Pubblicato il 13/03/2025

N. 02067/2025REG.PROV.COLL.

N. 00475/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 475 del 2023, proposto da
Ricreativo B s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Lepore, Marco Ripamonti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Salute, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 07895/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero della Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2025 il Cons. Raffaello Scarpato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Ricreativo B s.p.a., società che gestisce attività di raccolta delle scommesse e delle giocate mediante apparecchi AWP e VLT installati presso diverse regioni italiane, ha adito il T.a.r. per il Lazio, Roma, per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali subiti per effetto dell’emanazione del D.P.C.M. 14.1.2021, con il quale sono state sospese le attività di sale giochi, sale scommesse, sale bingo e casinò, anche se svolte all'interno di locali adibiti ad attività differente, nella parte di territorio nazionale classificato in “zona gialla” (art. 1, comma 10, lett. l).

2. Lamentando la violazione degli artt. 1 comma 14 del d.l. n. 33/2020, 1 comma 2 del d.l. n. 19/2020 ed il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria, disparità di trattamento, manifesta illogicità e difetto di proporzionalità, la società ha quantificato la propria richiesta risarcitoria nella somma complessiva di Euro 376.957,54 o in quella da accertare in corso di giudizio anche mediante espletamento di CTU.

3. Il T.a.r. ha respinto la domanda risarcitoria ritenendola sprovvista dei presupposti dell’ingiustizia del danno e dell’elemento soggettivo della colpa in capo all’Amministrazione. Quanto al primo profilo, poiché la frequentazione delle sale gioco e scommesse espone effettivamente i relativi avventori ad un elevato rischio di contagio; quanto al secondo, poiché l’azione della pubblica amministrazione è risultata improntata al criterio della massima prudenza, avendo bilanciato correttamente le opposte esigenze di tutela della salute pubblica e del libero esercizio dell’attività economica.

4. La società ha impugnato la decisione richiamando il decreto n. 884 del 22.2.2021 e l’ordinanza cautelare n. 1061 del 15.3.2021 di questa Sezione, deducendo che il DPCM del 14.1.2021, emanato a distanza di 10 mesi dall’insorgere della pandemia, non era stato fondato su comprovate evidenze scientifiche, ma solo su di un rischio potenziale di contagio.

Ciò posto l’appellante ha lamentato l’omissione, da parte del T.a.r., di qualsiasi valutazione sull’effettiva sussistenza del rischio di contagio, rischio meramente desunto dai verbali del CTS del 18.10.2020 e del 3.12.2020, in assenza di elementi desumibili dall’esperienza comune o dalle prolungate osservazioni del fenomeno, evidenziando altresì che il DPCM 14.1.2021 aveva disposto la sospensione in relazione ad una zona classificata come “gialla”, nella quale gli indici di contagio erano fortemente attenuati e ad un’attività idonea a svolgersi con le prescrizioni di sicurezza e di distanziamento necessarie a prevenire i contagi.

L’appellante ha poi insistito sulla contraddittorietà del succitato DPCM rispetto alla normativa che aveva consentito, anche sui territori classificati in “zona rossa”, lo svolgimento dell’attività dei tabaccai per la raccolta dei giochi di pura aleatorietà e la somministrazione di alimenti e bevande anche mediante il consumo al tavolo per un massimo di 4 persone (questi ultimi consentiti anche in “zona gialla”).

Sotto altro profilo l’appellante ha dedotto l’irrilevanza della recrudescenza della pandemia registratasi successivamente alle linee guida di riapertura dell’11.6.2020, posto che, per fronteggiarla, era stato emanato il DPCM del 13.10.2020, che prevedeva ragionevoli misure di prevenzione senza escludere in modo assoluto lo svolgimento dell’attività delle sale da gioco, ma prevedendo congrue misure di cautela idonee a limitare il contagio.

Sulla scorta di tali deduzioni, l’appellante, ritenuta sussistente la colpa dell’Amministrazione, ha quantificato la propria istanza risarcitoria nella misura di Euro 303.304,86 a titolo di mancato guadagno ed Euro 73.652,68 a titolo di spese correlate ai canoni di locazione, utenze, TARI e spese prevenzione.

5. Le Amministrazioni convenute si sono costituite resistendo all’appello e chiedendo la conferma della decisione impugnata.

6. All’udienza del 27 febbraio 2025 l’appello è stato introitato per la decisione.

7. L’appello non è fondato.

8. Giova premettere che la responsabilità della pubblica amministrazione per esercizio illegittimo dell’attività provvedimentale ha natura di responsabilità da fatto illecito aquiliano (Cons. Stato, Ad. Plen., 23 aprile 2021, n. 7). Conseguentemente, costituiscono elementi costitutivi di questa fattispecie sia i presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia quelli di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante) (Cons. Stato, Sez. VI, 24 maggio 2022, n. 4100; Sez. II, 20 maggio 2019, n. 3217; Sez. IV, 15 gennaio 2019, n. 358).

Spetta pertanto al danneggiato offrire la prova del danno subìto, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.); quest'ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra Amministrazione e privato, la quale contraddistingue l'esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella consequenziale di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del predetto principio dispositivo sancito in generale dall'art. 2697, comma 1, c.c. (Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2015, n. 675).

9. Tanto premesso, il Collegio condivide le motivazioni della sentenza appellata, non avendo l’appellante fornito la dimostrazione dell’ingiustizia del danno e della colpa dell’Amministrazione.

10. Quanto al primo elemento, la misura della sospensione dell’attività delle sale gioco e scommesse è conforme ai pareri resi dal Comitato Tecnico Scientifico - organo individuato e deputato dalla legge ad effettuare valutazioni tecnico scientifiche sul rischio di contagio - nelle sedute del 3 dicembre 2020 (cfr. verbale n. 133) e del 27 febbraio 2021 (cfr. verbale n. 161), fondati sull’analisi della diffusione dei contagi e sul principio di precauzione.

Si legge in particolare nel secondo dei suddetti verbali che, nei settori indicati, la classificazione del rischio di contagio è stata ritenuta medio-alta, con caratteristiche elevate riconnesse all’aggregazione di persone in locali chiusi, in spazi confinati ed all’utilizzo di superfici di contatto promiscuo, cui possono accompagnarsi anche il consumo di alimenti e bevande ed il fumo di tabacco.

Dette evidenze scientifiche, esplicitate dall’ organo precipuamente individuato dall’art. 2, comma 1 del d.l. n. 19/20, conv. in l. n. 35/2020, sono state contestate dall’appellante senza fare riferimento ad alcun dato scientifico idoneo ad incrinarne la credibilità, ma sulla base del proprio personale ed opinabile convincimento, essendosi Ricreativo B s.p.a. limitata a lamentare l’assenza di elementi desumibili dall’esperienza comune o dalle prolungate osservazioni del fenomeno, con deduzioni evidentemente inidonee a confutare il parere qualificato espresso dall’organo tecnico preposto, legislativamente ed a livello nazionale, alla valutazione del rischio di contagio.

11. E’ del resto noto e consolidato l’orientamento della giurisprudenza di questo plesso sulle valutazioni dei fatti complessi richiedenti particolari competenze (c.d. "discrezionalità tecnica"), che devono essere vagliate al lume del diverso e più severo parametro della “attendibilità' tecnico-scientifica”.

Quando la valutazione del fatto complesso viene presa in considerazione dalla norma attributiva del potere, non nella dimensione oggettiva di fatto “storico”, bensì di fatto “mediato” dalla valutazione casistica e concreta delegata all'Amministrazione, il giudice non è chiamato, sempre e comunque, a “definire” la fattispecie sostanziale. Difettando parametri normativi a priori che possano fungere da premessa del ragionamento sillogistico, il giudice non ‘deduce' ma ‘valuta' se la decisione pubblica rientri o meno nella (ristretta) gamma delle risposte maggiormente plausibili e convincenti alla luce delle scienze rilevanti e di tutti gli altri elementi del caso concreto (Consiglio di Stato, sez. VI, 23 settembre 2022, n.8167; sez. III, 20 novembre 2023, n.9897).

Conseguentemente, le valutazioni affidate dalla legge all’organo tecnico sono espressione di un potere che presenta significativi profili di discrezionalità tecnica che, come tale, consente il sindacato giurisdizionale negli stretti limiti della configurabilità di vizi di manifesta illogicità o di palese erroneità, tali da evidenziare l'inattendibilità della valutazione tecnico-discrezionale (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 22 dicembre 2014, n. 6346).

12. Nel caso di specie tali limiti non sono stati superati, dovendosi ritenere l’attività di raccolta scommesse e di giocate espressiva di un considerevole rischio di contagio, in ragione dell’incontestabile aggregazione in luogo chiuso e circoscritto che la stessa comporta, nonché dei tempi di permanenza all’interno dei locali preposti.

13. Priva di pregio è del resto la censura relativa alla disparità di trattamento rispetto all’attività delle tabaccherie per la raccolta dei giochi di pura aleatorietà e alla somministrazione di alimenti e bevande mediante il consumo al tavolo, atteso che l’attività di gioco presso le sale scommesse non si esaurisce nel tempo della singola giocata, ma implica il trattenimento presso i locali adibiti per un tempo che generalmente coincide con la propensione al gioco dell’utente, il quale non rimane normalmente confinato in un’area specifica della sala, con conseguente difficoltà nell’individuazione preventiva e nel mantenimento delle distanze.

14. Non è superfluo poi rilevare che le prescrizioni impugnate appaiono conformi anche al principio di precauzione, pilastro dell’azione amministrativa durante il periodo pandemico.

In base a tale principio, quando sussistono incertezze riguardo all'esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, possono essere adottate misure protettive senza dover attendere che siano esaurientemente dimostrate la realtà e la gravità di detti rischi. Qualora risulti impossibile determinare con certezza l'esistenza o la portata del rischio asserito, a causa della natura non concludente dei risultati degli studi condotti, ma persista la probabilità di un danno reale per la salute pubblica nell'ipotesi in cui il rischio si realizzasse, il principio di precauzione giustifica l'adozione di misure restrittive (cfr. Corte giustizia UE sez. IV, 16 giugno 2022, n.65).

Nella richiamata prospettiva precauzionale, considerata altresì la collocazione temporale del DPCM 14.1.2021 nella fase ancora acuta dell’emergenza pandemica, confermata dalla successiva recrudescenza dell’emergenza, la sospensione dell’attività non appariva manifestamente illogica ed irragionevole, ed anzi proporzionata rispetto all’obiettivo di garantire e tutelare la salute pubblica, seriamente minacciata dalla diffusione del virus.

15. L’appello deve essere pertanto conclusivamente respinto, difettando la prova dell’ingiustizia del danno e della colpa dell’amministrazione.

16. Le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate in ragione della peculiare natura delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Pescatore, Presidente FF

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Raffaello Scarpato	Giovanni Pescatore

IL SEGRETARIO