Pubblicato il 03/11/2022

N. 09641/2022REG.PROV.COLL.

N. 02990/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2990 del 2022, proposto dalla -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Scarlato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele Irmici, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensione

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la -OMISSIS-, Sez. Prima, n. -OMISSIS-, con la quale è stato in parte dichiarato improcedibile e in parte respinto il ricorso n. RG n.-OMISSIS- proposto dall’odierna appellante.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2022 il consigliere Giancarlo Carmelo Pezzuto; udito per l’appellante l’avvocato Elio Bellino Panza in sostituzione dell’avvocato Michele Scarlato e dato per presente l’avvocato Raffaele Irmici, che ne ha fatto espressa richiesta con istanza depositata il 22 ottobre 2022;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La -OMISSIS-. (di seguito anche la società o la cooperativa) impugna la sentenza n. -OMISSIS- del TAR -OMISSIS-, con la quale è stato in parte dichiarato improcedibile e in parte respinto il ricorso dalla medesima proposto avverso il silenzio-rifiuto sulla domanda di permesso di costruire in sanatoria presentata al Comune di -OMISSIS- e per l’annullamento della connessa ordinanza di demolizione e del successivo diniego di permesso di costruire in sanatoria, impugnato in primo grado con motivi aggiunti.

La società aveva ottenuto il permesso di costruire n. 136/2016 per la realizzazione di case bifamiliari a schiera aperta su suoli oggetto di una precedente lottizzazione ma nel 2020 il Comune aveva disposto la sospensione dei relativi lavori per le ritenute irregolarità esplicitate nella relazione tecnica redatta il 4 aprile 2020 dall’Ufficio tecnico comunale e dalla Polizia locale, dalla quale emergeva una realizzazione totalmente difforme dal titolo edilizio e l’accertamento di diversi abusi, consistenti in: un corpo aggiunto di m. 33,70x5 al piano seminterrato nell’area a verde privato; un terrazzo di m. 33,70x5 al primo piano; una modifica delle altezze (m. 2,90 in luogo dei m. 2,30 autorizzati) al piano sottotetto; la chiusura di una parte delle terrazze per la realizzazione di un vano tecnico e di tre abbaini di m. 6,80, m. 6,60 e m. 7,50 sulla falda inclinata del tetto, con sostanziale trasformazione del sottotetto in unità abitative; la modificazione dei torrini delle scale; l’eccedenza dell’ingombro massimo edificabile, con un incremento volumetrico non autorizzato di mc. 2,284,05 rispetto ai mc. 2.412,00 assentiti.

A ciò faceva seguito la presentazione in data 16 ottobre 2020 da parte della -OMISSIS- di una SCIA in sanatoria ai sensi dell’art. 22 del d.P.R. n. 380/2001, che l’Amministrazione riscontrava negativamente in data 13 novembre 2020.

La cooperativa presentava, quindi, in data 25 novembre 2020, una domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001.

L’Amministrazione emanava dapprima l’ordinanza n. -OMISSIS-, ritenendo la demolizione un atto dovuto in considerazione della totale difformità delle opere rispetto all’originario titolo edilizio per violazione dell’art. 31 del testo unico dell’edilizia, e successivamente – a seguito dell’accoglimento da parte del T.a.r., con ordinanza n. -OMISSIS-, dell’istanza cautelare prodotta dalla ricorrente in primo grado – emetteva in data 1° luglio 2021 il provvedimento di diniego del permesso di costruire in sanatoria, motivando con riferimento agli abusi precedentemente accertati e con l’assenza dei presupposti di sanabilità delle opere.

Detto ulteriore provvedimento veniva, come detto, a sua volta avversato in primo grado con motivi aggiunti.

Con la sentenza indicata in epigrafe il primo giudice, alla luce del diniego del permesso di costruire in sanatoria nel frattempo emesso dal Comune, dichiarava improcedibile il ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse e respingeva il ricorso per motivi aggiunti, rilevando, in estrema sintesi:

- l’indebito incremento della volumetria rispetto a quella assentita;

- il mancato completamento degli interventi che, secondo la tesi della ricorrente, avrebbero determinato la conformità edilizia;

- l’insussistenza, ai fini della sanabilità delle opere, del requisito della “doppia conformità” urbanistica ai sensi dell’art. 36 del testo unico dell’edilizia;

- l’infondatezza del gravame tenuto conto, per un verso, dell’adozione dell’avversato provvedimento di diniego dell’istanza di sanatoria quale adempimento dell’obbligo conformativo imposto dalla citata ordinanza cautelare e, per altro verso, della mancata giustificazione sul piano tecnico dei rilievi concernenti la realizzazione dei volumi in contrasto con il permesso di costruire n. 136/2016;

- l’inammissibilità delle censure concernenti la riduzione – soltanto programmata in sede progettuale – dell’altezza del primo piano, del secondo piano, del sottotetto e dei torrini, tenuto altresì conto che la pendenza del tetto è risultata pacificamente del 40% e, dunque, superiore al 35% imposto dalle norme tecniche di attuazione del PRG comunale;

- l’infondatezza del rilievo concernente gli abbaini, abusivamente realizzati in violazione dell’art. 15 delle NTA del PRG, norma peraltro riferita ai vani deputati alle esigenze tecniche e non alle unità abitative;

- l’infondatezza del motivo con il quale la società contestava la mancata sostituzione della sanzione demolitoria con quella pecuniaria, rilevando che in base alla consolidata giurisprudenza detta eventualità deve essere valutata dall’Amministrazione nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto a quella di adozione dell’ordine di demolizione;

- l’inammissibilità per genericità del motivo concernente l’asserita illegittimità derivata del provvedimento ingiuntivo in conseguenza del silenzio serbato dall’Amministrazione;

- la conseguente infondatezza della doglianza concernente l’asserita illegittimità dell’ordine di demolizione;

- l’inammissibilità dell’ulteriore tesi secondo la quale l’ordinanza non potrebbe essere eseguita essendo l’immobile sottoposto a sequestro penale, “ esulando dai presupposti che hanno determinato il divieto di sanatoria ed impingendo, se mai, a profili di rilevanza penale ”.

2. La società sostiene l’erroneità della sentenza in epigrafe affidandosi a plurimi motivi, di seguito sinteticamente richiamati:

I. il primo giudice avrebbe erroneamente ritenuto l’inammissibilità della domanda di accertamento in conformità adducendo l’insussistenza del requisito della “doppia conformità” in relazione alle opere da eseguire anziché con riferimento a quelle già realizzate, questione devoluta esclusivamente all’Amministrazione e non al giudice, e ciò anche in considerazione del fatto che lo stesso Comune avrebbe imposto alla società il permesso di costruire in sanatoria con nota n. 20547/2020 e non avrebbe mai contestato l’assenza del requisito della doppia conformità, tenuto peraltro conto del fatto che la disciplina urbanistica vigente al momento di realizzazione delle opere non era stata medio tempore modificata.

Diversamente da quanto rilevato nella sentenza, inoltre, la consistenza volumetrica accertata in eccesso era stata contestata in primo grado dalla società, che aveva al riguardo chiesto che venisse disposta una verificazione o una consulenza tecnica d’ufficio (c.t.u.);

II. la sentenza sarebbe erronea anche per falsa applicazione degli articoli 21- octies e 10 -bis della legge n. 241/1990; il provvedimento di diniego del permesso di costruire, sebbene emanato in adempimento dell’ordinanza del T.a.r., avrebbe dovuto essere comunque preceduto dal preavviso di rigetto, vertendosi in caso contrario in “ una palese disparità di trattamento non giustificata, ai fini dell’applicazione dell’art. 21-octies della L. n. 241 del 1990, tra provvedimento emessi dall’amministrazione di propria iniziativa e quelli emessi su ordine del Giudice ”, con la precisazione che, alla luce della riforma introdotta con il d.l. n. 76/2020, “ il provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis è annullabile, come nella specie, indipendentemente dall’incidenza che il rispetto della disciplina sul prediniego avrebbe potuto avere sul contenuto del provvedimento finale ”;

III. il giudice di prime cure avrebbe travisato i fatti con riferimento alla contestata violazione relativa al piano seminterrato, che a parere della società non avrebbe dovuto essere computato nel calcolo delle volumetrie perché “ del tutto chiuso ” in quanto nel frattempo murato e ormai asseritamente utile solo per l’isolamento termico della parete del fabbricato; la prescrizione di una individuata fascia di terreno da destinare ad area verde privata non implicherebbe debba trattarsi “ necessariamente [di] terreno o superficie non costruita ”, e ciò anche in considerazione del fatto che “ il piano di calpestio dell’analogo e adiacente spazio scoperto dell’edificio confinante aveva di fatto determinato la necessità di riportare alla stessa quota il piano del verde privato (…) ”; detto manufatto non potrebbe comunque essere considerato nel calcolo della volumetria, “ in quanto il dislivello in questi punti era dovuto unicamente alla presenza della sola scala di accesso ed è limitato solo alla lunghezza dello sviluppo della scala stessa (…) ”; inoltre, diversamente da quanto assunto dal Comune e dal primo giudice, “ non veniva assolutamente soppresso il verde privato (…), in quanto, come risultava dalla citata relazione di parte ricorrente presentata con l’istanza di accertamento in conformità, la zona verde (giardino pensile) veniva sopraelevata ‘rendendola complanare con il livello degli appartamenti invece che a livello dei box (…)’ ”; ed ancora, il T.a.r. avrebbe travisato i fatti anche in ordine alla parte retrostante del fabbricato, laddove “ era stato progettato un giardino e non anche una terrazza ”, non comportando l’intervento anche in questo caso un aumento di volumetria e trattandosi di “ attività libera, di cui all’art. 6 comma 1 lettera e-ter del D.P.R. n. 380 del 2001 ”; né la prescrizione contenuta nel permesso di costruire del 2016 di porre il piano di calpestio ad una quota superiore ai 40 cm. rispetto al piano stradale “ avrebbe inficiato il rispetto della volumetria massima consentita ”; in ogni caso detta difformità, ove non considerata rientrante tra le attività libere, “ sarebbe riconducibile agli interventi subordinati a segnalazione certificata di inizio attività, di cui all’art. 22 del D.P.R. n. 380 del 2001 e, come tale, non sanzionabile tramite la demolizione ex art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001, ma tramite sanzione pecuniaria ex art. 37 del citato D.P.R. ”;

IV. la sentenza avrebbe travisato i fatti anche con riferimento alla ritenuta inammissibilità del terzo, quarto e sesto motivo del ricorso per motivi aggiunti (analoghi a censure dedotte anche con il ricorso introduttivo), dal momento che nella domanda di accertamento in conformità la società si riferiva ad opere già eseguite evidenziando “ le soluzioni progettuali per adeguarsi alla ordinanza di demolizione e rappresentava le ragioni per le quali, rispetto alle opere già in essere, vi era la doppia conformità ”; il primo giudice avrebbe, quindi, dovuto pronunciarsi nel merito anche su tali censure, avendo la ricorrente gravato per motivi propri anche l’ordinanza di demolizione; inoltre, il sottotetto, “ sebbene avente una falda pari al 40%, non sarebbe comunque abitabile, non ricorrendo le condizioni di cui all’art. 4 comma 1 lettera c) della L.R. -OMISSIS- n. 33 del 2007 ”;

V. il primo giudice avrebbe erroneamente ritenuto l’inammissibilità della domanda di accertamento in conformità perché relativa ad opere ancora da eseguire; in particolare, non vi sarebbe nella fattispecie violazione dell’art. 11 della l.r. n. 13/2008, dal momento che l’altezza dei piani al netto dei pacchetti termici era pari a m. 2,75;

VI. il primo giudice avrebbe travisato i fatti anche con riferimento all’altezza del sottotetto, che secondo l’appellante sarebbe pari a m. 2,30 e quindi conforme all’art. 2.6 delle NTA, dal momento che “ nessuna norma vieta che l’altezza possa essere ridotta con un controsoffitto ” e che in ogni caso il sottotetto, ancora in costruzione, non sarebbe abitabile, non essendovi “ alcun indice dal quale possa desumersi la detta destinazione ”;

VII. la sentenza gravata sarebbe erronea anche con riferimento agli abbaini, dal momento che il piano sottotetto “ non possiede le caratteristiche per essere dichiarato abitabile e quindi residenziale ”, avendo “ un’altezza netta ricavata dal grezzo (senza coibentazione e pavimento) della falda inclinata (…) [di] m. 2,50 nel punto più alto e m. 0,45 al piano di imposta ”; inoltre, gli abbaini non avrebbero potuto mutare la destinazione di tali locali, per i quali sarebbe prevista un’altezza minima di m. 2,70, “ né sono state trovate tracce di impianti elettrici o tecnologici per far ritenere l’uso residenziale ”;

VIII. sarebbero oggetto di travisamento dei fatti anche le conclusioni del primo giudice con riferimento ai torrini, che “ non producevano un eccesso di volumetria ” in quanto dotati di facciate “ aperte ” e comunque consistenti in volumi tecnici, in linea con l’art. 1.5. delle N.T.A.;

IX. avrebbe, ancora, errato il primo giudice nel ritenere inammissibile per genericità il motivo con il quale la società contestava l’accertamento della volumetria in eccesso, in quanto, avendo la ricorrente indicato sia le norme di riferimento sia i criteri di calcolo, si sarebbe dovuta disporre la richiesta verificazione tecnica o c.t.u.; il Comune avrebbe a tal proposito erroneamente applicato le disposizioni previste dall’art. 11 della legge regionale n. 13/2008, dall’art. 23 del regolamento edilizio comunale e dall’allegato A del regolamento edilizio tipo della Regione -OMISSIS- approvato con delibera della G.R. n. 2250/2017; sarebbe, in ogni caso, errata l’affermazione del T.a.r. secondo la quale non sarebbe possibile eseguire rilievi volumetrici prima della conclusione dei lavori;

X. per i motivi innanzi esposti sarebbe, ancora, errata la sentenza laddove ritiene che dall’infondatezza dei motivi precedentemente esaminati discenda la legittimità dell’ordinanza di demolizione;

XI. avrebbe ulteriormente errato il primo giudice nel ritenere l’inammissibilità per difetto di interesse del motivo con il quale si deduceva che il permesso di costruire era privo di firma, impingendo profili eventualmente di rilevanza penale; e ciò in quanto l’unico permesso di costruire da considerare nel giudizio, in assenza di querela di falso, sarebbe quello prodotto dalla parte appellante e sottoscritto dal competente dirigente, mentre quello allegato al provvedimento di diniego di accertamento in conformità non recherebbe la firma del dirigente medesimo; sarebbero, quindi, illegittime le contestazioni “ basate su elaborati e atti non conosciuti alla ricorrente e privi di valore legale e probatorio ”;

XII. il primo giudice non si sarebbe, inoltre, espresso con riferimento ad ulteriori motivi, e segnatamente l’ottavo ed il nono del ricorso principale ed il settimo ed il nono del ricorso con motivi aggiunti (mentre l’appellante dichiara che il presente appello non grava il decimo motivo del ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado, ritenuto infondato dal T.a.r.).

Con dette censure, qui espressamente riproposte ai sensi dell’art. 101 c.p.a., la società aveva, in estrema sintesi, dedotto:

- l’inesistenza di interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire ovvero la realizzazione di volumi edilizi eccedenti quelli assentiti;

- l’impossibilità di eseguire l’ordinanza di demolizione, atteso che l’immobile è oggetto di sequestro penale e come tale sottratto alla disponibilità dell’appellante;

- l’insussistenza della contestata “ eccedenza ingombro massimo edificabile ”, trattandosi di un’eccedenza di m. 0,89 qualificabile quale piccola difformità rientrante nella tolleranza del 2% ai sensi dell’art. 34 -bis del D.P.R. n. 380/2001 e, in ogni caso, sanzionabile con pena pecuniaria e non con la demolizione;

- contestato con i motivi aggiunti la legittimità dell’ordinanza di demolizione, riproponendo le censure formulate con il ricorso introduttivo.

In conclusione, oltre alla sospensione cautelare dell’efficacia della sentenza gravata e all’accoglimento dell’appello, la società reitera la richiesta di disporre in via istruttoria una verificazione tecnica o una c.t.u., al fine di verificare se la domanda di accertamento in conformità avesse o meno sanato le denunciate violazioni edilizie e di accertare se vi sia l’effettivo eccesso di volumetria contestato con l’ordinanza di demolizione.

3. Il Comune di -OMISSIS- si è costituito con un’articolata memoria difensiva, definita “controricorso”, con la quale, premesso che la controversia riguarda fatti oggetto di un procedimento penale, rileva preliminarmente che l’appellante nulla ha eccepito in ordine alla declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo formulata dal primo giudice e che il T.a.r. avrebbe dovuto dichiarare inammissibile il ricorso per motivi aggiunti, confutando comunque nel merito i diversi motivi di appello.

In maggior dettaglio, il Comune premette di essere rimasto vittima, nell’ambito della vicenda oggetto della presente controversia, “ di un’azione fraudolenta e delittuosa (come si ricava dagli accertamenti, in atti, della Polizia Locale e dell’indagine della Procura della Repubblica) ” e che dalla complessa ricostruzione dei relativi atti sono emerse ben tre diverse versioni del permesso di costruire n. 136 rilasciato il 5 dicembre 2016 in relazione alle opere in questione.

A seguito di “ una serie di riscontrate criticità sul funzionamento dei propri Uffici ”, il Comune aveva avviato degli approfondimenti interni, resi “ maggiormente stringenti ” in esito all’arresto eseguito dalla Guardia di finanza, in data 23 luglio 2020, del signor-OMISSIS-, già dipendente comunale assegnato all’Ufficio urbanistica (poi licenziato all’esito del conseguente procedimento disciplinare), il quale viene in tale contesto indicato come “ ancora in attualità vice Presidente e socio della Cooperativa edilizia appellante, acquirente del lotto di terreno sul quale sono stati edificati gli immobili in questione, nonché firmatario della comunicazione di inizio lavori, che risulta stranamente protocollata due volte, il 2 e il 5 dicembre 2016, mentre la richiesta di permesso di costruire risultata a nome della signora -OMISSIS-, madre del predetto) ”.

Il Comune rileva che “ successivamente, gli interessati hanno chiesto il rilascio dello stesso permesso di costruire in favore della signora-OMISSIS-, moglie dell’altro dipendente assegnato allo stesso Ufficio, architetto -OMISSIS-, il quale ha proposto la determina n. 569/16, poi trasformata in determinazione n. 557 del 17.11.2016, della cui pubblicazione invero non esiste traccia, avente ad oggetto lo scomputo degli oneri concessori dovuti da-OMISSIS- ”.

Giova, per inciso, rilevare che risulta agli atti l’avvio di un procedimento disciplinare in ordine alla vicenda anche nei confronti del citato architetto -OMISSIS-.

L’Amministrazione riferisce, inoltre, che secondo gli accertamenti eseguiti dal Comandante della Polizia locale e riepilogati nella relazione n. 7349 dell’11 aprile 2021, in atti, sarebbe stata prodotta “ falsa documentazione (determina dirigenziale n. 557 dell’11.12.2016) per evitare il pagamento degli oneri di urbanizzazione, per così porre in essere una truffa ai danni del Comune, oltre alla sostituzione sia [del] P.d.C. che degli elaborati grafici, al fine di costruire un manufatto edilizio in contrasto con le norme urbanistiche del Comune di -OMISSIS- ”.

Secondo quanto in tale sede appurato, “ esistono, agli atti, ben tre versioni del permesso di costruire n. 136/16. Ovviamente, quello contenente i grafici esaminati dal dirigente, le prescrizioni e il calcolo degli oneri è stato sostituito ”.

In particolare, dell’originario permesso di costruire n. 136 del 05.12.2016, prot. 5509, prat. 6449, rilasciato ad-OMISSIS- dall’allora Dirigente ufficio tecnico, ing.-OMISSIS- “ non vi era traccia nel fascicolo edilizio ” e se ne veniva a conoscenza “ grazie ad una attenta ricerca nelle pubblicazioni all’albo Pretorio On Line del Comune di -OMISSIS- ”. Da tale documento emerge che gli oneri concessori erano stati indicati nell’importo complessivo di euro 15.533,00 e gli stessi sarebbero stati assolti con bonifico bancario in pari data, di cui tuttavia “ non vi è traccia nella pratica ”.

Nell’originario permesso di costruire risultavano, altresì, indicate talune specifiche prescrizioni, ed in particolare:

- l’interramento del piano di calpestio dei box per cm. 40 rispetto al piano della strada interna per rispettare la cubatura assentita;

- l’allineamento del fabbricato su via XXV Aprile;

- la realizzazione delle scale esterne con due lati aperti con ringhiera.

In sede di accertamenti nella pratica edilizia veniva rinvenuto un altro permesso di costruire recante sempre il n. 136/2016, nel quale, per un verso, l’avvenuto pagamento degli oneri era sostituito dalla dicitura “ Oneri di urbanizzazione a totale scomputo; costo di costruzione esente per convenzione ” e, per altro verso, non veniva riprodotta la prescrizione relativa alle scale esterne.

Nella medesima pratica edilizia risultava, ancora, un terzo permesso di costruire sempre recante il medesimo numero, questa volta privo sia dell’attestazione dell’avvenuto pagamento degli oneri sia di ogni riferimento alle prescrizioni innanzi richiamate.

Inoltre, sempre in base alla relazione riepilogativa degli accertamenti della Polizia locale, nel fascicolo in questione risultava una tavola dell’elaborato grafico diversa da quella indicata come “ prudentemente conservata ” dall’ing. -OMISSIS- (e dal medesimo indicata come l’unica esaminata in sede di istruttoria), nella quale si prevedeva, tra l’altro, una lunghezza totale dei box pari a m. 10,50 ed una retrostante area a verde privata della lunghezza pari a m. 5,00; in altra tavola si prevedeva un’altezza massima interna dei volumi tecnici pari a m. 2,30; al contrario, nelle diverse tavole rinvenute nel fascicolo risultavano rappresentati:

- un piano seminterrato (box) della lunghezza di m. 15,50 da realizzarsi anche nell’area a verde inedificabile;

- al piano sottotetto, n. 3 vani tecnici della superficie di mq. 21,70 ciascuna e n. 3 terrazzi della superficie di m. 30,45 ciascuno, oltre alla copertura del sottotetto a falda inclinata del 35%;

- in altra tavola, tre vani tecnici della superficie di mq. 39,34 ciascuno (e non più di mq. 21,70) e corrispondente riduzione dei terrazzi da mq. 30,45 a mq. 12,83 “ in evidente difformità degli strumenti urbanistici che prevedono che la superficie dei locali tecnici non può essere superiore ad 1/5 della superficie totale ”;

- l’altezza interna di m. 2,90 e non più di m. 2,30 “ massima ammissibile ”,

con la precisazione che dette soluzioni “ non sarebbero mai state approvate in sede di istruttoria ”.

Sostiene in proposito il Comune che da tali elementi discenderebbe anche l’impossibilità di procedere alla sanatoria delle opere, “ considerato che il permesso di costruire n. 136/16 è stato istruito e rilasciato dall’allora dirigente del Settore sulla base di determinati grafici e con una serie di prescrizioni, anche di carattere economico, successivamente (e in maniera fraudolenta) modificati e/o sostituiti ”.

Nel merito il Comune confuta i motivi di appello e ne chiede il rigetto.

4. Con ordinanza n. -OMISSIS- la Sezione ha accolto l’istanza cautelare al fine di pervenire re adhuc integra ai necessari approfondimenti della invero complessa vicenda nella opportuna sede di merito.

5. All’udienza pubblica del 25 ottobre 2022 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L’infondatezza dell’appello consente di prescindere dalle eccezioni in rito formulate dall’Amministrazione resistente, e ciò pur dovendosi riconoscere la ragionevolezza di quanto sostenuto dal Comune in ordine all’intrinseca contraddittorietà del comportamento dell’appellante, la quale, per un verso, contesta la presenza degli abusi accertati dal Comune e, per altro verso, ne chiede reiteratamente la sanatoria.

Sul punto vale richiamare quanto affermato dall’Amministrazione resistente, secondo cui “ -OMISSIS-OMISSIS-, anche nel ricorso per motivi aggiunti, ha confermato di non avere intenzione di sanare le alterazioni costruttive accertate dall’Ente; essa ha insistito, al contrario, sulla presunta rispondenza della costruzione all’originario permesso di costruire. È naturale chiedersi, per conseguenza, per quale motivo la odierna appellante abbia presentato addirittura due richieste di sanatoria (una SCIA e un’istanza ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2021), visto che non ritiene di aver commesso abusi edilizi ”.

7. Ciò posto, vale in primo luogo rilevare, a conferma delle conclusioni raggiunte dal giudice di prime cure circa l’improcedibilità del ricorso introduttivo, l’orientamento recentemente ribadito da questo Consiglio, secondo il quale la “ presentazione di un’istanza di condono edilizio successivamente all’emanazione delle ordinanze di demolizione e di eventuali atti repressivi consequenziali rileva sul piano processuale, quale conseguenza dei suoi effetti sostanziali, e rende inefficace tali provvedimenti e, quindi, improcedibile l’impugnazione proposta avverso gli stessi per sopravvenuto difetto di interesse alla sua decisione: e ciò in quanto una nuova valutazione provocata dall’istanza di condono comporterà comunque la necessaria formazione di un nuovo provvedimento di accoglimento o di rigetto che varrà in ogni caso a superare il provvedimento oggetto di impugnativa, in tal modo spostandosi l’interesse del responsabile dell’abuso edilizio dall’annullamento del provvedimento già adottato all’eventuale annullamento del provvedimento di reiezione dell’istanza di sanatoria (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 16 aprile 2021, n. 3124) ” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 3762/2022).

8. Giova ancora osservare – ferma naturalmente restando la separazione dei giudizi – che la invero articolata vicenda, secondo quanto riferito dal Comune di -OMISSIS- e non contestato dall’appellante, è oggetto di un procedimento penale che riguarda un ex dipendente comunale già addetto all’Ufficio urbanistica e poi, secondo quanto riferito, “ licenziato ” in esito al relativo procedimento disciplinare, il quale viene indicato come direttamente interessato alla presente controversia in quanto vice presidente e socio della cooperativa appellante, nonché acquirente del lotto sul quale insistono le opere in parola, oltre che figlio della persona che aveva originariamente richiesto il relativo permesso di costruire.

Parimenti da rilevare appare l’ulteriore circostanza riferita dall’ente locale intimato – e del pari non contestata – secondo la quale il rilascio del medesimo permesso è stato successivamente richiesto dalla moglie di altro dipendente comunale, anch’egli sottoposto, secondo le risultanze in atti, a procedimento disciplinare in relazione alla vicenda.

Indipendentemente dagli esiti dei citati procedimenti (penale e disciplinari), che qui non hanno alcuna rilevanza, la circostanza appare tuttavia rilevante ai fini del presente giudizio, dal momento che viene, tra l’altro, in contestazione la genuinità stessa di taluni documenti afferenti il pertinente fascicolo edilizio.

Sul punto, si devono, in particolare, qui richiamare, tra le altre, le – per così dire – “anomalie” relative alle tre diverse versioni del permesso di costruire n. 136 del 2016 (quella reperita dalla Polizia locale a seguito degli accertamenti svolti e le due rinvenute nel fascicolo) ed alle tavole dell’elaborato grafico conservate agli atti del Comune, non coincidenti con quella “ prudentemente ”, come osserva la parte resistente, conservata dal dirigente pro tempore del Settore tecnico, ing. -OMISSIS-, il quale secondo quanto affermato dal Comandante della Polizia locale nella relazione n. 7349/21 dell’11 aprile 2021, in atti, ha precisato “ essere l’unica [da] lui esaminata ” in sede istruttoria.

Al riguardo, si rileva che le affermazioni al riguardo contenute nella richiamata relazione del Comandante della Polizia locale e riprese nel “controricorso” del Comune non sono oggetto di specifica contestazione dell’appellante, la quale in proposito si limita a sostenere che la “versione” corretta del permesso di costruire n. 136/2016 e degli elaborati progettuali sarebbe quella dalla medesima prodotta in giudizio in primo grado, in assenza di querela di falso e di un procedimento penale teso ad accertarne la falsità ideologica o materiale.

Ebbene, ritiene il Collegio che – proprio in virtù dell’assenza di una querela di falso – non sussistano ragioni per non considerare veritiero, e per ciò stesso rilevante ai fini della presente controversia, il contenuto della citata relazione dell’11 aprile 2021 del Comandante della Polizia locale, e ciò in quanto, a mente dell’art. 2700 c.c., “ l’atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti ”.

Vale al riguardo ricordare che, come rilevato dalla giurisprudenza di questo Consiglio, ai fini della contestazione della veridicità di un atto non può essere considerata sufficiente una mera dichiarazione, essendo in ipotesi onere dell’interessato proporre querela di falso innanzi all’autorità giudiziaria ordinaria allegandone la prova al ricorso o domandando la fissazione di un termine per la proposizione ai sensi dell’art. 77, comma 3, c.p.a. (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. V, n. 5565/2022 e Sez. I, n. 1957/2021).

Vale, peraltro, evidenziare, che il Collegio non dispone di alcun elemento di conoscenza in ordine alle risultanze del procedimento penale richiamato dal Comune nel cui ambito il signor -OMISSIS- era stato tratto in arresto dalla Guardia di finanza in esecuzione – secondo le notizie stampa prodotte – di un’ordinanza di custodia cautelare agli arresti domiciliari emessa dal g.i.p. di -OMISSIS-, con l’unica eccezione dell’esistenza di una relazione conclusiva sulla vicenda che, secondo le risultanze in atti, il Comandante della Polizia locale di -OMISSIS- ha inoltrato nel marzo 2020 al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di -OMISSIS- in esito ad una delega di indagine.

8.1. Tutto ciò premesso e venendo al primo motivo di appello, si deve rilevare che il T.a.r. ha sì richiamato il requisito della “doppia conformità”, di cui all’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 ma senza, a ben vedere, ancorare tale richiamo ad eventuali modifiche normative medio tempore intervenute nello specifico, intendendo piuttosto evidenziare, dichiaratamente, il “ principio fondamentale nella materia del governo del territorio ” secondo cui occorre “ garantire l’assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza volta ad ottenere l’accertamento di conformità ”.

Peraltro, il requisito della doppia conformità – vale evidenziare, recentemente ribadito dalla stessa Corte costituzionale nella recente sentenza n. 24/2022, (cfr. in proposito Cons. Stato, Sez. VI, n. 7291/2022) – viene evocato in una parte della sentenza non specificamente riferita all’analisi dei motivi di ricorso, affrontati solo nella parte successiva della pronuncia, bensì con riferimento alla eventuale inammissibilità della domanda di accertamento di conformità, dalla quale peraltro il T.a.r. medesimo afferma di prescindere stante la ritenuta infondatezza del gravame.

Pur prendendo atto della non necessarietà nel caso di specie di detto riferimento, dal momento che non risultano essere intervenute specifiche modifiche normative tra il momento della realizzazione delle opere e l’istanza dell’appellante, il Collegio ritiene che in ogni caso ciò non possa di per sé costituire motivo di riforma della pronuncia gravata, tenuto anche conto del fatto che, sul punto, il primo giudice rileva come “ ancor prima, non si è verificata in concreto la riconduzione della consistenza volumetrica alla soglia che la stessa ricorrente riterrebbe suscettibile di sostanziare i presupposti della sanatoria ”.

Né può trascurarsi che il T.a.r. ha anche opportunamente richiamato, sul punto, l’orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ha ragione di discostarsi, secondo cui è da ritenere inammissibile il “‘rilascio di una concessione in sanatoria subordinata alla esecuzione di opere edilizie anche laddove finalizzate a ricondurre il manufatto nell’alveo della legalità’ (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 25.5.2021, n. 4049) e ciò perché una diversa soluzione ermeneutica ‘contrasterebbe ontologicamente con gli elementi essenziali dell’accertamento in conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 8.9.2015, n. 4176) ”.

Né piò condividersi l’assunto di parte appellante secondo cui sarebbe stata proprio l’Amministrazione comunale ad “ imporre alla appellante il permesso di costruire in sanatoria, come da nota del 13.11.2020, prot. n. 20547 ”, dal momento che detta nota comunale nulla, a ben vedere, “impone” limitandosi a riscontrare negativamente, rilevandone l’inadeguatezza, la SCIA in sanatoria proposta dalla società e la necessità di richiederne in caso la trasformazione in permesso di costruire in sanatoria con apposita istanza corredata della prescritta documentazione.

Il motivo è, dunque, infondato.

8.2. Alle medesime conclusioni si perviene sulla seconda censura, con la quale l’appellante contesta che il primo giudice non avrebbe rilevato l’illegittimità del provvedimento di rigetto dell’istanza di conformità per violazione degli articoli 10 -bis e 21- octies della legge n. 241/1990, dal momento che detto provvedimento, sebbene reso in conformità dell’ordinanza cautelare del T.a.r. n. -OMISSIS-, avrebbe dovuto comunque essere preceduto da avviso di rigetto.

Sul punto basterà ricordare che l’art. 21- octies , comma 2, della legge n. 241 dispone al primo periodo che “ non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato ”.

Questo Consiglio, con orientamento costante, “ ritiene che «la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta l’automatica illegittimità del provvedimento finale in quanto la previsione di cui all'art. 10- bis , l. n. 241 del 1990 deve essere interpretata alla luce del successivo art. 21- octies , comma 2, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto quando il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» (Cons. Stato, sez. IV, 13 febbraio 2020, n. 1144; s. v. anche Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3882; Cons. Stato, sez. III, 19 febbraio 2019, n. 1156; Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2018, n. 5793; Cons. Stato, sez. IV, 16 giugno 2017, n. 2953) ” (così Cons. Stato, Sez. VI, 7481/2021).

Non va, peraltro, trascurato che, secondo quanto previsto dall’art. 36, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001, “ Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata ”.

Ne consegue che – opportunamente – il Comune ha provveduto ad emettere il provvedimento espresso di diniego del permesso di costruire in sanatoria aderendo all’invito espressamente rivolto dal T.a.r. con l’ordinanza n. -OMISSIS-, ma che in ogni caso l’istanza doveva comunque intendersi respinta in virtù del silenzio-rigetto previsto dalla richiamata disposizione normativa, ragione per la quale il preavviso di rigetto non avrebbe in ogni caso apportato alcun beneficio all’appellante in punto di garanzie partecipative.

8.3. Con il terzo motivo l’appellante sostiene l’erroneità della sentenza nella parte in cui rileva la mancata giustificazione sul piano tecnico della contestata violazione riferita al piano seminterrato, che al contrario risponderebbe ad una soluzione progettuale asseritamente finalizzata a sopraelevare l’area a verde privato con un “ giardino pensile ” e ad evitare una zona di terreno permeabile a ridosso del fabbricato ed un “ fossato ” lungo l’intera lunghezza della stradina della palazzina limitrofa.

Essendo interamente murato, reso inaccessibile e quindi intercluso, il manufatto non sarebbe asseritamente computabile nel calcolo delle volumetrie.

La tesi non è condivisibile ed il Collegio ritiene, al contrario, anche su questo punto convincenti le conclusioni del primo giudice, che ha ritenuto non adeguatamente contrastata sul piano tecnico “ la puntualità del rilievo opposto dall’Amministrazione, ossia che ‘la larghezza di ben 5 metri realizzata non trova nessuna giustificazione di carattere tecnico e non osserva le più elementari regole della buona regola d’arte edificatoria’, dal momento che ‘la larghezza di una intercapedine è di max 1,5 mt e deve essere totalmente posta sotto il piano sistemato per poter espletare le sue funzioni di isolamento e protezione da umidità ”, con la precisazione che “ il rimedio apprestato in via sopravvenuta (ossia la tombatura dell’intero volume del cantinato) non elimina il contrasto con la prescrizione del permesso di costruire ” per rispettare la cubatura assentita di 2420 mc..

Giova qui richiamare la tesi del Comune intimato, che il Collegio ritiene convincente, secondo cui detta realizzazione, non giustificata ai fini tecnici, “ ha comportato l’eliminazione di fatto del verde privato previsto nell’atto di assegnazione del suolo riportato nella delibera n. 33/2009 nonché ha creato al primo piano una terrazza ad uso e pertinenza degli alloggi sovrastanti ”.

E del resto non è qui oggetto di controversia, come sembrerebbe in qualche misura obiettare l’appellante, la possibilità in termini assoluti di realizzazioni sul verde privato, dal momento che nel caso di specie la contestazione concerne la realizzazione di opere significativamente difformi rispetto a quelle originariamente assentite.

Né conduce a conclusioni diverse l’intervenuta interclusione del manufatto, il quale, come detto, non trova convincente giustificazione sul piano strettamente tecnico.

8.4. Infondata è anche la quarta censura, con la quale l’appellante lamenta che il primo giudice avrebbe errato nel ritenere inammissibili il terzo, il quarto ed il sesto motivo del ricorso per motivi aggiunti ed avrebbe dovuto piuttosto esprimersi nel merito.

Giova ricordare che la società:

- con la terza censura aveva contestato in primo grado le realizzazioni relative al primo ed al secondo piano, affermando che dal progetto allegato in sede di sanatoria l’altezza dei locali, al netto dei pacchetti termici, sarebbe stata portata a m. 2,75;

- con la quarta censura aveva dedotto la pretesa legittimità della realizzazione relativa al sottotetto, sostenendo che il fabbricato era ancora in corso di costruzione e che a seguito dell’installazione del pavimento e di un controsoffitto l’altezza utile dei relativi locali sarebbe stata portata a m. 2,30, conforme alle prescrizioni urbanistiche per i locali tecnici;

- con la sesta censura aveva lamentato le contestazioni relativa ai vani scala, sostenendo che anche in questo caso secondo l’allegato progettuale alla domanda di accertamento di conformità le due facciate di ogni torrino scala sarebbero state aperte e che comunque si tratterebbe di locali tecnici come tali non computabili ai fini della volumetria.

Sul punto si deve in primo luogo rilevare che, pur dichiarando l’inammissibilità di detti motivi, il T.a.r. ha comunque rilevato che “ la pendenza del tetto è stata pacificamente ammessa nel 40%, dunque in misura superiore al 35% imposto dall’art. 2.6 delle norme tecniche di attuazione del PRG ”, circostanza questa che la società non contesta neanche in sede di appello ma sulla quale si limita a ribadire che il sottotetto non sarebbe comunque abitabile non rispondendo alle prescrizioni di cui all’art. 4, comma 1, lett. c), della l.r. n. 33/2007.

In ogni caso, l’appellante non fornisce al riguardo alcuna prova a confutazione dell’affermazione del T.a.r. secondo cui le censure in questione si limitavano a prospettare “ delle soluzioni soltanto progettuali (programmata riduzione dell’altezza del primo piano, del secondo piano, del sottotetto e dei torrini) ” ed anzi a ben vedere ne fornisce indirettamente conferma, sostenendo che “ la domanda di accertamento in conformità ” – pur se (necessariamente) riferita “ ad opere già eseguite ” – “ evidenziava le soluzioni progettuali per adeguarsi all’ordinanza di demolizione ”, con ciò di fatto confermando che le opere in questione non erano state ancora eseguite e che, per l’appunto, si trattava allo stato di mere “ soluzioni progettuali ”.

E ciò – vale rilevare, seppur in via incidentale – senza considerare che le altezze oggetto di contestazione sarebbero state in ipotesi variate non in modo strutturale, bensì, in pratica grazie ad impianti e controsoffitti, sul piano meramente estetico, senza con ciò comportare un effettivo adeguamento strutturale all’altezza massima dei locali tecnici, prevista dall’art. 2.6. delle NTA in m. 2,30.

8.5. Per le motivazioni già esposte non possono essere accolti neanche il quinto ed il sesto motivo, che possono essere esaminati congiuntamente, dal momento che l’appellante appare riferirsi sempre ad opere da eseguire, e ciò anche in considerazione del fatto anche si tratterebbe comunque, in ipotesi, di adeguamenti sostanzialmente estetici e non già strutturali.

Le censure non appaiono, quindi, idonee a confutare l’accertamento tecnico eseguito dal Comune e le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice.

8.6. Privo di pregio è anche il settimo motivo, relativo agli abbaini, in ordine ai quali il T.a.r. ha condivisibilmente rilevato che la ricorrente non aveva adeguatamente “ confutato la fondatezza del preciso rilievo mosso dal Comune alla realizzazione degli abbaini, vale a dire la loro funzionalizzazione ad assicurare ‘ai locali sottotetto luce e ricambio d'aria naturali sufficienti a garantire una destinazione di fatto di abitabilità dei locali sottotetto e guidi con caratteristiche diverse dalla caratteristiche di un volume tecnico definito dall'art. 1.5 delle NTA del PRG vigente’: norma, quest’ultima, che nel caso di specie allude a vani deputati ad esigenze tecniche diverse da quelle abitative ”.

Nessun travisamento dei fatti è dato, dunque, rilevare da parte del giudice di prime cure, il quale, a ben vedere, ha piuttosto condiviso le ragionevoli argomentazioni adottate dal Comune nel provvedimento di diniego del permesso di costruire in sanatoria n. 14488 dell’1 luglio 2021, non comprendendosi, invero, quale motivazione sul piano strettamente tecnico possa essere ragionevolmente addotta per sostenere che gli abbaini medesimi, realizzati anch’essi in difformità rispetto al titolo edilizio, siano in realtà funzionali a dei locali, per l’appunto, tecnici.

Né conduce a conclusioni diverse l’affermazione di parte appellante secondo cui gli abbaini non potrebbero di per sé determinare l’abitabilità del sottotetto, per il quale sarebbe altrimenti prevista un’altezza minima di m. 2,70 (al riguardo si rimanda alle precedenti considerazioni sull’altezza strutturale di detti locali), dal momento che non si controverte sulla abitabilità di detti locali in senso tecnico-giuridico, bensì, semmai, sulla possibilità che essi vengano “di fatto” adibiti ad una funzione abitativa.

Non è, peraltro, conferente il richiamo operato sul punto da parte appellante all’art. 4, comma 1-sexies, del d.P.R. n. 380/2001.

8.7. Alle medesime conclusioni si perviene in ordine all’ottavo motivo, concernente i “torrini scale”, trattandosi di manufatti realizzati con chiusura sui quattro lati anziché “con due lati aperti con ringhiera ” e considerato che, come rilevato dal primo giudice ed innanzi già ricordato, le opere di adeguamento non risultavano ancora eseguite ma solo progettate.

8.8. Con il nono motivo l’appellante sostiene l’erroneità della sentenza con riferimento alla ritenuta inammissibilità per genericità del motivo con il quale la società contesta l’accertamento della volumetria in eccesso e che il T.a.r. avrebbe a tal fine dovuto disporre la richiesta verificazione tecnica o una c.t.u., non essendo in ogni caso condivisibile l’affermazione del primo giudice secondo cui non sarebbe possibile eseguire rilievi volumetrici prima della conclusione dei lavori.

Sul punto il T.a.r. ha ritenuto il motivo inammissibile per genericità, rilevando come la stessa ricorrente avesse “ ammesso che ‘lo stato di fatto del manufatto edilizio è completamente al rustico, pertanto allo stato attuale non è possibile formulare nessuna determinazione sui rilievi metrici definitivi’ (cfr. pag. 34): il che, tuttavia, non prova affatto il dedotto errore pregiudicante in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione ”.

Si deve in primo luogo rilevare come il giudice di prime cure non abbia, a ben vedere, sostenuto l’impossibilità di eseguire dei rilievi sul piano tecnico prima della conclusione dei lavori, ma si sia limitato a riportare un’affermazione della ricorrente.

Ciò posto, l’appellante contesta l’eccesso di volumetria computato dal Comune e cita le disposizioni di settore, sostenendo che il T.a.r. avrebbe dovuto disporre un nuovo computo tramite verificazione o c.t.u., ma non fornisce i risultati di un proprio autonomo calcolo, evidentemente ritenendo, come del resto si evince da una complessiva lettura degli atti, del tutto erronea la procedura seguita dall’Amministrazione ed i conseguenti esiti (e, quindi, sostanzialmente insussistenti gli abusi contestati).

Non può in proposito non rilevarsi come la volumetria oggetto di contestazione sia pressoché pari al doppio di quella assentita e che i motivi afferenti i singoli abusi sono stati già scrutinati e ritenuti infondati dal Collegio, con la logica conseguenza che da ciò non può che derivare l’infondatezza anche della presente censura, finalizzata a contestare la correttezza del computo in questione sul piano complessivo.

Inoltre, ritenuto che le emergenze agli atti di causa siano sufficienti ai fini della decisione, il Collegio non ritiene necessario disporre una verificazione o una c.t.u..

8.9. Le superiori considerazioni, in disparte l’eccezione di inammissibilità della censura formulata dal Comune intimato, valgono con ogni evidenza con riferimento al decimo motivo, con il quale l’appellante si duole del fatto che il primo giudice fa discendere la legittimità dell’ordinanza di demolizione dall’infondatezza delle precedenti censure.

Al riguardo giova, peraltro, ricordare che in base alla giurisprudenza prevalente “ La proposizione di istanza di permesso a costruire in sanatoria in relazione ad opere abusive oggetto di ordinanza di demolizione fa venire meno l'interesse alla decisione del gravame proposto avverso al predetto provvedimento demolitorio, atteso che la presentazione dell’istanza di sanatoria, sia essa di accertamento di conformità sia essa di condono, produce l’effetto di rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio dell’ingiunzione di demolizione e, quindi, improcedibile l’impugnazione per sopravvenuta carenza di interesse” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 5267/2021, come richiamata dalla successiva sentenza n. 6785/2022 della stessa Sezione), fermo comunque restando che “La domanda di accertamento di conformità determina un arresto dell’efficacia dell’ordine di demolizione, ma tale inefficacia opera in termini di mera sospensione. In caso di rigetto dell’istanza di sanatoria, l’ordine di demolizione riacquista la sua efficacia (Cons. Stato n. 6954 del 2018) ” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 6785/2022, cit.).

8.10. Non appare parimenti fondata l’undicesima doglianza, con la quale la società sostiene che il permesso di costruire ritenuto valido dall’Amministrazione – e, di conseguenza, dal giudice di prime cure – sarebbe privo della sottoscrizione del dirigente competente e che sarebbero, quindi, illegittime le contestazioni “ basate su elaborati e atti non conosciuti alla ricorrente e privi di valore legale e probatorio ”.

Sulla base della ricostruzione della complessiva dinamica dei fatti, come innanzi sinteticamente richiamata, la tesi dell’appellante non è convincente.

Non sfugge, infatti, al Collegio che dagli accertamenti eseguiti dalla Polizia locale – di cui alla citata relazione n. 7349/21 dell’11 aprile 2021, in atti – sono emerse diverse “anomalie”, tra cui, a tacer d’altro, il rinvenimento di ben tre diverse versioni del medesimo permesso di costruire, delle quali quella oggetto della censura non risultava neanche presente nel fascicolo edilizio ma poteva essere reperita solo grazie “ ad una attenta ricerca nelle pubblicazioni all’albo Pretorio On Line del Comune di -OMISSIS- ”.

Appare, dunque, ragionevole ritenere che l’assenza di firma invocata dall’appellante a sostegno della pretesa inesistenza (o comunque non conoscenza) di tale atto sia dovuta proprio al fatto che il documento sia stato reperito non nella sua originaria versione cartacea, bensì soltanto grazie agli accertamenti che ne hanno consentito la ricostruzione postuma tramite le risultanze all’albo pretorio comunale online.

Nella medesima relazione dell’aprile 2021 viene richiamata, inoltre, la documentazione grafica “ prudentemente ” conservata dall’ing. -OMISSIS- e dal medesimo riconosciuta, come già ricordato, come “ l’unica [da] lui esaminata ” in sede di istruttoria della pratica, anch’essa non corrispondente a quella reperita nel fascicolo edilizio.

Indipendentemente da ciò che potrà essere eventualmente accertato in altre sedi giudiziarie in ordine alla vicenda, profili questi – giova ripetere – in ogni caso del tutto estranei al presente giudizio, il Collegio non ha motivo di dubitare dell’attendibilità degli esiti degli accertamenti svolti dalla Polizia locale, peraltro non oggetto di specifica contestazione da parte dell’appellante né della proposizione di una querela di falso; procedura questa che la società, peraltro, dimostra di ben conoscere avendola – deve rilevarsi impropriamente – invocata a sostegno delle proprie tesi.

Di conseguenza, non si ritiene accoglibile il rilievo secondo cui il provvedimento di diniego di accertamento in conformità si baserebbe su documentazione sconosciuta all’appellante e priva di valore legale e probatorio, non essendo stata fornita prova convincente di tali affermazioni.

8.11. Infondato, anche in questo caso in disparte l’eccezione di inammissibilità formulata dall’ente intimato, è anche il dodicesimo – ed ultimo – motivo di appello, in ordine al quale vanno formulate alcune considerazioni.

In primo luogo, si rimanda a quanto già espresso con riferimento alla natura abusiva delle opere oggetto della controversia, non potendosi quindi accogliere la tesi secondo la quale “ non sussist[erebbero] interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto (…) ”, circostanza da cui discenderebbe l’asserita illegittimità dell’ordinanza di demolizione.

Quanto all’invocata impossibilità di eseguire l’ordinanza medesima essendo l’immobile oggetto di sequestro penale e come tale sottratto alla disponibilità dell’appellante, giova ricordare che “ Un primo orientamento della giurisprudenza amministrativa, meno recente, è nel senso che l’esistenza di un sequestro penale non è di ostacolo alla ottemperanza dell’ordine di demolizione, sussistendo la possibilità di ottenere il dissequestro dell’immobile, al fine di ottemperare allo stesso, proprio per evitare l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale (tra gli altri, Cons. Stato, VI, 28 gennaio 2016, n. 335).

Questo orientamento è stato criticato dalla giurisprudenza successiva, con le seguenti argomentazioni che la Sezione condivide: «l’eseguibilità dell’ingiunzione di demolizione di un bene sequestrato non può essere sostenuta sulla base dell’assunto della configurabilità di un dovere di collaborazione del responsabile dell’abuso ai fini dell’ottenimento del dissequestro; tanto sia perché si riferisce ad una eventualità futura, astratta ed indipendente dalla volontà dell’interessato la stessa possibilità materiale di esecuzione dell’ingiunzione, sia perché finisce per imporre al privato una condotta priva di qualsiasi fondamento normativo, sia infine perché si risolve nella prescrizione di una iniziativa processuale (l’istanza di dissequestro) che potrebbe contraddire le strategie difensive liberamente opzionabili dall’imputato nel processo penale, interferendo inammissibilmente nell'esercizio di un diritto costituzionalmente protetto, quale quello di difesa» (Cons. Stato sez. VI, 20 luglio 2018, n.4418).

Un secondo orientamento, muovendo dalle suddette critiche, ha ritenuto che l’ordine di demolizione avente ad oggetto un immobile sequestrato in sede penale sia nullo (Cons. giust. amm. reg. sic.,) sez. riun., 12 giugno 2018, n. 301; Cons. Stato, sez. VI, 17 maggio 2017, n. 2337).

Un terzo orientamento, muovendo sempre dalle medesime critiche, ha ritenuto che il vincolo esterno del sequestro non incida sulla validità dell’atto, in quanto «l’ingiunzione a demolire è un provvedimento perfetto e giuridicamente valido (…) avente un oggetto individuato e possibile». Tale vincolo incide sull’efficacia dell’ordine di demolizione, che è sospeso fino a quando permane il vincolo esterno rappresentato dal provvedimento di sequestro. Quando tale vincolo viene meno riprende automaticamente l’efficacia dell’ordine di demolizione ” (così Cons. Stato, Sez. VI, n. 4393/2021).

Il Collegio condivide quest’ultimo – e più recente – orientamento, ritenendo che, per un verso, dai destinatari di provvedimento di demolizione di opere sequestrate non possa esigersi una richiesta di dissequestro finalizzata a realizzare gli interventi di demolizione disposti in via amministrativa (in termini cfr. anche Cons. Stato, Sez. II, n. 7849/2020) e che tuttavia, per altro verso, il provvedimento di sequestro disposto in sede penale non incide sulla legittimità dell’ordinanza comunale di demolizione bensì esclusivamente sulla sua efficacia, che riprende automaticamente vigore dal momento in cui viene meno il citato vincolo esterno.

In altri termini, la circostanza del sequestro penale non rende di per sé illegittima la sanzione edilizia, potendo essa semmai incidere, in una fase successiva, sull’effettiva esecuzione dell’ordine demolitorio e sugli effetti dell’inottemperanza a quell’ordine (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. II, n. 1-OMISSIS-, nonché Sez. VI, n. 6592/2019).

Quanto, infine, alla doglianza concernente la contestata “ eccedenza ingombro massimo edificabile ” di m. 0,89, che sarebbe asseritamente qualificabile quale piccola difformità rientrante nella tolleranza del 2% ai sensi dell’art. 34- bis del D.P.R. n. 380/2001, il Collegio ritiene convincente quanto dedotto dal Comune intimato, secondo cui il fabbricato eccede il “ cassone edilizio ” a suo tempo aggiudicato alla cooperativa, cosicché l’appellante “ si è appropriata di suolo che l’amministrazione non aveva alienato con il bando allegato alla delibera di C.C. n. 33/2009 destinato a strada di PRG ”, tenuto altresì conto del fatto che “ nel caso di specie, l’alterazione costruttiva per mt. 0.89 (…) non riguarda una singola unità immobiliare, bensì una lottizzazione (per la costruzione di una serie di villette) ” ed insiste, secondo quanto riferito dalla parte pubblica, su terreno comunale destinato a strada.

Non può, quindi, condividersi l’assunto secondo cui si tratterebbe di una “ piccola difformità ” nel senso – e con i conseguenti effetti – invocati dalla società.

9. Alla luce delle superiori considerazioni complessive l’appello è infondato e, come tale, deve essere respinto.

10. Le spese di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla refusione a favore del Comune di -OMISSIS- delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante e tutte le persone fisiche a qualunque titolo indicate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Antonella Manzione, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giancarlo Carmelo Pezzuto	Gianpiero Paolo Cirillo

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.