Pubblicato il 12/02/2025

N. 01175/2025REG.PROV.COLL.

N. 02668/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2668 del 2024, proposto dal signor TI RI, rappresentato e difeso dall'avvocato Umberto Segarelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Terni, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Gennari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la ulteriore ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato – Sez. II, n. 524 del 2022, sulla quale è già intervenuta in ottemperanza la sentenza del Consiglio di Stato - Sez. II, n. 8671 del 2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Terni;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2025 il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti gli avvocati Umberto Segarelli e Paolo Gennari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il signor TI RI ha partecipato nel 2010 ad un concorso indetto dal Comune di Terni per l’assunzione di un “istruttore turistico”, categoria “C”, indicando nella domanda di partecipazione di essere orfano di “vittima del dovere”, ai sensi della legge 13 agosto 1980 n. 466. A seguito del concorso si posizionava al quinto posto della graduatoria di merito e richiedeva l’assunzione in attuazione della riserva spettante con diffida del 31 dicembre 2010, nella quale richiamava la legge 23 novembre 1998, n. 407, relativa alle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata, come modificato dal decreto- legge 6 luglio 2010, n. 302 convertito dalla l. 3 agosto 2010, n. 126, per cui tale categoria era esclusa dalla quota di riserva di cui all’art. 18 comma 2 della legge 12 marzo 1999, n. 68. L’Amministrazione, con nota del 26 gennaio 2011, respingeva l’istanza ritenendo la normativa indicata irrilevante e dava atto dell’avvenuta conclusione della procedura concorsuale.

Avverso tal nota il signor RI ha proposto ricorso al TAR Umbria lamentando genericamente l’illegittimità della graduatoria e del provvedimento di diniego per violazione dell’art. 34 della legge 16 gennaio 2003 n. 34, che avrebbe equiparato le vittime del dovere alle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata, dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere. Riservava la domanda risarcitoria all’esito del giudizio impugnatorio.

Il TAR, con sentenza n. 184 del 27 marzo 2014, ha respinto il ricorso richiamando l’orientamento giurisprudenziale per cui le riserve di posti in favore delle categorie protette non operano quando sia messo a concorso un solo posto; ha fatto poi riferimento alla mancanza di prova in ordine all’eventuale presenza nell’organico di più posti da istruttore turistico.

Avverso tale pronuncia il signor RI ha proposto appello al Consiglio di Stato, con cui ha sostenuto l’avvenuto superamento dell’orientamento giurisprudenziale relativo alla non operatività della riserva in caso di unico posto a concorso; ha contestato il riferimento alla mancata prova dei posti di istruttore turistico, deducendo che avrebbe potuto rilevare solo l’organico di istruttore amministrativo categoria C, unica prevista nel contratto collettivo. Nell’atto di appello non venivano riproposte espressamente le pur generiche censure di primo grado, riprodotte solo nella parte in fatto, e non era contenuto alcun riferimento alla domanda risarcitoria.

L’appello è stato accolto con sentenza n. 524 del 25 gennaio 2022, che, dopo avere richiamato la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 24 del 1998 - che aveva superato l’orientamento giurisprudenziale riguardante i concorsi con unico posto, messo a base della decisione del giudice di primo grado - ha ricostruito l’assetto normativo delle quote di riserva; ha ritenuto legittima la graduatoria “ in quanto cristallizza l’ordine dei risultati della valutazione concorsuale ”; ha annullato per difetto di motivazione, la nota di diniego del 26 gennaio 2011 (per mero errore materiale indicata come del 31 dicembre 2010) , in quanto non chiarisce l’avvenuta o programmata ottemperanza al collocamento obbligatorio di cui all’art. 1, comma 2, della l. n. 407 del 1998, applicabile anche agli orfani di vittima del dovere di cui all’art. 18, comma 2, della l. n. 68/1999, nella quota ivi complessivamente indicata ”, facendo salvo il potere del “ Comune di Terni di rieditare il provvedimento di diniego dell’assunzione, laddove la quota di assunzioni obbligatorie delle categorie di cui all’art. 18, comma 2, della l. n. 68 del 1999, in misura dell’1% della base computabile del personale in servizio, fosse già stata soddisfatta prima della procedura concorsuale di cui è causa, ovvero ne fosse programmato il soddisfacimento nell’ambito del piano assunzionale all’epoca vigente; diversamente provvedendo all’immissione in ruolo dell’appellante in una posizione corrispondente a quella messa a concorso (“istruttore direttivo”, fascia “C” del vigente C.C.N.L.)”, in quanto l’istruttore turistico non aveva una effettiva corrispondenza nella contrattazione collettiva.

Con atto notificato al Comune di Terni il 24 maggio 2022 il signor RI ha proposto ricorso per l’ottemperanza della sentenza n. 524 del 2022, deducendo che il Comune non aveva dato seguito all’effetto conformativo della sentenza e aveva mantenuto un comportamento colposo, non avendo preso in considerazione le istanze e la normativa di riferimento. Chiedeva, altresì, quale risarcimento in forma specifica del danno, colposamente arrecato, l’assunzione in servizio del ricorrente con ricostruzione della carriera in termini sia giuridici che economici nonché della posizione contributiva dello stesso, a decorrere dal 1 gennaio 2011; la condanna del Comune al pagamento delle retribuzioni, oltre interessi, dal gennaio 2011 sino alla data di assunzione in servizio; la liquidazione della somma dovuta dal Comune, ai sensi dell’art. 114 comma 4 lettera e) c.p.a. per ogni eventuale violazione o inosservanza successiva alla sentenza; in via gradata chiedeva, “ disporre l’assunzione in servizio e condannare il Comune di Terni al risarcimento dei danni, per mancata/ritardata assunzione, liquidandoli in via equitativa, con gli interessi e rivalutazione dal 1 gennaio 2011 al dì dell’assunzione in servizio., ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato ”.

Il Comune di Terni si è costituito nel giudizio di ottemperanza eccependone l’improcedibilità in quanto, con atto del 29 dicembre 2022, depositato in giudizio, il dirigente della Direzione personale, organizzazione, ufficio contenzioso aveva reiterato il diniego all’assunzione a seguito di ulteriore istruttoria, da cui era emerso che la soglia dell’1% era stata non solo rispettata ma anche superata nel corso degli anni “ con la specifica categoria di riserva di legge di cui avrebbe beneficiato il signor RI ”. “ Relativamente all’aspetto contabile, ovvero alla copertura finanziaria per le assunzioni, nel periodo preso in esame dal contenzioso di che trattasi, si può attestare che (pur nell’impossibilità di ricostruire con esattezza la situazione dei bilanci dei diversi anni, in ragione del fatto che i documenti programmatici e contabili in genere, precedentemente previsti dalle norme non consentivano di dettagliare la spesa come attualmente accade) il Comune di Terni ha sempre provveduto, in fase di predisposizione dei suindicati bilanci, almeno limitatamente alla spesa del personale, a finanziare le risorse necessarie alle sole assunzioni per così come poi realmente effettuate ”. Sosteneva poi l’inammissibilità dell’ottemperanza in quanto Comune in stato di dissesto finanziario, ai sensi dell’art. 244 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, a seguito di delibera del Commissario straordinario n. 1/2018.

Il signor RI, nella memoria depositata il 20 gennaio 2023, dava atto di non avere più interesse alla domanda relativa all’assunzione (qualificata in tale atto come domanda di “ esecuzione in forma specifica ”), essendo stato assunto con decorrenza 1° ottobre 2022, quale categoria protetta dalla Azienda sanitaria “Umbria 2”, dichiarando di avere ancora interesse “ alle restanti pretese in tema di risarcimento dei danni (anche in via equitativa) da mancata assunzione dal dì del diniego risalente al 1° gennaio 2011 ”.

Con motivi aggiunti notificati il 25 febbraio 2023 impugnava la nota del Comune del 30 dicembre 2022 sostenendo l’elusione del giudicato della sentenza n. 524 del 2022, in quanto la sentenza avrebbe affermato la sussistenza di un diritto all’assunzione, in relazione alla equiparazione della categoria degli orfani di vittime del dovere al regime giuridico delle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata di cui all’art. 1, comma 2, della l. n. 407 del 1998, con sottrazione quindi dalla percentuale di cui all’art. 18, comma 2, della l. n. 68/1999; contestava il deposito effettuato dal Comune di Terni dei prospetti del personale, che riguarderebbero categorie non assimilabili a quella degli orfani delle “vittime del dovere”.

Il Comune di Terni insisteva per l’inammissibilità dell’azione esecutiva nonché per la sua improcedibilità avendo il Comune dato esecuzione alla sentenza n. 524 del 2022 con l’atto del 30 dicembre 2022.

La sentenza 8671 del 5 ottobre 2023 ha richiamato la sentenza ottemperanda , dando atto che tale pronuncia “dopo avere confermato la validità della graduatoria approvata con determina dirigenziale n. 3883 del 27 dicembre 2010 per come formulata in ordine di merito, ha tuttavia ritenuto illegittimo il diniego all’assunzione, in quanto carente in punto motivazionale. Ricostruita in maniera analitica l’evoluzione normativa in materia di c.d. quote di riserva, a partire dalle disposizioni originarie a tutela della disabilità (legge n. 68 del 1999) nella quale le successive sono state inserite in maniera in verità alquanto asistematica, ha richiamato l’autonomia della percentuale dell’ 1 % da riservare alla categoria di soggetti nella quale rientra il ricorrente, da calcolare distintamente dalle altre e segnatamente dalle quote spettanti ai disabili ”. Ha respinto l’eccezione di inammissibilità dell’ottemperanza in relazione allo stato di dissesto, ritenendo il divieto limitato alle azioni esecutive pure e non anche all’ottemperanza in cui è presente un profilo di cognizione. Ha dato atto della dichiarazione di carenza di interesse all’assunzione. Ha accolto il ricorso in ottemperanza, ritenendo, al fine della verifica della fondatezza della domanda risarcitoria, il nuovo diniego nullo in quanto elusivo del giudicato, “ avendo il Comune ripetuto esattamente ciò che la sentenza gli imponeva di non fare, ovvero il computo della percentuale assunzionale obbligatoria in maniera cumulativa per tutte le categorie protette, senza in alcun modo fare riferimento all’eventuale presenza nell’organico effettivo di orfani delle vittime del dovere”. Trattandosi, quindi, di “ un nuovo provvedimento adottato senza aver vagliato gli elementi indicati dalla Sezione ( disponibilità di ulteriori posti di categoria C ricopribili e da quando, ovvero indicazione della non necessità di provvedervi, stante la presenza nell’organico effettivo di una percentuale congrua di appartenenti alla specifica categoria di riservatari di riferimento )”, ha affermato l’obbligo del Comune di Terni di “ determinarsi in esecuzione della sentenza di questa Sezione n. 524 del 25 febbraio 2022 nel termine di 60 giorni decorrente dalla notifica o dalla eventuale previa comunicazione della presente sentenza, nominando per il caso di ulteriore inottemperanza, quale Commissario ad acta, il Prefetto di Terni, con facoltà di delega ad un funzionario del relativo Ufficio, affinché, previo accertamento della perdurante inottemperanza, provveda, entro trenta giorni dalla scadenza del termine sopra assegnato, a dare esecuzione alla sentenza di merito indicata in epigrafe, sostituendosi all’Amministrazione inadempiente nell’adozione dei provvedimenti conseguenti. In particolare, al fine di quantificare la somma dovuta a titolo di risarcimento danni per ritardata assunzione, verificherà l’effettivo mancato rispetto della specifica percentuale di riserva, ad oggi ancora non emerso, avuto riguardo alle disponibilità di organico riferite al profilo messo a concorso (categoria “C”, non tecnica e non di vigilanza), nonché l’insussistenza di vincoli finanziari ostativi, ovvero la data a partire dalla quale il Comune avrebbe potuto (recte, dovuto) procedere alla relativa assunzione, così da fissare il dies a quo -non necessariamente coincidente con l’assunzione della vincitrice del concorso - delle rivendicazioni di parte. ”

A seguito della sentenza, su istanza della parte, il Prefetto di Terni il 20 dicembre 2023 individuava il funzionario delegato quale Commissario ad acta. Con nota del 18 gennaio 2024 la Direzione risorse umane, economiche tributarie del Comune emanava un nuovo atto di diniego, dando atto di avere effettuato una completa istruttoria, calcolando specificamente “ a fronte della scopertura della quota percentuale della Sua categoria protetta di appartenenza ” “ anno per anno, ora per allora ”, le quote di rispetto, in funzione della base di calcolo di cui agli art. 3 e 4 della legge n. 68 del 1999 “ così come documentati dai riepiloghi certificativi (conservati, stante la copiosità, agli atti d’ufficio), acquisiti tramite l’applicativo informatico del competente Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali, in seguito all’obbligatorio inserimento annuale dei dati richiesti alle P.A. e così come meglio esplicitati nella seguente tabella, specificando che la quota di cui trattasi risulta distinta e separatamente computata rispetto alla quota disabili ”. Ha indicato tali calcoli in apposita tabella, in cui sono inseriti per ogni anno preso in considerazione dal 2010 al 2022, il totale dei dipendenti, quale base di computo ex art. 3 e 4 della legge n. 68/99; la quota dell’1%; il personale già assunto ai sensi dell’art. 18 della legge n. 68 del 1999. Precisava che il personale era stato indicato in apposito elenco in forma anonimizzata con il numero di matricola e che il computo era avvenuto, sulla base delle categorie di cui all’art. 18 comma 2 della legge n. 68 del 1999, che escludeva i disabili ma riguardava (considerate anche le ulteriori disposizioni che avevano attribuito ad altre categorie la riserva tramite il richiamo al detto art. 18) le categorie: “ orfani e coniugi superstiti dei deceduti per causa di lavoro, di guerra, di servizio oppure in conseguenza dell’aggravarsi dell’invalidità riportata per tali cause; coniugi e figli di persone riconosciute grandi invalidi per causa di guerra, di servizio e di lavoro (cosiddetti equiparati) esclusivamente in via sostitutiva dell'avente diritto a titolo principale; profughi italiani rimpatriati (legge 763/81); vittime del terrorismo e della criminalità organizzata, anche se non in stato di disoccupazione (legge 407/98 come modificata dalla legge n. 288/99); familiari delle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata, esclusivamente in via sostitutiva dell'avente diritto a titolo principale e anche se non in stato di disoccupazione (legge 407/98 come modificata dalla legge n. 288/99); vittime del dovere, anche se non in stato di disoccupazione (legge n. 466/80, legge n. 266/2005, D.P.R. n. 243/2006); familiari delle vittime del dovere, esclusivamente in via sostitutiva dell'avente diritto a titolo principale e anche se non in stato di disoccupazione (legge n. 466/80, legge n. 266/2005, D.P.R. n. 243/2006); orfani per crimini domestici (art. 6 legge n. 4/2018); care leavers (art. 67bis DL 34/2020)”.

Ha quindi concluso che la quota di riserva dell’1 % era già assorbita dalle precedenti assunzioni nelle specifiche categorie di cui all’art. 18, comma 2, della l. n. 68 del 1999.

Con nota del 25 gennaio 2024, il Commissario ad acta richiamava la permanenza dei poteri di provvedere in capo all’Amministrazione, anche in caso di nomina del Commissario, e dava atto che il Comune, con la nota del 18 gennaio 2024, aveva adempiuto gli obblighi derivanti dal giudicato.

Con il presente ricorso notificato il 18 marzo 2024 il signor RI ha nuovamente agito in giudizio per l’ottemperanza alla sentenza n. 524 del 2024 sostenendo la nullità del provvedimento del 18 gennaio 2024, chiedendo il risarcimento dei danni, la ricostruzione della carriera in termini sia giuridici che economici e contributivi a decorrere dal 1 gennaio 2011 e sino al 1° ottobre 2022 (data di assunzione del ricorrente alla dipendenza dell’Azienda U.S.L. Umbria 2), nonché la liquidazione della somma quale penalità per l’ulteriore violazione o elusione o ritardo nell’esecuzione; “ in via gradata riconosciuta la colposità della condotta del Comune correlata all’indebito rigetto dell’istanza di assunzione in servizio quale orfano di vittima del dovere, disposto con atto municipale del 31 dicembre 2010, annullato con la citata sentenza n. 524/2022 ”, ha chiesto condannare il Comune di Terni al risarcimento dei danni, per mancata ritardata assunzione, liquidandoli in via equitativa, con gli interessi e rivalutazione dal 1 gennaio 2011 al 30 settembre 2022. Ha formulato un motivo di omessa o errata e falsa applicazione della legge 11 marzo 2011, n. 25, in quanto secondo il ricorrente tale norma renderebbe “ irrilevante il dato, valorizzato nella Deliberazione del Comune di Terni n. 114, relativo alla soddisfazione della quota di riserva di lavoratori disabili…perché la possibilità di superamento della detta quota è prevista espressamente” dalla L. n. 25 del 2011 ”. Con ulteriore censura ha lamentato il “ travisamento per via di omessa considerazione, del quadro normativo di riferimento, in specie dell’Art. 1 co. 2° della L. 23.11.1998 n. 407, al fine elusione del giudicato e a fini elusivi del giudicato, carente e inadeguata motivazione ” sostenendo l’inadeguatezza del richiamo del Comune al “ limite di quota previsto dall’art. 18, comma 2, della l.n. 68/1999 ” che sarebbe funzionale ad eludere il giudicato; ha richiamato, altresì, la direttiva del Ministro per la pubblica amministrazione n. 1 del 24 giugno 2019, che espliciterebbe la possibilità di superamento della quota dell’1%; ha poi contestato che il Comune abbia utilizzato i numeri di matricola dei dipendenti escludendone la conoscibilità e ha chiesto in via istruttoria acquisire i dati dei dipendenti nonché la documentazione relativa alle vacanze di organico.

Si è costituito in giudizio il Comune di Terni, che ha dato atto dell’avvenuta esecuzione del giudicato della sentenza con il provvedimento del 18 gennaio 2024; ha eccepito l’inammissibilità del ricorso in ottemperanza non essendo stata impugnata la nota del Commissario ad acta , che aveva dato atto dell’avvenuta esecuzione del giudicato; ha poi sostenuto l’infondatezza del ricorso.

Nella memoria di replica il ricorrente ha dedotto che l’atto del Commissario non gli è stato notificato e ha quindi chiesto rinvio per consentirne la notifica da parte del Commissario e delle Amministrazioni comunali.

Alla camera di consiglio del 14 gennaio 2025 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

In via preliminare deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso in ottemperanza proposta dal Comune in relazione alla mancata impugnazione della nota del Commissario ad acta. Tale nota infatti non costituisce un atto di esecuzione del giudicato - reclamabile o autonomamente impugnabile in base all’ambito di discrezionalità residuo nell’adempimento del giudicato - ma esprime una valutazione del Commissario rispetto all’avvenuto adempimento del giudicato, che può essere contestata con semplice memoria, spettando l’esame in ordine all’avvenuta esecuzione al giudice dell’ottemperanza.

Il ricorso in ottemperanza è peraltro infondato.

In primo luogo, ritiene il Collegio di evidenziare che l’ottemperanza ha ad oggetto la sentenza n. 524 del 2024, dalla quale non derivava un immediato accertamento di un diritto all’assunzione; la sentenza ha, infatti, annullato il diniego del 26 gennaio 2011 ( erroneamente indicato come del 31 dicembre 2010, che era invece la data della istanza dell’odierno appellante) per difetto di motivazione, “ in quanto non chiarisce l’avvenuta o programmata ottemperanza al collocamento obbligatorio di cui all’art. 1, comma 2, della l. n. 407 del 1998, applicabile anche agli orfani di vittima del dovere di cui all’art. 18, comma 2, della l. n. 68/1999, nella quota ivi complessivamente indicata”.

L’obbligo conformativo è, quindi, limitato al riesame della situazione dell’appellante, dando conto dell’effettiva programmazione delle assunzioni con riserva, nei limiti della quota prevista dalla legge e dell’applicazione della quota dell’1% con riguardo alle categorie di cui all’art. 18 e non anche ai disabili. Infatti, la sentenza, rispetto alla equiparazione degli orfani e coniugi delle vittime del dovere con gli orfani e coniugi delle vittime della criminalità organizzata -che costituiva in sostanza la domanda, pur genericamente, formulata nel ricorso di primo grado e nella istanza presentata al Comune di Terni - ha espressamente affermato: “ non essendo, tuttavia, stato mai modificato il contenuto letterale dell’art. 18, comma 2, della l. n. 68/1999, tale progressiva equiparazione di regime giuridico tra orfani e coniugi delle vittime del dovere , ovvero, più in generale, di persone decedute per causa di lavoro e vittime del terrorismo e della criminalità organizzata garantisce anche ai primi la preferenza rispetto ad altri eventuali riservatari, ma non pare estendersi alla deroga dalla quota predeterminata, che solo per i primi resta quella dell’ 1 % individuata dalla norma originaria”.

Ha poi richiamato “ le ulteriori ipotesi agganciate alle due norme originarie (ovvero l’art. 18 della l. n. 68 del 1999 e l’art. 1, comma 2, della l. n. 407 del 1998)…, sì da determinare da un lato un appesantimento delle situazioni astrattamente gravanti su un limite percentuale mai incrementato”…. “in particolare, sono stati ricondotti alla disciplina dell’art. 18, comma 2, della l. n. 68/1999 coloro che al compimento della maggiore età vivono fuori della famiglia di origine sulla base di un provvedimento dell’autorità giudiziaria (art. 67 bis del d.l. 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla l. 17 luglio 2020, n. 77) e gli orfani per crimini domestici (art. 6 della legge 11 gennaio 2018, n. 4”. Ha poi specificamente indicato che “laddove la quota obbligatoria risulti già esaurita, ovvero ne sia previsto il completamento nella programmazione in corso di validità, l’Amministrazione non ha più alcun obbligo di provvedere né mediante la riserva di posti nei concorsi, né utilizzando comunque le relative graduatorie, né con chiamata diretta, né tramite convenzione”.

Tutta l’impostazione della sentenza n. 524 del 2024 è quindi nel senso che la riserva, quale orfano di vittima del dovere, (oggetto della domanda) fosse sottoposta alla quota di cui all’art. 18 della legge n. 68 del 1999 e agli atti di programmazione della copertura di tale quota. In sostanza, sotto tale profilo, non è stata integralmente accolta la ricostruzione difensiva dell’appellante, peraltro genericamente formulata nel ricorso di primo grado, mentre nella memoria in primo grado la stessa difesa appellante aveva contestato solo il calcolo della quota disabili.

In ogni caso, la parte finale della sentenza n. 524 del 2022 ( paragrafo 21), che delimita espressamente l’effetto conformativo della pronuncia, rispetto all’obbligo del Comune di riprovvedere sulla posizione del signor RI, fa espressamente salvo il potere del Comune di rieditare il provvedimento di diniego dell’assunzione, “ laddove la quota di assunzioni obbligatorie delle categorie di cui all’art. 18, comma 2, della l. n. 68 del 1999, in misura dell’1% della base computabile del personale in servizio, fosse già stata soddisfatta prima della procedura concorsuale di cui è causa, ovvero ne fosse programmato il soddisfacimento nell’ambito del piano assunzionale all’epoca vigente ”. Nella sostanza l’obbligo conformativo derivante dalla sentenza riguardava solo la riedizione del potere al fine di verificare la sussistenza di un posto nell’organico nella categoria “istruttore amministrativo” ( essendo stato accolto sul punto l’appello che contestava quanto affermato dal giudice di primo grado in ordine al fatto che tale quota dovesse riguardare la categoria, inesistente nella contrattazione collettiva, di istruttore turistico) all’interno della quota dell’1%, calcolata con riguardo alle categorie di cui all’art. 18, comma 2, della l. n. 68 del 1999.

Tale norma, infatti, prevede, che “ in attesa di una disciplina organica del diritto al lavoro degli orfani e dei coniugi superstiti di coloro che siano deceduti per causa di lavoro, di guerra o di servizio, ovvero in conseguenza dell'aggravarsi dell'invalidità riportata per tali cause, nonché dei coniugi e dei figli di soggetti riconosciuti grandi invalidi per causa di guerra, di servizio e di lavoro e dei profughi italiani rimpatriati, il cui status è riconosciuto ai sensi della legge 26 dicembre 1981, n. 763, è attribuita in favore di tali soggetti una quota di riserva, sul numero di dipendenti dei datori di lavoro pubblici e privati che occupano più di cinquanta dipendenti, pari a un punto percentuale e determinata secondo la disciplina di cui all'articolo 3, commi 3, 4 e 6, e all'articolo 4, commi 1, 2 e 3, della presente legge. La predetta quota è pari ad un'unità per i datori di lavoro, pubblici e privati, che occupano da cinquantuno a centocinquanta dipendenti”.

La sentenza ha anche richiamato la norma di interpretazione autentica della legge 11 marzo 2011, n. 25, per cui il quarto periodo del comma 2 dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1998, n. 407 (che prevede che alle assunzioni relative al coniuge, figli e fratelli conviventi delle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata non si applichi la quota di riserva di cui all'articolo 18, comma 2, della legge 12 marzo 1999, n. 68) “ si interpreta nel senso che il superamento della quota di riserva di cui all'articolo 18, comma 2, della legge 12 marzo 1999, n. 68, ivi richiamata, deve in ogni caso avvenire, per le amministrazioni pubbliche, nel rispetto dei limiti delle assunzioni consentite dalla normativa vigente per l'anno di riferimento e che resta comunque ferma l'applicazione delle disposizioni di cui all'articolo 3 della legge 12 marzo 1999, n. 68, e successive modificazioni, in materia di assunzioni obbligatorie e quote di riserva in quanto ad esclusivo beneficio dei lavoratori disabili ”, da cui deriva che tale quota anche per coniuge, figli e fratelli conviventi delle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata deve essere calcolata anche se può essere superata nei limiti delle facoltà assunzionali.

La sentenza di appello ha quindi concluso che, nel caso di specie, la riserva era soggetta alla quota dell’1% calcolata autonomamente sulle categorie dell’art. 18 e non unitamente alla categoria disabili (disciplinata agli articoli 3 e 4 della legge n. 68 del 1999), come ha ulteriormente precisato la sentenza di ottemperanza n. 8671 del 2023, che ha dato espressamente atto che la sentenza ottemperanda “ ha richiamato l’autonomia della percentuale dell’1 % da riservare alla categoria di soggetti nella quale rientra il ricorrente, da calcolare distintamente dalle altre e segnatamente dalle quote spettanti ai disabili ”, con la conseguenza che in tale ambito deve essere interpretato anche il riferimento contenuto nella sentenza n. 8671 al mancato “ preliminare e doveroso scrutinio del rispetto della percentuale dell’1 % riferita agli orfani di vittime del dovere ”.

Rispetto a quanto affermato dalla sentenza di appello e dalla sentenza di ottemperanza, che hanno entrambe richiamato la quota dell’1%, da calcolarsi complessivamente per le categoria di cui all’art. 18 comma 2 (cfr. paragrafo 21 della sentenza n. 524 del 2022) sono dunque inammissibili, in quanto estranee all’oggetto del presente giudizio di ottemperanza, le censure con cui il ricorrente propone argomentazioni relative al superamento della percentuale dell’1%, sostenendo che tale limite non sarebbe applicabile anche alle vittime del dovere, richiamando altresì la Direttiva n. 1 del 2019, deducendo che tale direttiva avrebbe consentito il superamento della quota dell’1% per tali speciali categorie di riservatari. Si tratta, infatti, di censure estranee all’ambito dell’ottemperanza, che ripropongono esplicitandola la tesi, genericamente sostenuta in primo grado e neppure espressamente riproposta in appello, e comunque - evidentemente - respinta dal giudice d’appello.

In relazione al contenuto dispositivo della sentenza n. 524 del 2022 e ai richiami effettuati nella sentenza n. 8671 del 2023 - che del resto essendo pronunciata in sede di ottemperanza non poteva che muoversi nell’ambito delineato dalla sentenza ottemperanda e comunque deve essere interpretata in conformità a detta pronuncia - non possono neppure essere condivise le ricostruzioni difensive che sostengono che la sottrazione alla quota dell’1% sarebbe coperta dal giudicato, richiamando esclusivamente alcune frasi della sentenza n. 524 del 2022 - quale il riferimento alla equiparazione degli orfani di vittime del dovere alle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata di cui all’art. 1, comma 2, della l. n. 407 del 1998, contenuto al paragrafo 18, che riguarda il difetto di motivazione della nota comunale - estrapolandole quindi dal contesto complessivo della pronuncia, che presuppone invece integralmente l’applicazione della quota dell’1%, avendo comunque la stessa individuato l’effetto conformativo proprio indicando il rispetto della quota dell’1%.

Sulla base, quindi, di quanto affermato dalle sentenze n. 524 del 2022 e n. 8671 del 2022 non sussiste alcuna inottemperanza del Comune, il quale ha provveduto ad adottare un nuovo provvedimento di diniego sulla base del calcolo specifico di personale delle categorie indicate dall’art. 18 comma 2 della legge n. 68 del 1999 e delle ulteriori previsioni legislative (richiamate anche dalla sentenza n. 524 del 2024), che hanno attribuito la riserva ai sensi dell’art. 18 comma 2 della legge n. 68 del 1999 ad altre categorie.

In particolare, infatti, dalla tabella inserita nella nota del 18 gennaio 2024, risultano per ogni anno preso in considerazione dal 2010 al 2022, il totale dei dipendenti, quale base di computo ex art. 3 e 4 della legge n. 68/99, la quota dell’1% calcolata sul numero dei dipendenti, il numero di unità personale già assunto ai sensi dell’art. 18 della legge n. 68 del 1999, che risulta in consistente esubero rispetto alla quota dell’1% per tutti gli anni considerati.

Non possono essere accolte le istanze istruttorie del ricorrente, non essendovi alcun principio di prova e neppure alcuna allegazione di elementi di fatto per ritenere non correttamente individuato il personale interessato indicato tramite il relativo numero di matricola né erronei i calcoli e i dati indicati.

L’adempimento del giudicato derivante dalla sentenza n. 524 del 2022 comporta l’infondatezza della domanda di risarcimento dei danni, unica oggetto del presente giudizio, avendo la sentenza n. 8671 del 2023 rinviato ad un’ulteriore valutazione del Comune, e in caso di inadempimento, del Commissario ad acta , al solo fine di verificare la fondatezza della domanda risarcitoria, essendo intervenuta la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse all’assunzione.

Trattandosi di domanda risarcitoria formulata nel giudizio di ottemperanza (non essendo stata proposta domanda di risarcimento danni per l’illegittima attività amministrativa in primo grado né essendo la domanda risarcitoria oggetto di un giudicato da ottemperare), l’oggetto di tale indicazione della sentenza n. 8671 del 2023 non può che ritenersi limitato alla domanda risarcitoria, quale poteva essere proposta in unico grado nel giudizio di ottemperanza, ai sensi dell’art. 112 comma 3 c.p.a. ovvero “ azione di risarcimento dei danni connessi all'impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione”.

Nel giudizio di ottemperanza, infatti, la domanda risarcitoria è proponibile solamente nel caso in cui sia impossibile procedere all'esecuzione in forma specifica del giudicato, sia totale che parziale, o per la sua violazione o elusione, quindi o per l'impossibilità oggettiva di esecuzione del giudicato o per l'inadempimento alle prescrizioni impartite con il titolo giudiziale passato in giudicato (Cons. Stato Sez. V, 25 marzo 2021, n. 2531). In sede di ottemperanza il solo risarcimento del danno riconoscibile è quello connesso all'impossibilità o mancata esecuzione in forma specifica, mentre ulteriori pretese risarcitorie, quale il danno da ritardo, non attengono all'oggetto del giudizio d'ottemperanza (Cons. Stato, Sez. III, 12 febbraio 2020, n. 1089; Sez. VI, 18 maggio 2020, n. 3123) e, in presenza dei relativi presupposti, possono essere fatti valere in altra sede (Cons. Stato, IV, 24 settembre 2019, n. 6371). Non è infatti neppure possibile una conversione dell'azione dall'ottemperanza alla cognizione, perché si produrrebbe una lesione del principio del doppio grado di giudizio (Cons. Stato, Sez. II, 7 novembre 2022, n. 9711).

Nel caso di specie, l'impossibilità oggettiva di esecuzione del giudicato non rileva, avendo la parte ricorrente manifestato la carenza di interesse all’assunzione già nella precedente fase di ottemperanza. La violazione o elusione del giudicato costituiva, invece, l’oggetto dell’obbligo posto al Comune e in caso di inadempimento al Commissario. In particolare, infatti, la verifica in ordine alla spettanza dell’assunzione costituiva il presupposto per ritenere sussistente l’elusione del giudicato.

Con la nota del 18 gennaio 2024 è stata accertata la mancanza dei presupposti per la riserva per tutti gli anni dal 2010, con conseguente insussistenza di violazione o elusione del giudicato. Non sussistono quindi i presupposti indicati dal comma 3 dell’art. 112 in relazione all’avvenuta corretta esecuzione del giudicato e, comunque, alla mancanza in capo al Comune dell’obbligo di assunzione nella quota di riserva, essendo questa già superata per tutti gli anni in esame, secondo il collegamento operato dalla sentenza n. 8671 del 2024, al fine di verificare la fondatezza della domanda risarcitoria quale proposta nel giudizio di ottemperanza.

In conclusione il ricorso in ottemperanza, proposto successivamente all’avvenuta esecuzione del giudicato con il provvedimento del 18 gennaio 2024, è infondato e deve essere respinto.

In considerazione della particolarità della controversia sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese della presente fase del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), respinge il ricorso in ottemperanza.

Compensa le spese della presente fase di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Cecilia Altavista	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO