tale indennità, sebbene sia stata nel tempo considerata anche come una componente normale della retribuzione, non ha perso la sua natura particolare, conseguente all'essere la stessa diretta a compensare un complesso di oneri inscindibilmente connessi alle modalità di esercizio delle funzioni svolte dai magistrati (Consiglio di Stato sez. V, 26/04/2019, n.2671).

In questo quadro sistematico, l’accertato carattere non retributivo dell’indennità giudiziaria impedisce di considerare tale voce come un elemento da computare ai fini della determinazione dell’assegno alimentare spettante al magistrato sospeso.

Né vi è ragione di ipotizzare che tale corretta quantificazione del trattamento economico determini un ingiustificato sacrificio delle aspettative patrimoniali dell’interessato.

L’appello deve essere, pertanto, accolto e la sentenza riformata, con il conseguente rigetto del ricorso proposto in primo grado.

In considerazione della particolarità della questione trattata, che ha generato alcuni dubbi interpretativi, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte privata.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Rosaria Maria Castorina, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Rosaria Maria Castorina	Marco Lipari

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.