Pubblicato il 28/04/2025

N. 03579/2025REG.PROV.COLL.

N. 00088/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 88 del 2024, proposto da
Verona Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Sanna e Carlo Edoardo Cazzato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, A.R.E.R.A. - Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Assoutenti, Associazione Nazionale Utenti Servizi Pubblici, Codici Onlus – Centro per i Diritti del Cittadino, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 17530/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e di A.R.E.R.A. - Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2025 il Cons. Giovanni Gallone e uditi per le parti gli avvocati Carlo Edoardo Cazzato e dello Stato Monica De Vergori;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Verona Service S.r.l. (di seguito anche solo “VS”) nel settore della fornitura di energia elettrica e gas naturale, dove opera con il marchio “Domestika Energia”. VS è controllata da FP73 S.r.l., che, a sua volta, controlla e coordina anche le società UA S.r.l. e LI S.r.l. (di seguito, “UA” e “LI”).

A seguito di alcune segnalazioni, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito anche solo “A.G.C.M.” o l’“Autorità”) ha avviato nei confronti di LI un procedimento istruttorio (PS11535) volto a verificare la correttezza della condotta imprenditoriale nelle attività di promozione e vendita delle offerte commerciali relative alle utenze di luce e gas.

In particolare, è stata contestata l’incompletezza e l’opacità delle informazioni rese, risultando omesse alcune indicazione relative ai corrispettivi dovuti, nonché l’addebito di costi relativi a servizi non chiaramente evidenziati e definiti.

1.1 Tale procedimento si è concluso senza irrogazione della sanzione, avendo l’Autorità accettato e reso obbligatori gli impegni presentati dalla società ai sensi dell’art. 27, comma 7, Codice del consumo e art. 9 del Regolamento A.G.C.M. 1° aprile 2015, n. 25411 (il c.d. “Regolamento sulle procedure istruttorie”).

1.2 Successivamente, l’Autorità ha ricevuto ulteriori segnalazioni relative alla prosecuzione delle condotte già contestate al momento dell’avvio dell’istruttoria, nonché concernenti la violazione dei doveri assunti con il provvedimento di impegni.

Nel dettaglio, per quanto d’interesse in questa sede, è stata riscontrata la mancata chiara e integrale rappresentazione al consumatore delle caratteristiche delle offerte nei contratti conclusi telefonicamente (impegno n. 2); le carenze nella tracciabilità del plico contenete la documentazione contrattuale (impegno n. 3); l’inadeguata pubblicizzazione della possibile restituzione degli oneri di bollettazione cartacea (impegno n. 4); la mancata istituzione di uno specifico servizio di assistenza telefonica alla clientela dedicato alla problematiche relative alla fatturazione (impegno n. 6)

L’Autorità ha quindi:

- da un lato, con provvedimento del 15 marzo 2022, comunicato in data 17 marzo 2022, ha disposto la riapertura del precedente procedimento PS11535 chiuso con l’accettazione degli impegni estendendolo anche a VS;

- dall’altro, con provvedimento del 15 marzo 2022, comunicato in data 17 marzo 2022, ha avviato un nuovo distinto procedimento (IP354) per l’inottemperanza di LI agli impegni approvati con delibera n. 29765 del 13 luglio 2021.

1.3 Quest’ultimo procedimento (IP354) si è, poi concluso con provvedimento del 30 novembre 2022, notificato in data 19 dicembre 2022, con cui A.G.C.M. ha irrogato nei confronti di LI S.r.l. una sanzione amministrativa pecuniaria di € 1.000.000,00 per inottemperanza agli impegni dalla stessa assunti ai sensi dell’art. 27, comma 7, del Codice del consumo nell’ambito del prefato procedimento PS11535.

1.4 Il procedimento PS11535B si è invece concluso, a seguito di riapertura, con provvedimento di A.G.C.M. del 30 novembre 2022, notificato a VS il 19 dicembre 2022, con cui è stata irrogata alla medesima società, una sanzione amministrativa pecuniaria per un valore complessivo pari ad € 600.000,00 per tre pratiche commerciali scorrette.

Nel dettaglio, A.G.C.M. ha accertato:

a) che la pratica commerciale posta in essere da VS e descritta al punto II. lett. A) del provvedimento (consistente “nella complessiva strategia commerciale adottata da ciascuna Società che, pur articolata in plurime condotte, appare unitariamente e direttamente intesa all’aggancio e all’acquisizione di clientela mediante tecniche ingannevoli e aggressive di telemarketing attraverso prospettazione e diffusione di informazioni lacunose/ingannevoli su motivi del contatto, identità del chiamante, caratteristiche e condizioni economiche dell’offerta […] attivazioni non richieste di forniture di energia elettrica/gas naturale in assenza di valida conferma da parte del cliente della proposta commerciale; omesso/tardivo inoltro, per mail o via posta, di welcome letter e documentazione contrattuale (con compromissione del diritto del consumatore al ripensamento); indicazione ingannevole ed omissiva, nella documentazione contrattuale e in fattura, delle voci di costo di fornitura e in particolare degli oneri di commercializzazione, dell’onere di modulazione della materia prima, degli oneri amministrativi e cd. altri oneri; addebiti esorbitanti in bolletta o comunque maggiorati rispetto a quelli già prospettati, oppure indebiti, secondo vigente legislazione; omessa comunicazione circa le modifiche unilaterali delle condizioni contrattuali in violazione della regolazione settoriale; tardiva o inadeguata trattazione dei reclami degli utenti mediante risposte di mero stile o applicando lo storno immediato degli addebiti laddove i reclami fossero stati inviati anche alle Autorità di regolazione e a tutela dei consumatori oppure per il tramite di un legale; mancata implementazione di adeguati strumenti di verifica delle procedure interne nonché di efficaci meccanismi di controllo e di deterrenza a carico di agenzie/addetti alla vendita in teleselling, malgrado la piena consapevolezza delle criticità esistenti”), costituisce una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, 22, 24 e 25 del Codice del Consumo;

b) che la pratica commerciale posta in essere da VS e descritta al punto II, lett. B) del provvedimento (consistente nella “diffusione di informativa non aggiornata - presente sui rispettivi siti internet aziendali di LI, VS e VS - circa l’entrata in vigore e le vigenti condizioni di applicabilità della disciplina della prescrizione biennale sui crediti afferenti a consumi energetici pregressi, tardivamente fatturati (come introdotta dalla Legge di Bilancio 2018”), costituisce una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo;

c) che la pratica commerciale posta in essere da VS e descritta al punto II, lett. C) del provvedimento (consistente nella “diffusione di errata informativa alla clientela – analogamente presente sul sito internet aziendale di LI, di VS e di VS e/o in alcuni dei documenti contrattuali rilasciati all’utenza (in particolare le Condizioni Generali di Fornitura/CGF oppure le Condizioni Tecnico Economiche/CTE relative a talune offerte) – riguardo al foro competente a dirimere le controversie tra consumatori e professionisti”), costituisce una condotta illecita in violazione dell’art. 66 bis del Codice del Consumo.

Identici illeciti sono stati accertati anche a carico delle società, appartenenti al medesimo gruppo societario di VS, LI e UA.

Ha, quindi, anche vietato la diffusione o continuazione delle medesime pratiche irrogando a VS:

- in relazione alla pratica descritta al punto II. lett. A) del provvedimento, una sanzione amministrativa pecuniaria di € 500.000,00 (cinquecentoventimila);

- in relazione alla pratica descritta al punto II, lett. B) del provvedimento, una sanzione amministrativa pecuniaria di € 50.000,00 (cinquantamila);

- in relazione alla pratica descritta al punto II, lett. C) del provvedimento, una sanzione amministrativa pecuniaria di € 50.000,00 (cinquantamila).

2. Con ricorso notificato il 16 febbraio 2023 e depositato il 21 febbraio 2023 VS ha impugnato, dinanzi al T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, il provvedimento di A.G.C.M. del 30 novembre 2022 reso ad esito della riapertura del procedimento PS11535B, chiedendone l’annullamento.

2.1 A sostegno del ricorso di primo grado ha dedotto i motivi così rubricati:

1) Difetto di attribuzione. Nullità del provvedimento sanzionatorio per difetto del potere di riaprire l’originario procedimento per pratiche commerciali scorrette. Violazione del principio di legalità. Illegittimità dell’art. 9 del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di tutela del consumatore, adottato con delibera AGCM 01.04.2015, n. 25411. Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del D.Lgs. n. 206/2005. Illegittimità derivata ;

2) Violazione dell’art. 9 del regolamento (illegittimo) sulle procedure istruttorie in materia di tutela del consumatore, adottato con delibera AGCM 01.04.2015, n. 25411. Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà. Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento. Sviamento di potere per esercizio del potere connotato da preconcetta ‹‹volontà sanzionatoria››. Violazione dell’art. 6, c. 2 CEDU. Violazione del principio ne bis in idem (art. 4 Protocollo n. 7 CEDU e art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE) e del principio di proporzionalità;

3) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 27, commi 1, 2, 3, del Codice del consumo. Violazione e /o falsa applicazione dell’art. 14, commi 1, 2 e ss., del Regolamento adottato con delibera AGCM n. 25411 del 2015. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 14, co. 2, L. n. 287/1990. Violazione dei principi di imparzialità, proporzionalità, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.). Carente e/o perplessa motivazione. Irragionevolezza ed ingiustizia manifeste ;

4) Violazione e/falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21, 22, 24, 25 e 66 bis del D.Lgs. n. 206/2005. Eccesso di potere per carenza, erroneità e perplessità della motivazione, difetto di istruttoria, irragionevolezza, travisamento dei fatti, erronea presupposizione, contraddittorietà, illogicità e ingiustizia manifesta. Violazione delle regole del contraddittorio procedimentale. Sviamento ;

5) Violazione del principio del giusto procedimento. Violazione del diritto al contraddittorio e alla difesa per mancata previa contestazione dei fatti posti a base del provvedimento sanzionatorio. Violazione degli artt. 6, 9, 11 e 16 del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di tutela del consumatore, adottato con delibera AGCM 01.04.2015, n. 25411. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto dei presupposti, illogicità e ingiustizia manifesta. Violazione dell’art. 6, par. 3 a) e b) della CEDU ;

6) Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità nella determinazione e qualificazione della sanzione pecuniaria. Mancata applicazione dei criteri legislativi. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della legge 689/1981. Mancata indicazione dei criteri seguiti. Violazione delle linee guida approvate con Del. AGCM n. 25152 del 22 ottobre 2014. Difetto di motivazione in ordine alla gravità delle violazioni implicitamente ritenuta gravissima in contrasto con il sistema normativo. Sviamento di potere .

3. Ad esito del relativo giudizio, con la sentenza indicata in epigrafe, l’adito T.A.R. ha respinto il ricorso.

4. Con ricorso notificato il 23 dicembre 2023 e depositato il 4 gennaio 2024 VS ha proposto appello avvero la suddetta sentenza chiedendone la riforma.

4.1 Ha affidato il gravame ai motivi così rubricati:

1) erroneo rigetto dei motivi i e ii di ricorso – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 27 del codice e dell’art. 9 del regolamento – violazione del principio di legalità – eccesso di potere dell’A.G.C.M. – irragionevolezza, contraddittorietà e illogicità manifeste – violazione dei principi di imparzialità e buon andamento – violazione dell’art. 6, co. 2, CEDU – violazione e/o falsa applicazione del principio del ne bis in idem – violazione del principio di proporzionalità ;

2) erroneo rigetto del v motivo di ricorso – violazione del principio del giusto procedimento – violazione del diritto al contraddittorio e di difesa – violazione degli artt. 6, 9, 11 e 16 del regolamento – eccesso di potere – carenza di istruttoria – travisamento dei fatti – contraddittorietà interna – violazione del principio di proporzionalità – ingiustizia manifesta ;

3) erroneo rigetto del iv motivo di ricorso – violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21, 22, 24, 25 e 66-bis del codice – eccesso di potere − difetto di istruttoria – violazione del principio del giusto procedimento – difetto di motivazione – irragionevolezza –travisamento dei fatti – erronea presupposizione – contraddittorietà – illogicità e ingiustizia manifesta ;

4) erroneo rigetto del vi motivo di ricorso – in via subordinata, illegittima determinazione della sanzione – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11 della legge 689/1981 – difetto di istruttoria – travisamento del fatto – difetto di motivazione − violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità .

5. Nelle date del 24 e del 25 marzo 2025 l’Autorità e parte appellante hanno depositato memorie difensive.

6. Il 29 marzo 2025 parte appellante ha depositato memorie in replica.

7. All’udienza pubblica del 10 aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.

2. Con il primo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui la stessa ha trattato congiuntamente e respinto le censure di cui ai motivi I e II del ricorso di primo grado affermando che una stessa impresa possa essere contemporaneamente sanzionata per inottemperanza agli impegni assunti e per le pratiche commerciali scorrette accertate a seguito della riapertura del procedimento precedentemente chiuso con gli impegni disattesi.

Osserva parte appellante che il giudice di primo grado ha fondato la propria decisione su due distinti argomenti.

Il primo è di ordine sistematico ed è il seguente:

(i) oltre al potere di accertare la mancata ottemperanza agli impegni assunti dall’impresa investigata, di cui agli artt. 27, comma 12, del Codice e 9, comma 3, del Regolamento, l’A.G.C.M. ha anche quello di “riaprire” l’originario procedimento per completare l’istruttoria, interrotta con l’“incidente procedimentale” degli impegni (cfr. sentenza impugnata, punti 8.2. e 8.3.);

(ii) l’art. 27, comma 11, del Codice conferisce un potere normativo all’Autorità, in forza del quale l’AGCM deve poter regolare gli impegni latu sensu, ossia anche in relazione alle “conseguenze della loro eventuale violazione” (cfr. sentenza impugnata, punto 8.3.);

(iii) su tali premesse, il Regolamento, all’art. 9, comma 3, prevede le ipotesi di riapertura del procedimento chiuso con impegni al venir meno dell’“incidente”, ossia dell’“elemento che impediva il normale sviluppo del procedimento”, con conseguente “riespansione” della potestà sanzionatoria dell’Autorità (cfr. sentenza impugnata, punto 8.4.);

(iv) tale interpretazione sarebbe l’unica sostenibile, dal momento che, diversamente, si “determinerebbe un’illogica ed incongrua sterilizzazione dei poteri dell’Autorità”, che, nell’ipotesi di cui alla lettera b) dell’art. 9 del Regolamento non potrebbe “procedere ai sensi dell’art. 27, co. 12, cod. cons., in quanto il professionista non viola gli impegni assunti”, con conseguente impossibilità per l’AGCM “di esercitare proficuamente le proprie attribuzioni” (cfr. sentenza impugnata, punto 8.5.)

Il secondo argomento offerto da T.A.R. è, invece, correlato al principio del ne bis in idem , facendo applicazione del quale si afferma la compatibilità dei due procedimenti paralleli, ossia quello per inottemperanza e quello di riapertura della istruttoria principale. Per il Giudice amministrativo di primo grado, in particolare, “i fatti illeciti appaiono diversi”: “da un lato, invero, vi è la violazione del generico precetto di non offendere i consumatori con pratiche commerciali scorrette; dall’altro, vi è l’inottemperanza agli specifici obblighi assunti con il provvedimento di impegni. Mentre il primo è un illecito di pericolo concreto (o di evento pericoloso), il secondo è di mera condotta” (cfr. sentenza impugnata, punto 8.7). Su tali assunti, i due procedimenti potrebbero, anzi dovrebbero, essere sincroni per efficientare l’operato dell’Autorità e garantire la tempestiva e rapida contestazione degli illeciti (cfr. sentenza impugnata, punto 8.9.).

2.1 Secondo parte appellante, il ragionamento seguito dal giudice di primo grado sarebbe coerente soltanto “sul piano astratto” mentre manifesterebbe su quello “pratico” e dunque sui fatti di cui è causa, tutti i suoi limiti e vizi.

In particolare, dopo aver precisato che non intende censurare i assaggi argomentativi del T.A.R. di cui ai punti (i), (ii) e (iii) del precedente paragrafo, parte appellante deduce non ci sarebbero in concreto elementi che permettano di sostenere che l’A.G.C.M. possa, nel caso di specie, accertare l’inottemperanza agli impegni assunti ed anche contestualmente riaprire il procedimento originario, così giungendo a imporre due ammende.

Nel dettaglio si osserva che:

- Il Codice del consumo non disciplina l’ipotesi della riapertura del procedimento chiuso con impegni; tuttavia, come evidenziato condivisibilmente dal T.A.R., tale potere discende dal Regolamento, che all’art. 9, comma 3, anche per il caso in cui “il professionista non dia attuazione agli impegni” (lett. a), prevede la possibilità di riaprire d’ufficio l’istruttoria;

- l’iter configurato dal legislatore e dal Regolamento sarebbe dunque quello di ricondurre all’alveo ordinario il procedimento “deviato” dall’incidente occorso (id est gli impegni accettati), qualora l’incidente stesso, per qualsiasi ragione, venga meno;

- nel caso di specie, dunque, in applicazione delle suddette coordinate ermeneutiche, ipotizzata l’inottemperanza agli impegni, l’A.G.C.M. avrebbe dovuto riaprire il procedimento PS11535 e, nel caso, a valle della istruttoria condotta, sanzionare l’impresa;

- l’illogicità dell’operato dell’Autorità − e, dunque, del ragionamento sotteso alla sentenza impugnata −, starebbe nel ritenere le due norme (cioè gli artt. 27, comma 12, del Codice e 9, comma 3, del Regolamento) alternative e quindi cumulabili, quando invece sono l’una ( id est l’art. 9, co. 3, del Regolamento) integrativa/esecutiva dell’altra ( id est l’art. 27, comma 12, del Codice).

A sostegno di quest’ultima affermazione parte appellante evidenzia che:

- LI, coinvolta in un procedimento deviato dall’incidente (id est gli impegni), si è trovata interessata da due diverse istruttorie (quattro, addirittura, considerando il Gruppo), con conseguente moltiplicazione artificiosa di oneri di varia natura;

- si ingenererebbe così una artificiosa distinzione tra la fattispecie della inottemperanza e della riapertura della istruttoria del procedimento chiuso con impegni disattesi o inottemperati, che non è nelle fonti normative (id est il Codice e il Regolamento), a meno di non volere ascrivere al Regolamento una integrazione sostanziale (e non meramente esecutiva) delle disposizioni previste dal Codice;

- non vi sarebbe in ogni caso il rischio depotenziare le prerogative dell’A.G.C.M.; quest’ultima, in caso di inottemperanza degli impegni assunti, avrà occasione e modo di azionare l’art. 27, comma 12, del Codice, come eseguito/integrato dall’art. 9, comma 3, del Regolamento, e di riaprire l’istruttoria conclusa con impegni, poi inottemperati, posto che in tale sede sanzionatoria – ma sempre nei limiti del medesimo range – l’Autorità potrà valorizzare di più o di meno la condotta della impresa per aver reso sostanzialmente vano l’“incidente” occorso in prima battuta.

2.2 Parte appellante censura, poi, la parte della sentenza impugnata in cui si fa leva sul principio del ne bis in idem .

Si osserva, in proposito, che la violazione del principio del ne bis in idem si evincerebbe dalla sovrapposizione delle censure mosse dall’Autorità nei due procedimenti posto che il relativo divieto di cui all’art. 4 del Protocollo n. 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (di seguito, “CEDU”), è riconosciuto quale garanzia di natura sostanziale, che vieta di infliggere, per fatti identici, più sanzioni amministrative di natura sostanzialmente penale, a seguito di procedimenti differenti.

Nel dettaglio si deduce che i due provvedimenti sanzionatori emessi ad esito dei due procedimenti:

- riguardano le medesime condotte, impattanti la stessa customer base ;

- afferiscono al medesimo periodo temporale;

- azionano le medesime norme ( id est il Codice del Consumo), lamentando gli stessi profili di presunta illiceità (i.e. ingannevolezza e/o aggressività delle pratiche accertate), e, dunque, tutelano i medesimi interessi;

- sono fondati sugli stessi elementi probatori (cfr., ad esempio par. 16, 26 del provvedimento IP354 e par. 13, 12 e 17 del provvedimento PS11353B);

- sono espressione della medesima azione amministrativa, in quanto entrambi adottati dalla Autorità.

2.3 Parte appellante censura poi la sentenza impugnata anche laddove ha ritenuto che legittima l’estensione soggettiva in capo a VS in quanto frutto del riavvio del Procedimento PS11535 (cfr. punto 8.10 della sentenza impugnata).

In proposito si deduce che io T.A.R. non avrebbe colto la differenza che passa la differenza tra una istruttoria incompleta perché interrotta dal sub-procedimento per impegni (cioè il procedimento PS11535) e una istruttoria illegittimamente condotta, perché focalizzata su alcune nuove imprese senza la prescritta tempestività. Ciò in quanto nel caso di specie:

- l’Autorità, pur avendo un set documentale significativo, avrebbe deciso di avviare il Procedimento PS11535 nei confronti della sola LI;

- solo con l’Avvio Provvedimento PS11535B, l’A.G.C.M. ha poi coinvolto, per la prima volta, anche società del gruppo societario prima estranee a ogni contestazione;

- in questo scenario, l’ispezione sarebbe del tutto neutra, visto che il coinvolgimento di VS (e VS) sarebbe avvenuto a prescindere dalle risultanze cui l’accertamento ispettivo ha condotto;

- con il provvedimento emesso ad esito del procedimento PS11535B l’Autorità avrebbe tardivamente sanzionato retroattivamente VS per talune condotte addirittura risalenti al 2018 pur a fronte di un avvio nei confronti della Società avvenuto solo nel 2022;

- l’affermazione del T.A.R. secondo cui quanto sopra sarebbe avvenuto in ragione della “pacifica incompletezza dell’istruttoria”, dovuta agli impegni, sarebbe apodittica e non argomentata anche in considerazione del fatto che laddove l’Autorità avesse condotto una iniziale puntuale istruttoria o avesse deciso di avviare nuovi procedimenti, le società VS e UA avrebbero avuto la possibilità di presentare impegni e, più in generale, non sarebbero state vittime della “pregiudiziale negativa” discendente dalle valutazioni negative dell’Autorità nei confronti di LI nel corso del procedimento PS11535.

2.4 Alla luce di quanto sopra, parte appellante formula, altresì, istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 267 Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea, volto a verificare la compatibilità con il diritto dell’Unione europea e, in particolare, con il principio del divieto del ne bis in idem, di cui inter alia all’art. 6 della CEDU, della lettura combinata degli artt. 27, comma 12, del Codice e 9, comma 3, Regolamento, da cui l’Autorità e il T.A.R. hanno tratto la conclusione che una stessa impresa per i medesimi fatti possa essere destinataria di due distinti procedimenti sanzionatori avviati rispettivamente per l’accertamento della inottemperanza agli impegni assunti e delle pratiche commerciali scorrette di cui al procedimento precedentemente chiuso con impegni e successivamente riaperto a valle della loro inottemperanza.

3. Le pur pregevoli censure svolte da parte appellante non colgono nel segno.

Giova rammentare brevemente il quadro normativo di riferimento.

Ai sensi del comma 7 dell’art. 27 del Codice del consumo “Ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale, l'Autorità può ottenere dal professionista responsabile l'assunzione dell'impegno di porre fine all'infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità. L'Autorità può disporre la pubblicazione della dichiarazione dell'impegno in questione a cura e spese del professionista. In tali ipotesi, l'Autorità, valutata l'idoneità di tali impegni, può renderli obbligatori per il professionista e definire il procedimento senza procedere all'accertamento dell'infrazione”.

Il successivo comma 12 del medesimo art. 27 prevede, poi, che “In caso di inottemperanza ai provvedimenti d'urgenza e a quelli inibitori o di rimozione degli effetti di cui ai commi 3, 8 e 10 ed in caso di mancato rispetto degli impegni assunti ai sensi del comma 7, l'Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 10.000.000 euro, anche tenuto conto delle condizioni economiche e patrimoniali del professionista. Nei casi di reiterata inottemperanza l'Autorità può disporre la sospensione dell'attività d'impresa per un periodo non superiore a trenta giorni”.

L’art. 9, comma 3, del Regolamento Istruttorio A.G.C.M. (nel testo vigente ratione temporis ) stabilisce, infine, che “Successivamente alla decisione di accettazione di impegni, il procedimento potrà essere riaperto d'ufficio, laddove: a) il professionista non dia attuazione agli impegni assunti; b) si modifichi la situazione di fatto rispetto ad uno o più elementi su cui si fonda la decisione; c) la decisione di accettazione di impegni si fondi su informazioni trasmesse dalle parti che siano incomplete, inesatte o fuorvianti”.

Ebbene, va anzitutto rilevato che, nel caso che occupa è fuori contestazione l’esistenza in sé del potere dell’Autorità di riaprire il procedimento originario. E, infatti, oltre a trattarsi di potere espressamente riconosciutole da fonte normativa, in generale la conclusione di un procedimento con l’accettazione da parte dell’Autorità degli impegni del professionista, resi obbligatori con il provvedimento finale, lungi dal costituire un accertamento in via definitiva sulla scorrettezza o meno delle condotte contestate in sede d’avvio del procedimento, non comporta la consumazione dei poteri di intervento e sanzionatori posti a tutela dei consumatori e del mercato i quali possono essere nuovamente esercitati previa riapertura, al ricorrere delle condizioni di legge, del procedimento istruttorio originario.

In questo senso depone, peraltro, la costante giurisprudenza amministrativa (sin da Cons. Stato, Sez. VI, 19 novembre 2009, n. 7307) secondo cui i poteri dell’Autorità non risultano intaccati dall'adozione di decisioni di chiusura dell'istruttoria a seguito dell'accettazione di impegni; ciò in quanto “tale soluzione non integra una sorta di accordo bilaterale tra impresa e autorità ma introduce nell'ambito di un procedimento «antitrust» – ma anche ai fini del rispetto di tutto il Codice del Consumo – una fase costituita dalla successiva valutazione del comportamento dell’impresa, da svolgere sulla base di criteri obiettivi e con la partecipazione del soggetto interessato, ma pur sempre con un inalterato «potere» di valutazione discrezionale finale da parte dell’Autorità nell’ambito dei suoi poteri di vigilanza e di sanzione”.

In questa ottica le due disposizioni prima citate (cioè gli artt. 27, comma 12, del Codice del consumo e 9, comma 3, del Regolamento Istruttorio A.G.C.M.) disciplinano profili diversi di azione dell’Autorità che non sono, come invece sostenuto da parte appellante, tra loro alternativi ma, piuttosto, cumulativi.

In particolare, l’inosservanza degli impegni assunti, oltre a costituire il presupposto ex art. 9, comma 3, lett. a) del Regolamento della riapertura dell’originario procedimento chiusosi per effetto della loro accettazione, vale ex se ad integrare anche l’illecito specifico di cui all’art. art. 27 comma 7 e 12 del Codice del consumo.

Quest’ultimo ha natura autonoma (tanto da essere dotato di una propria cornice edittale sanzionatoria) rispetto a quelli oggetto del procedimento originario e concorre con questi ultimi.

Del resto, trattasi di illeciti a struttura diversa (di natura formale e mera condotta quello di cui all’art. 27, comma 12, del Codice del consumo) sorretti da distinte ratio di incriminazione (da un lato, per l’illecito base, direttamente la tutela del mercato e dei consumatori; dall’altro, per l’illecito consistente nel “mancato rispetto degli impegni assunti”, la tutela della vincolatività e serietà dei medesimi). Il bene giuridico protetto è, pertanto, differente così come il disvalore del fatto.

La sostanziale autonomia degli illeciti consente, peraltro, all’Autorità di scegliere, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità in punto di quomodo riconosciutale nella conduzione della propria azione, le modalità di contestazione degli stessi. Ne discende, quindi, anche la possibilità per questa di optare per l’instaurazione di un distinto procedimento in relazione all’illecito di cui all’art. 27, comma 12, del Codice del consumo in luogo della contestazione di quest’ultimo nella sedes della riapertura dell’originario procedimento definito con l’assunzione degli impegni.

Del resto, può accadere, come nel caso che occupa, che la riapertura del procedimento originario imponga lo svolgimento di una complessa e nuova attività istruttoria (con estensione dell’ambito soggettivo e oggettivo del medesimo procedimento) sicché risulta ragionevole e rispondente ai criteri ex art. 97 Cost., nell’ottica di non appesantire eccessivamente l’azione amministrativa, la scelta di procedere separatamente per la contestazione dell’illecito consistente nel “mancato rispetto degli impegni assunti”.

Del resto, l’instaurazione di due procedimenti distinti anziché di uno solo unitario è accidente solo formale che non è in grado di incidere né sull’esito delle valutazioni dell’Autorità né sull’entità della risposta sanzionatoria di quest’ultima (specie se si considera, come si vedrà infra al punto 7., che non opera il meccanismo del cumulo giuridico).

In questa ottica appare legittimo anche il disposto ampliamento del perimetro soggettivo del procedimento. Se, infatti, l’estensione soggettiva dell’istruttoria è certamente ammessa in via generale non v’è ragione per negare la sua praticabilità nel caso di procedimento riaperto (al quale trova applicazione l’ordinario regime giuridico). Del resto, a sostegno di tale scelta sono stati dedotti fatti nuovi o sopravvenuti alla precedente chiusura con impegni, anche rappresentati da ulteriori segnalazioni, che hanno dato stura ed impulso all’istruttoria carico di altre società del gruppo (si veda, per la specifica posizione di VS, il par. 26 e la nota 32 della comunicazione di riapertura del procedimento).

Peraltro, su altro versante, non può obliterarsi che l’accettazione degli impegni risulta rimessa alla valutazione discrezionale dell’Autorità sicché non è possibile affermare che, se questa avesse aperto distinti procedimenti a carico di ciascuna società, l’appellante avrebbe avuto certamente accesso a tale beneficio.

3.1 Infondata è anche la lamentata violazione del principio del ne bis in idem .

Le condizioni di operatività di quest’ultimo sono state puntualmente delineate dalla giurisprudenza di questa Sezione (Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2024, n. 2791) sulla scorta delle indicazioni ricevute dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea.

In particolare, si è chiarito che le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità garante per la concorrenza e il mercato per pratiche commerciali sleali possono rientrare nell’ambito applicativo dell’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea qualora tali sanzioni, benché qualificate come amministrative dalla normativa nazionale, perseguano una finalità repressiva e presentino un elevato grado di severità. Tuttavia, il principio del bis in idem opera solo rispetto al cumulo di sanzioni irrogate nei confronti di una stessa persona e per gli stessi fatti.

Ne discende che il divieto non scatta per un soggetto, anche solo formalmente, diverso dalla parte del procedimento destinataria della sanzione (così anche Corte di Giustizia dell’Unione europea, 22 marzo 2022, causa C117/20, punto 24).

Inoltre, criterio rilevante per l’applicazione dell’articolo 50 della Carta della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, come interpretato dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea anche alla luce della CEDU, è quello dell’identità dei fatti materiali, intesi come esistenza di un insieme di condotte e circostanze concrete inscindibilmente collegate tra loro che hanno condotto all’assoluzione o alla condanna definitiva dell’interessato; di conseguenza, il giudice nazionale è chiamato a verificare l’identità di tali fatti in maniera rigorosa e non anche la sussistenza di mere analogie o affinità (sempre Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2024, n. 2791).

Facendo applicazione delle suddette coordinate ermeneutiche al caso che occupa preme, anzitutto, rilevare che la garanzia del ne bis in idem non opera certo in favore di soggetti giuridicamente diversi (quali VS e UA) da quello formalmente coinvolto nei due procedimenti ( id est LI).

Ma ciò che più rileva è che non sussiste comunque, nella fattispecie in esame, il presupposto dell’ idem factum .

Sono da condividere, sul punto, le osservazioni svolte dal giudice di prime cure.

Più segnatamente, non v’è identità (ma invero neppure mera analogia) materiale dei fatti posti a carico di LI nell’ambito dei due procedimenti.

Essi sono infatti radicalmente diversi anzitutto dal punto di vista oggettivo.

Ciò in quanto le condotte e i fatti oggetto di indagine dei due procedimenti non sono sovrapponibili. La diversità fra di essi del thema probandum cui è stata chiamata l’Autorità riflette, del resto, la già ricordata diversità strutturale degli illeciti. Nel dettaglio, il procedimento IP354 non è stato volto a vagliare la legittimità o meno ai sensi del Codice del Consumo delle condotte poste in essere dal professionista, ma si è limitata ad accertare l’inottemperanza degli impegni specificamente assunti dal professionista e resi obbligatori dall’Autorità con il provvedimento n. 29765 del 17 luglio 2022 (tanto che il suo provvedimento conclusivo reca l’accertamento che “il comportamento di LI S.r.l., consistito nell’aver violato la delibera n. 29765 del 13 luglio 2021, costituisce inottemperanza a quest’ultima”.

In altri termini, i fatti storici addebitati nei due distinti procedimenti (e provvedimenti) sono tra loro ontologicamente diversi: l’una la tenuta in sé della pratica, l’altra la violazione dell’obbligo specifico assunto in sede di impegno. E tanto è ancoro più evidente se si considera che in forza degli impegni accettati dall’Autorità LI ha assunto non solo l’obbligo di cessare le condotte vietate ma anche obbligazioni di facere aggiuntive (si veda infra con riguardo al secondo motivo di appello).

A seguito di riapertura il procedimento istruttorio è stato, peraltro, esteso ad ulteriori condotte riguardanti la diffusione di informativa non aggiornata circa l’entrata in vigore e le condizioni di applicabilità della prescrizione biennale dei crediti per consumi pregressi, tardivamente fatturati nonché la diffusione di errata informativa alla clientela riguardo al foro competente a dirimere le controversie tra consumatori e professionisti.

Detta diversità materiale si riscontra anche con riguardo alla durata delle condotte, atteso che nel procedimento di inottemperanza IP354 sono stati presi in considerazione i soli comportamenti posti in essere da LI successivamente all’accettazione degli impegni ( id est dal 31 luglio 2021), mentre ai fini del procedimento istruttorio PS11535B hanno avuto rilievo anche le condotte precedenti, poste in essere dal 2018 da LI S.r.l. e da Verona service S.r.l. e dal 2021 da UA S.r.l. (cfr. par. 123 del provvedimento gravato in prime cure).

Non v’è, infine, coincidenza dei fatti neppure sotto il profilo dei soggetti coinvolti (e quindi degli spezzoni di condotta a ciascuno riferibili) posto che l’istruttoria originariamente avviata nei confronti della sola LI è stata estesa anche nei confronti delle altre società del medesimo gruppo (quali VS e UA).

Di tale radicale diversità ha dato, peraltro, contezza anche la stessa Autorità in sede di motivazione (par. 39) del provvedimento n. prot. 30392, in cui ha evidenziato che “si tratta di procedimenti che, sebbene temporalmente paralleli, restano ben distinti in quanto intesi ad accertare in capo allo stesso Professionista, l’uno, la mancata/inadeguata esecuzione della delibera di accettazione impegni e, l’altro, l’esistenza di pratiche commerciali – qui non solo risalenti ma anche oggettivamente estese – in violazione del Codice del Consumo”.

Le considerazioni che precedono in punto di carenza del presupposto oggettivo dell’ idem factum , portando ad escludere l’applicabilità al caso che occupa del disposto degli art. 6 della CEDU e 50 della Carta di Nizza, deprivano, peraltro, in radice di rilevanza la questione di compatibilità eurounitaria sollevata da parte appellante. In questo senso è appena il caso di rammentare che un giudice nazionale di ultima istanza è esonerato dall’obbligo di rivolgersi alla Corte di giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’articolo 267, terzo comma, T.F.U.E. ove abbia constato, come nel caso di specie, che la questione di interpretazione del diritto dell’Unione sollevata non è rilevante, “vale a dire nel caso in cui la sua soluzione, qualunque essa sia, non possa in alcun modo influire sull’esito della controversia” (così Corte di giustizia UE, Grande Sezione, 6 ottobre 2021, Consorzio Italian Management, Catania Multiservizi S.p.A. contro Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. , par. 33 e 34).

4. Con il secondo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha rigettato il quinto motivo di VS, ritenendo che la contestazione mossa dall’A.G.C.M. nei confronti della Società non sia mutata con il procedimento PS11535B e sostenendo, per l’effetto, che e garanzie difensive dell’odierna appellante non siano state violate (cfr. sentenza impugnata, punti 10.2 e 10.3.).

Osserva parte appellante che il ragionamento seguito dal primo giudice poggia sul seguente iter:

- per contestazione deve intendersi “l’enunciazione in termini discorsivi della condotta asseritamente illecita, comprensiva della sua circoscrizione spaziale e temporale” (cfr. sentenza impugnata, punto 10.1.);

- la contestazione, così intesa, nel caso in esame non sarebbe mai mutata, “essendo essa rimasta ferma sin dall’originario avvio del procedimento PS11535” (cfr. sentenza impugnata, punto 10.2.);

- la circostanza che il provvedimento PS11535B sia fondato su segnalazioni pervenute successivamente alla comunicazione del termine di conclusione della fase istruttoria “non incide sulla condotta illecita, se non nel suo sviluppo temporale” (v. sentenza impugnata, punto 10.2.);

- tuttavia, l’allegazione di tali segnalazioni sarebbe stata necessaria “al fine di dimostrare la prosecuzione del comportamento antigiuridico” (cfr. sentenza impugnata, punto 10.2.);

- tuttavia, trattandosi di “elementi di prova integrativi (rectius, confermativi) che non stravolgono la primigenia contestazione”, la società non avrebbe subito “alcuna lesione delle proprie prerogative difensive” (cfr. sentenza impugnata, punto 10.3).

Secondo parte appellante le suddette statuizioni non sarebbero condivisibili.

Nel dettaglio esse sarebbero contraddittorie posto che se la contestazione dovrebbe circoscrivere anche sotto il profilo temporale la condotta illecita, ammettere che nel caso di specie le segnalazioni successive alla conclusione della fase istruttoria abbiano inciso sullo “sviluppo temporale” della condotta illecita stessa, significa conclamare l’illogicità del ragionamento seguito e la violazione delle prerogative difensive dell’odierna appellante.

Inoltre, si aggiunge che con il provvedimento emesso ad esito del procedimento PS11535B, l’A.G.C.M. ha adottato un atto conclusivo unico nei confronti di varie società del gruppo societario, nel quale, sovente, non risulterebbe chiaro quali contestazioni e a chi vengano mosse.

Si deduce, in particolare, che il provvedimento gravato in prime cure si basa:

- sul coinvolgimento di altre imprese del gruppo societario, del tutto estranee al perimento dell’originario procedimento PS11535;

- su condotte ulteriori e nuove rispetto a quelle contestate nell’originario procedimento PS11535.

Con riguardo a tale secondo aspetto si evidenza che l’Autorità ha contestato ad VS (e alle altre società del gruppo) le condotte sub b) e sub c) del provvedimento emesso ad esito del procedimento PS11535B relative, rispettivamente, all’asserita mancanza di un’informativa aggiornata sui siti internet aziendali e all’informativa inerente al foro competente per le controversie.

Deduce, quindi, parte appellante come una cosa sia specificare una contestazione; tutt’altro invece addebitare fatti nuovi sulla base di nuovi elementi (segnalazioni).

Si aggiunge, ancora, che l’A.G.C.M. è giunta ad infliggere una multa per la pratica sub a) a VS a decorrere dal 2018, nonostante la stessa sia stata destinataria della estensione soggettiva del procedimento PS11535 solo nel 2022, con la notifica dell’avvio del procedimento PS11535B. Ne conseguirebbe, dunque, una tardività della contestazione, o comunque una irragionevole dilazione dei tempi da parte dell’A.G.C.M. con violazione del termine di cui all’art. 14 della l. n. 689 del 1981.

Il modus operandi dell’A.G.C.M. si porrebbe dunque in chiara violazione dell’art. 6, par. 3 a) e b) della CEDU, oltre che degli artt. 6, 9, 11 e 16 del Regolamento e sarebbe da considerarsi grave e censurabile, anche in ragione della particolare delicatezza del ruolo svolto dalle Autorità indipendenti.

4.1 La censura è infondata.

È del tutto fisiologico che, in procedimenti complessi come quelli condotti dalle TH , l’ipotesi iniziale di illecito profilata nella segnalazione possa evolvere nel corso della istruttoria e che, in tal caso, sia necessario estendere l’oggetto del procedimento dal punto di vista soggettivo ovvero oggettivo.

In questo senso la giurisprudenza di questa Sezione “Costituisce principio ormai acquisito in giurisprudenza quello secondo cui, nei procedimenti a matrice sanzionatoria, non v’è la necessità di una stretta identità tra fatti oggetto di contestazione preliminare e fatti addebitati essendo sufficiente anche solo una sostanziale corrispondenza tra gli stessi da apprezzare in via principale con riguardo alla loro dimensione storica e non giuridica. Del resto, la funzione propria del procedimento, con le sue marcate garanzie difensive, è quella di far emergere e meglio delineare tali fatti, anche operando una scrematura in riduzione ovvero in specificazione degli stessi purché condotte contestate e sanzionate rimangano «omogenee»” (Consiglio di Stato, n. 3701/2024).

Dette considerazioni valgono, a ben vedere, a fortiori nel caso di riapertura del procedimento precedentemente chiuso per accettazione degli impegni.

In particolare, è del tutto fisiologico che in tale sede vengano esaminate anche nuove ed ulteriori elementi e che questi possano condurre eventualmente anche all’ampliamento del perimetro del procedimento ad altre società appartenenti al medesimo gruppo.

Preme, peraltro, aggiungere che le segnalazioni successive alla chiusura dell’istruttoria citate nel provvedimento gravato in prime cure sono state menzionate al fine precipuo di comprovare il protrarsi delle condotte rispetto alle quali l’Autorità aveva già effettuato le proprie valutazioni sulla base delle puntuali e concordanti risultanze acquisite già prima della chiusura della fase istruttoria. Del resto il loro contenuto risulta pressoché identico a quelle precedentemente pervenute e la loro valorizzazione al fine di accertare la durata della pratica non può certo configurare una lesione del contraddittorio degli operatori. Tanto più che l’Autorità è tenuta, nell’ottica di perseguire i propri obiettivi di conformazione del mercato, a verificare l’eventuale cessazione delle condotte anche in un momento successivo alla chiusura dell’istruttoria (anche per dosare la risposta sanzionatoria in rapporto all’effettiva durata).

Anche i profili di estensione di estensione oggettiva costituiscono, peraltro, nel caso di specie, naturale sviluppo delle contestazioni iniziali. Le condotte ulteriori e nuove rispetto (nel caso di specie relative all’asserita mancanza di un’informativa aggiornata sui siti internet aziendali e all’informativa inerente al foro competente per le controversie) risultano infatti omogenee rispetto a quelle contestate nell’originario procedimento PS11535 atteso che risultano comunque connesse alla violazione dei doveri informativi gravanti in capo al professionista.

Sotto altro aspetto, l’Autorità ha puntualmente e dettagliatamente individuato, sin dalla riapertura dell’istruttoria (si vedano i par. 16 e ss. per VS e 28 e ss. per UA, e per entrambi par. 33 e ss. della comunicazione di riapertura del procedimento PS11353B), tutte le condotte oggetto di accertamento con specifico riferimento a ciascuna delle parti del procedimento nonché gli specifici profili di potenziale illiceità delle stesse in quanto ritenute in possibile violazione di specifiche disposizioni del Codice del consumo, così indicando tutti gli elementi idonei per consentire alla stessa di comprendere il contenuto delle contestazioni provvisorie ed esercitare proficuamente il proprio diritto di difesa.

Alla stessa maniera le specifiche condotte oggetto di addebito sono state puntualmente nella comunicazione del termine di chiusura della fase istruttoria del 4 agosto 2022 (in particolare par. 19 e ss. della parte III).

Al netto delle considerazioni che precedono parte appellante ha, in ogni caso, mancato di dedurre specificatamente non solo quali siano i margini di incertezza nella formulazione degli addebiti ma, soprattutto, quale sarebbe il concreto vulnus sofferto alle proprie prerogative difensive (in termini di facoltà di presentare osservazioni, documenti, tempo a diposizione nel farlo).

Infine va disattesa anche la doglianza relativa alla violazione dell’art. 14 della l. n. 241 del 1990 per tardività della contestazione. Anzitutto, preme osservare che, ancorché talune delle condotte addebitate a VS risalgano al 2018, le stesse sono state, tuttavia, portate all’attenzione dell’Autorità solo sulla scorta delle segnalazioni che hanno condotto nel 2022 all’estensione soggettiva del procedimento riaperto. La giurisprudenza amministrativa in subiecta materia ha, del resto, da tempo chiarito che:

- il “termine di novanta giorni previsto dal comma 2 dell’art. 14 della legge n. 689 del 1981 inizia a decorrere solo dal momento in cui è compiuta – o si sarebbe dovuta ragionevolmente compiere, anche in relazione alla complessità della fattispecie – l’attività amministrativa intesa a verificare la esistenza dell’infrazione, comprensiva delle indagini intese a riscontrare la sussistenza di tutti gli elementi soggettivi ed oggettivi dell’infrazione stessa” (sin da Cons. Stato, sez. VI, 22 luglio 2014, n. 3896).

- i novanta giorni decorrono, quindi, una volta completata la raccolta degli elementi fattuali necessari a contestare l’illecito (sul punto vd. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2020, n. 3572 secondo cui “deve però precisarsi che il decorso dei novanta giorni è collegato dall’art. 14 della legge n. 689 del 1981, non già alla data di commissione della violazione, bensì al tempo di accertamento dell’infrazione. Si fa riferimento non alla mera notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità, ma all’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita implicante il riscontro […] della sussistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti”).

In ogni caso, le considerazioni che precedono appaiono oggi, come rilevato di recente dalla giurisprudenza di questa Sezione (Cons. Stato, sez. VI, 8 aprile 2025, n. 2979), ulteriormente confortate dai più recenti approdi della giurisprudenza unionale. Con sentenza, 30 gennaio 2025, causa C511/23, TE & Tourist SpA contro Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato , la Corte di giustizia dell’Unione europea ha, infatti, affermato, su rinvio pregiudiziale operato dal giudice amministrativo italiano con riguardo proprio all’art. 14 della l. n. 689 del 1981, che “L’articolo 4, paragrafo 5, e l’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva (UE) 2019/1 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018, che conferisce alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri poteri di applicazione più efficaci e che assicura il corretto funzionamento del mercato interno, nonché l’articolo 102 TFUE, letti alla luce del principio di effettività, devono essere interpretati nel senso che: essi ostano a una normativa nazionale che, nell’ambito di un procedimento diretto all’accertamento di una pratica anticoncorrenziale condotto da un’autorità nazionale garante della concorrenza, da un lato, impone a tale autorità di avviare la fase istruttoria in contraddittorio di tale procedimento, mediante la comunicazione degli addebiti all’impresa interessata, entro un termine di 90 giorni a decorrere dal momento in cui essa viene a conoscenza degli elementi essenziali dell’asserita violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito, e, dall’altro, sanziona l’inosservanza di tale termine con l’annullamento integrale del provvedimento finale di detta autorità in esito alla procedura d’infrazione, nonché con la decadenza dal potere di quest’ultima di avviare una nuova procedura d’infrazione riguardante la stessa pratica”.

Più segnatamente, i giudici di Lussemburgo hanno statuito che:

- l’applicazione di un termine fisso di 90 giorni “rischia di obbligare l’AGCM a dover trattare in maniera indifferenziata l’insieme delle procedure d’infrazione di cui è investita, prendendo in considerazione non già le circostanze proprie di ciascuna procedura, ma seguendo unicamente un ordine cronologico, impedendole così di stabilire e attuare priorità per le sue procedure relative all’applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE”;

- “Un siffatto pregiudizio all’indipendenza operativa dell’AGCM è tanto più verosimile in una situazione in cui il dies a quo del termine, le cui modalità di avvio appaiono, del resto, poco precise, poco chiare e poco prevedibili tanto per tale autorità quanto per l’impresa interessata, coincide con la prima segnalazione dell’asserita violazione presso tale autorità, la quale è quindi obbligata ad istruire immediatamente il fascicolo”;

- “le conseguenze che la normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale ricollega all’inosservanza del termine di cui trattasi appaiono idonee a generare un rischio sistemico di impunità per i fatti integranti infrazioni al diritto della concorrenza dell’Unione. Infatti, detta normativa nazionale potrebbe in tal modo implicare che un numero rilevante di infrazioni accertate alle norme in materia di concorrenza non siano oggetto di sanzioni efficaci e dissuasive”;

- “Spetta quindi al giudice del rinvio interpretare, quanto più possibile, il suo diritto nazionale, in particolare l’articolo 31 della legge n. 287/90 e l’articolo 14 della legge n. 689/81, in modo conforme al diritto dell’Unione al fine di garantirne la piena efficacia. L’obbligo di interpretazione conforme impone a tale giudice di modificare, se del caso, una giurisprudenza consolidata se questa si basa su un’interpretazione del diritto interno incompatibile con gli scopi di una disposizione del diritto dell’Unione e di disapplicare, a tal fine, di propria iniziativa, qualsiasi interpretazione accolta da un organo giurisdizionale superiore, foss’anche supremo, al quale esso sia vincolato, ai sensi di tale disposizione nazionale, se detta interpretazione non è compatibile con il diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenze del 24 giugno 2019, Popławski, C-573/17, EU:C:2019:530, punto 78 e giurisprudenza ivi citata; del 21 gennaio 2021, Whiteland Import Export, C-308/19, EU:C:2021:47, punto 58, nonché del 13 giugno 2024, DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya e Enviamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya, C-331/22 e C-332/22, EU:C:2024:496, punti 108 e 110)”;

- “i diritti della difesa delle imprese sottoposte a una procedura d’infrazione non possono, in ogni caso, risultare violati per il solo fatto dell’inosservanza del termine di cui trattasi” e che “benché sia certamente importante evitare che i diritti della difesa di un’impresa non siano irrimediabilmente compromessi nel corso della fase preliminare di una procedura d’infrazione in materia di concorrenza, una siffatta impresa resterà, in ogni caso, in grado di esercitare effettivamente i suoi diritti della difesa, purché si garantisca che nessuna decisione possa essere adottata nei suoi confronti dall’autorità nazionale garante della concorrenza senza che quest’ultima abbia condotto una fase istruttoria in contraddittorio, nel corso della quale detta società abbia potuto far valere pienamente i suoi diritti della difesa”.

In questo senso va notato, per completezza, che, nel caso in esame, parte appellante non ha comunque svolto alcuna specifica deduzione in ordine al pregiudizio che l’asserita eccessiva durata del procedimento (anche in conseguenza della menzionata estensione soggettiva) avrebbe determinato sui propri diritti di difesa.

5. Con il terzo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto il quarto motivo del ricorso di primo grado ritenendo che “[…] l’Autorità abbia esaminato funditus la memoria, evidenziando l’impossibilità di accogliere le deduzioni difensive in ragione dell’incapacità delle stesse di infirmare la logica ricostruzione offerta dalle circostanze emerse nel procedimento” (cfr. sentenza impugnata, punto 11).

Detta statuizione sarebbe errata alla luce della fondatezza delle deduzioni svolte in sede procedimentale dalla società appellante.

5.1 Nel dettaglio, per quanto concerne la pratica sub a) relativa all’asserita adozione di una complessiva strategia commerciale scorretta per mezzo telefonico e ad all’utilizzo di “tecniche aggressive di telemarketing e aggancio del cliente ed attivazioni non richieste”, si osserva che il T.A.R. ha disatteso le censure di VS perché:

- VS avrebbe tratto “un evidente beneficio economico dalle modalità di promozione”;

- la predetta società “spesso” non avrebbe provato le proprie allegazioni;

- nel caso di specie si tratterebbe di un illecito di pericolo;

- l’aggressività della condotta non dovrebbe necessariamente essere rivolta solo ai propri clienti né determinare la conclusione del contratto, e che la aocietà avrebbe concluso contratti con una persona avente stato psico-fisico carente;

- gli utenti contattati dagli agenti avrebbero presentato numerosi reclami (cfr. punto 11.2 della sentenza impugnata).

Dette statuizioni sarebbero errate atteso che il giudice di prime cure si sarebbe limitato a fare proprie le conclusioni dell’Autorità senza scrutinare le sue conclusioni.

Si osserva in particolare che:

- il richiamo operato dal T.A.R a “numerosissimi reclami” risulterebbe generico e smentito dalle allegazioni difensive;

- le conclusioni a cui giunge il giudice di prime cure si concentrerebbero interamente su un singolo reclamo, sul quale VS avrebbe ampliamente contro-argomentato, dando evidenza che lo stato di salute del consumatore coinvolto non fosse in alcun modo rilevabile dal contatto telefonico e, peraltro, successivamente non provato; detto contratto sarebbe stato, peraltro, prontamente annullato a conferma della buona fede degli operatori di VS.

5.2 Con riguardo all’“omessa od opaca indicazione delle caratteristiche e dei costi delle Offerte” si evidenzia che, secondo il T.A.R., l’A.G.C.M. avrebbe ampiamente provato l’erroneità delle informazioni fornite da VS durante le sue iniziative promozionali, la mancata indicazione delle voci di costo o le componenti di prezzo, nonché l’indicazione da parte di VS di alcuni degli oneri da essa imposti come riconducibili all’A.R.E.R.A. (cfr. punto 11.3. della sentenza impugnata).

Dette affermazioni non sarebbero condivisibili atteso che la scelta di VS di adottare script conformi agli impegni adottati da LI sarebbe derivata dalla volontà concreta da parte dell’odierna Appellante di garantire la più ampia trasparenza e chiarezza agli utenti finali. Osserva sul punto parte appellante che, nonostante tali impegni fossero stati presentati da una società diversa del medesimo Gruppo, VS avrebbe ritenuto opportuno di farvi affidamento, in quanto previamente accettati e pubblicati dalla stessa Autorità.

Si aggiunge che il T.A.R. avrebbe errato, poi, laddove in modo laconico, sostiene che le registrazioni telefoniche dimostrerebbero l’eccessiva velocità nell’indicazione delle informazioni precontrattuali nelle telefonate e che le difese di VS non sarebbero in grado di superare le deduzioni dell’A.G.C.M. anche affermando a corredo che “la stessa parte ricorrente è costretta ad ammettere in un caso il proprio errore” (cfr. punto 11.4. della sentenza impugnata). Tale ultima contestazione sarebbe generica e non circostanziata; inoltre i reclami dei clienti circa la velocità delle indicazioni fornite dall’operatore telefonico sarebbero stati contestate dall’odierna appellante attraverso la produzione della registrazione delle telefonate.

Ancora le argomentazioni del primo giudice sarebbero viziate nella parte in cui considerano che la mancata esposizione da parte di VS delle informazioni precontrattuali sarebbe “innegabile” (cfr. sentenza impugnata, punto 11.4) atteso che tale contestazione si baserebbe su reclami infondati e soltanto in un caso isolato VS non avrebbe comunicato gli oneri di modulazione.

5.3 Parte appellante osserva, poi, che il T.A.R., in modo laconico, con riferimento all’impegno n. 3, sostiene che le difese di VS sarebbero state “fuori fuoco” in relazione alla trasmissione dei plichi contrattuali (cfr. sentenza impugnata, punto 11.6.).

Detta affermazione non sarebbe condivisibile in quanto emergerebbe chiaramente come tutti i plichi/ welcome letter sarebbero stati trasmessi ai clienti a mezzo posta e che, solo in pochi casi isolati, si è verificata – come fisiologicamente può accadere – la mancata consegna. La stessa, dunque, non potrebbe essere imputata alla società appellante, quanto, semmai, all’operatore postale anche in ragione della circostanza che non sussiste un obbligo di tracciamento della consegna normativamente sancito.

5.4 Quanto all’“omessa/irregolare comunicazione relativa alle modifiche unilaterali delle condizioni tariffarie”, osserva parte appellante che il T.A.R. si sarebbe limitato a sostenere, in poche righe, che VS non avrebbe contestato la ricostruzione fornita dell’A.G.C.M., corroborata dal parere A.R.E.R.A. (cfr. punto 11.5. della sentenza impugnata).

Detta affermazione sarebbe errata atteso che a previsione circa il rinnovo delle condizioni tariffarie sarebbe stata indicata da VS nei contratti e ciò non violerebbe alcuna normativa, nemmeno di carattere regolatorio; inoltre A.R.E.R.A. stessa non avrebbe mai avviato nei confronti della società alcun procedimento.

5.5 Parimenti priva di pregio sarebbe, secondo parte appellante, anche l’argomentazione impiegata dal primo giudice secondo cui l’elevato numero di recessi registrato nell’ambito del teleselling sarebbe un indice della scorrettezza con cui i contratti sono conclusi. Ciò in quanto il settore che interessa sarebbe caratterizzato da un significativo tasso di abbandono (il c.d. “ churn rate ”). Peraltro, si deduce che le percentuali di cui al report recessi sarebbero riferite esclusivamente ai clienti acquisiti mediante teleselling , il che non significherebbe che VS abbia registrato tali percentuali di recessi nell’ambito della clientela complessivamente acquisita.

5.6 Sotto altro profilo, si deduce che, ad avviso del T.A.R., l’A.G.C.M. avrebbe anche correttamente considerato la restituzione di somme in favore dei reclamanti “qualificati”, intesi come prova indiziaria della consapevolezza, da parte di LI, dell’illiceità della condotta contestata (cfr. punto 11.8. della sentenza impugnata).

Detta statuizione sarebbe errata in quanto:

- i reclami in questione non sarebbero stati sufficientemente documentati e provati dall’Autorità e risulterebbero infondati, oltre che pretestuosi;

- la scelta della società, consistente nella restituzione delle somme a favore dei propri clienti sarebbe adottata, in generale, per motivi meramente commerciali, al fine di evitare maggiori costi e per ottenere una maggiore soddisfazione del cliente stesso.

5.7 In merito alla pratica sub b), relativa all’asserita mancanza di pubblicazione sul sito internet di VS della corretta informativa relativa al regime di prescrizione dei consumi delle utenze, si osserva che il T.A.R. avrebbe liquidato la questione con un “non appare convincente” (cfr. sentenza impugnata, punto 11.9.).

Detta statuizione sarebbe errata in quanto l’informativa de qua sarebbe corretta secondo il quadro normativo allora vigente. E ciò in quanto, ai sensi della disciplina civilistica e regolatoria ratione temporis applicabile, sarebbe corretto affermare che sussistano ipotesi in cui il venditore può ritenere che la prescrizione biennale non possa essere fatta valere (poiché se ne sospende il decorso) per responsabilità del cliente (tra le varie, ma non esaustive, casistiche che si possono verificare potrebbe esservi, ad esempio, la manomissione del contatore accertata dal distributore). Quindi la descrizione semplice e comprensibile presente sul sito dell’appellante sarebbe stata di fatto corretta, e non suscettibile di ingannare né arrecare alcun pregiudizio ai clienti finali.

5.8 In merito alla pratica sub c), si osserva che il T.A.R. considerato le difese di VS insufficienti, in quanto afferenti alla nullità della clausola del foro competente a risolvere le controversie tra professionisti e consumatori (cfr. punto 11.10. della sentenza impugnata).

Anche questa affermazione non sarebbe, tuttavia, condivisibile in quanto la clausola in questione non sarebbe stata effettivamente applicata ai consumatori, in quanto valida soltanto nei confronti dei clienti non consumatori. La condotta, tra l’altro, non potrebbe essere considerata come di “mero pericolo”, in considerazione della qualificazione già operata dall’Autorità avendo quest’ultima, infatti, considerato la condotta come “autonoma” violazione dell’art. 66-bis del Codice, non riferibile ad una pratica commerciale scorretta.

6. Le suddette censure non colgono nel segno.

Nel dettaglio, quanto alla pratica scorretta sub A) relativa all’asserita adozione di una complessiva strategia commerciale scorretta per mezzo telefonico e ad all’utilizzo di “tecniche aggressive di telemarketing e aggancio del cliente ed attivazioni non richieste” preme osservare che:

- è del tutto plausibile che nell’ambito di una contestazione che riguarda anche “attivazioni non richieste di forniture di energia elettrica/gas naturale in assenza di valida conferma da parte del cliente della proposta commerciale” alcuni segnalazioni provengano da soggetti non censiti formalmente dall’operatore economico o dalle sue agenzie;

- in ogni caso alle tecniche aggressive di telemarketing e, le segnalazioni pervenute all’Autorità sono estremamente numerose e puntuali (cfr. par. 24 e nota 34 del provvedimento gravato in prime cure) nel descrivere le modalità ingannevoli e aggressive con degli operati dei call center incaricati dal professionista i quali hanno, in particolare, frequentemente omesso di qualificarsi correttamente, presentandosi come dipendenti del gestore attuale del consumatore o altro di maggior notorietà, se non addirittura come associazione a tutela dei consumatori; talvolta, invece, i teleseller hanno con insistenza richiamato i consumatori titubanti arrivando in alcune circostanze persino a minacciare slacci o sospensioni del servizio mentre, in altre ipotesi, è emerso che le condizioni contrattuali promesse non corrispondevano a quelle reali, di cui il consumatore veniva a conoscenza solo nel momento in cui riceveva la fattura;

- il professionista si è spesso limitato a replicare ai reclami con mere formule di stile sostenendola generica correttezza del proprio operato, senza operare le opportune verifiche e rispondere nel merito della richiesta;

- emerge una certa consapevolezza da parte dei vertici societari della scorrettezza delle pratiche seguite (cfr. par. 35 e nota 93 del provvedimento gravato in prime cure).

A fronte di un quadro così circostanziato e di un cospicuo numero di segnalazioni, parte appellante ha, peraltro, dedotto nell’atto di gravame contestazioni puntuali solo rispetto ad alcune di esse (come accaduto, ad esempio, in relazione alla segnalazione prot. 31509).

6.1 Quanto, poi, sempre con riguardo alla pratica sub A), all’“omessa od opaca indicazione delle caratteristiche e dei costi delle offerte” deve rilevarsi che gli impegni attinenti la trasparenza e la chiarezza delle condizioni contrattuali erano due. In particolare, come correttamente evidenziato dal T.A.R., mentre l’impegno n. 1 riguardava, in generale, la trasparenza delle condizioni economiche di fornitura, l’impegno n. 2 (avente come oggetto la “Trasparenza script telefonici”) individuava più specificatamente le misure da adottare in relazione alla conclusione dei contratti in teleselling .

Ebbene, A.G.C.M., ad esito del procedimento IP354 ha ritenuto adempiuto solo l’impegno n. 1, mentre ha rilevato l’inottemperanza all’impegno n. 2.

Dette conclusioni non si pongono, quindi, in contraddizione con quanto accertato dall’Autorità in sede di riapertura del procedimento e cioè la fornitura di “informazioni gravemente lacunose” da parte degli addetti al teleselling nel corso delle chiamate (par. 26, 27 e 28 e note 58 e 65 del provvedimento gravato in prime cure). Risulta, peraltro, irrilevante, in questa prospettiva, trattandosi di piano del tutto distinto, la circostanza che A.R.E.R.A. non abbia mai avviato un procedimento sanzionatorio nei confronti della società appellante e che gli obblighi in materia di fatturazione siano stati rispettati.

Deve aggiungersi, poi, con riguardo specifico al secondo impegno, che, ad esito del procedimento IP354, è emerso che LI ha adottato delle concrete modalità di fornitura dello script per le offerte promosse in teleselling non in grado di assicurare un’informazione chiara ed esaustiva al consumatore ai sensi dell’art. 5 del Codice del consumo. È, infatti, di tutta evidenza che l’esposizione da parte dell’operatore delle voci di costo ad una velocità elevata (cfr. provvedimento n. 30392 emesso a conclusione del procedimento IP354, par. 17) rende le stesse difficilmente comprensibili e si sostanzia in un aggiramento degli obblighi assunti. Né può sostenersi, come fa parte appellante, che l’Autorità non possa sindacare la velocità di lettura trattandosi di circostanza non apprezzabile oggettivamente. E, infatti, esso costituisce un profilo di fatto certamente rilevante, come detto, ai fini della verifica dell’ottemperanza il cui accertamento è rimesso, pur nella sua opinabilità, all’Autorità. Del resto, da par suo parte appellante, non ha formulato, come era suo onere, deduzioni puntuali in grado di smentire l’apprezzamento espresso sul punto da A.G.C.M. (e che riposa sugli elementi dalla stessa raccolti ed indicati sub nota 26 del provvedimento n. 30392). In questa prospettiva in cui assumono importanza le modalità concrete con cui sono state fornite le informazioni, risulta, peraltro, irrilevante la circostanza che la società appellante, nell’impiegare lo stesso script di LI, abbia potuto fare affidamento sul fatto che lo steso era stato accettato in sede di impegni dall’Autorità.

Sotto altro profilo, sempre con riguardo all’accertata inottemperanza al secondo impegno, anche in disparte dalla circostanza che parte appellante ha offerto in sede procedimentale solo un principio di in ordine alla capillare diffusione dello script (avendo prodotto copie di mail che ne attestano la condivisione alle proprie articolazioni interne e verso due sole agenzie incaricate del teleselling – par. 14 del provvedimento n. 30392), appare significativa la circostanza che dopo l’assunzione dell’impegno sia pervenute segnalazioni che lamentano la lacunosità delle informazioni fornite in sede di chiamata (par. 16 del provvedimento n. 30392) e che, in caso di reclamo, le ragioni del consumatore siano state spesso ritenute fondate dalla stessa LI (par. 18 del provvedimento n. 30392). La valenza di tale ultimo elemento come indice sintomatico della scorrettezza della pratica tenuta dal professionista è stata, del resto, in più occasioni riconosciuta dalla giurisprudenza di questa Sezione (proprio in materia di teleselling cfr. Cons. Stato, sez. VI, 1 marzo 2024, n. 2024; id., 16 febbraio 2024, n. 1561).

6.2 Per ciò che riguarda, sempre rispetto alla pratica sub A), la restituzione di somme in favore dei reclamanti “qualificati” le deduzioni di parte appellante non colgono nel segno atteso che, da un punto di vista logico, la scelta della società di accogliere solo alcuni di essi è indice che questi fossero quantomeno non manifestamente infondati e che, quindi, tale condotta non fosse legata ad una strategia commerciale (che parte appellante ha, peraltro, tratteggiato in maniera del tutto generica).

6.3 Sempre con riguardo alla pratica sub A), quanto all’ “omessa/irregolare comunicazione relativa alle modifiche unilaterali delle condizioni tariffarie” le contestazioni mosse con l’atto di gravame risultano generiche e sprovviste di adeguato supporto probatorio. Queste si scontrano con le risultanze istruttorie raccolte sul punto dall’Autorità (par. 29 e nota 78 del provvedimento gravato in prime cure) che ha evidenziato come vi siano stati plurimi episodi in cui l’applicazione di modifiche unilaterali al contratto ha avuto luogo senza invio della preventiva comunicazione all’utenza ed altri in cui, nelle stesse Condizioni Tecnico Economiche, hanno previsto, in spregio alle indicazioni dell’Autorità di regolazione, di fornire la relativa informazione direttamente nella fattura successiva.

Inoltre, l’eventuale inadempimento contrattuale da parte di terzi fornitori del servizio di recapito, non vale ad esimere il professionista da responsabilità quantomeno ex art. 1228 c.c. atteso che, peraltro, lo stesso non risulta essersi preoccupato di verificare in qualche modo l’effettiva ricezione della documentazione da parte dei consumatori.

Irrilevante è, infine, che A.R.E.R.A., pur avendo reso un parere a supporto delle contestazioni (punto V del provvedimento gravato in prime cure), abbia deciso di non avviare un qualche procedimento istruttorio in relazione alle condotte in questione.

6.4 Sempre con riguardo alla pratica sub A), quanto all’impegno n. 3 in tema di “Recapito e tracciabilità di welcome letter e documentazione contrattuale”, la cui inottemperanza è stata accertata dall’A.G.C.M. ad esito del procedimento IP354 con provvedimento n. 30392, sono emerse circostanze che lasciano ritenere che l’omissione o tardiva trasmissione siano state di frequente ascrivibili direttamente alla condotta di LI. Significative in tal senso sono le doglianze svolte da alcuni consumatori che, in caso di trasmissione della documentazione via e-mail, hanno contestato di aver ricevuto solo la welcome letter e non il plico contrattuale ovvero di aver ricevuto la documentazione a corredo del contratto solo a seguito di esplicita richiesta del cliente; doglianze, queste, che come dà atto la stessa Autorità non sono state smentite adeguatamente da LI (la quale si è, in linea di massima, limitata a ribadire genericamente la completezza della documentazione inviata e, laddove invece ha più puntualmente controdedotto lo ha fatto con la produzione di attestazioni – quali la schermata della “scheda di lavoro del cliente”- che addirittura paiono comprovare il contrario – par. 21 e note 31 e 32 del provvedimento n. 30392).

Va aggiunto che, pur non essendo espressamente previsto a carico del professionista un obbligo di tracciamento della consegna, questi è comunque chiamato a rispondere, ex art. 1228 c.c., dell’operato dei propri ausiliari.

6.5 Quanto, infine, all’elevato numero di recessi registrato nell’ambito del teleselling , quest’ultimo è indizio da valutare, ai fini dell’accertamento della pratica sub A), congiuntamente agli altri già indicati. Esso, peraltro, appare in sé significativo in ragione della sua percentuale elevata (tanto più se si considera che la stessa è calcolata con riguardo, appunto, al solo teleselling e non al totale dei rapporti contrattuali intrattenuti dalla società). In proposito, preme infatti osservare che, se è vero che vi è una soglia di recessi da ritenersi fisiologica e coerente con il funzionamento del mercato, una quantità di recessi che talvolta supera anche l’80 ed il 90 % delle nuove attivazioni (nota 82 al provvedimento gravato in prime cure) lascia piuttosto intendere l’esistenza di distorsioni operative nella fase contrattualizzazione della clientela. Ciò a fortiori se si considera che, alla luce dei reclami e delle segnalazioni acquisite, una buona parte delle disdette risulta riconducibile ad attivazioni non richieste nonché all’imprevista ed estrema onerosità degli addebiti in bolletta (cfr par. 31 e note 83 e 84 del provvedimento gravato in prime cure che indicano circostanze di fatto non specificatamente contestate da parte appellante).

6.6 Parimenti infondate sono le doglianze svolte rispetto all’accertamento della pratica sub B).

Il professionista ha mancato di fornire alla propria utenza un’informazione completa in ordine al regime di prescrizione breve dei propri crediti da fornitura.

In particolare, come puntualmente risulta dal provvedimento gravato in prime cure (cfr. par. 38 e 114), da rilevazioni effettuate d’ufficio nel marzo 2022 sul sito aziendale di VS, nella sezione dedicata all’istituto della prescrizione biennale, è risultata la presenza di un’informativa leggermente diversa da quella impiegata da LI (“Come stabilito dalla Legge di Bilancio 2018 (Legge n. 205/17), in presenza di una fattura contenente consumi risalenti a più di due anni, il cliente può non pagarne i relativi importi qualora la responsabilità del ritardo di fatturazione non sia attribuibile al cliente stesso”) ma comunque non aggiornata rispetto all’attuale possibilità per l’utente – introdotta con la legge 27 dicembre 2019, n. 160 – di eccepire la prescrizione degli addebiti presenti in fattura per consumi risalenti a più di due anni addietro anche ove la fatturazione tardiva non sia originata da “responsabilità accertata dell’utente”.

Significativo è, peraltro, che la società abbia nel corso del procedimento aggiornato la predetta informativa adeguandola al nuovo dettato normativo ratione temporis applicabile.

6.7 In ultimo, non meritano positivo apprezzamento neppure le doglianze svolte rispetto all’accertamento della pratica sub C).

Nel dettaglio, quanto al profilo preliminare della tardività della contestazione, non può prendersi a riferimento come exordium l’instaurazione dell’originario procedimento atteso che questo si è concluso senza accertamento dell’eventuale infrazione con l’accettazione degli impegni da parte dell’Autorità a seguito di una valutazione complessiva e discrezionale giunta, come è naturale che sia, prima della conclusione della fase istruttoria e, quindi, della puntuale verifica tutti i profili astrattamente rilevanti e dell’acquisizione dei relativi elementi di prova. Il che rende, peraltro, irrilevante che le Condizioni Generali di Fornitura che contenevano la contestata clausola relativa al foro competente per le controversie con i consumatori sarebbero state fornite da LI all’A.G.C.M. già a far data dal 4 maggio 2020.

Nel merito, a nulla rileva la mancata applicazione in concreto della clausola. Invero, con la clausola in esame, la società ha commesso un’ipotesi di illecito consumeristico di mera condotta ( id est una pratica commerciale scorretta ex art. 20, commi 1 e 2, del Codice del consumo in quanto contraria alla diligenza professionale), consistente nella unilaterale predisposizione di una clausola vietata da norma imperativa di legge (nel caso di specie l’art. 66-bis del Codice del consumo secondo cui “Per le controversie civili inerenti all'applicazione delle Sezioni da I a IV del presente capo la competenza territoriale inderogabile è del giudice del luogo di residenza o di domicilio del consumatore, se ubicati nel territorio dello Stato”), in relazione al quale non occorre uno specifico accertamento in ordine all’idoneità della clausola medesima a determinare un pregiudizio.

Quanto alla censura relativa al fatto che la clausola sarebbe stata valida solo nei confronti dei clienti non consumatori, occorre rilevare che la versione originale della clausola aveva, come ricavabile dal suo inequivoco tenore letterale, una portata universale e non circoscritta ai soli non consumatori. In particolare, dalle Condizioni Generali di Fornitura luce/gas, articolo 19, delle offerte commerciali “Domestika-luce” e “Domestika-gas” (par. 40 del provvedimento gravato in prime cure) risulta che VS aveva espressamente individuato il “foro competente in via esclusiva per ogni controversia tra Fornitore e cliente” quello di Verona, luogo dove è collocata la propria sede legale. Solo nel corso del procedimento, la società ha provveduto a modificare il testo già contestato sostituendolo con la seguente dicitura: “Per ogni controversia relativa all’interpretazione, validità ed efficacia, esecuzione e risoluzione del contratto sarà competente, in via esclusiva, il Foro del Cliente nel caso in cui il Cliente sia un Consumatore ai sensi del Codice del Consumo; in tutti gli altri casi il Foro competente, in via esclusiva, sarà quello di Verona, in cui si trova la sede legale del Fornitore” .

7. Con il quarto ed ultimo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha rigettato il motivo del ricorso di primo grado riguardante la quantificazione della sanzione. Il T.A.R., al riguardo, si è limitato a sostenere che l’Autorità abbia fatto corretta applicazione dei parametri normativi di riferimento (cfr. sentenza impugnata, punto 12).

Secondo parte appellante la sanzione irrogata ad esito del procedimento IP354 sarebbe manifestatamente sproporzionata e irragionevole sia in quanto tale, sia tenuto conto della congiunta sanzione irrogata ad esito del procedimento IP354.

Nel dettaglio si deduce che:

- in relazione alla gravità della condotta, andrebbe tenuto a mente che le condotte contestate ad LI nell’originario procedimento PS11535 prima della sua riapertura, sono state ritenute non gravi, avendo l’A.G.C.M. accolto gli impegni;

- l’A.G.C.M. ha valorizzato la durata della presunta infrazione sostenendo che la sanzione PS11535B giungerebbe “ad una somma poco superiore al 4% dei ricavi” (cfr. sentenza impugnata, punto 12.1) senza tuttavia considerare circa la metà dei ricavi sono stati rappresentati da oneri c.d. passanti (ossia da costi di trasporto, di distribuzione, di dispacciamento e di oneri di sistema che la società incassa ma che non fanno parte del fatturato in quanto poi girati ai terzi aventi diritto.) e che tali oneri non generano marginalità alcuna in capo alla società;

- sarebbe sufficiente prendere qualsivoglia relazione A.R.E.R.A. per comprendere che VS non è tra i più grandi player italiani (tanto che nella “Relazione annuale sullo stato dei Servizi per l’anno 2021” della stressa, viene offerta una panoramica sui principali operatori sul mercato, sia nel settore energetico che nel gas, e, in entrambi, LI o il Gruppo non sono richiamati, dovendosi dunque ricondurre la loro posizione, al più, nella categoria “degli altri operatori”);

- in relazione alla durata della condotta, il T.A.R avrebbe mancato di considerare che l’A.G.C.M. ha fatto risalire l’inizio delle condotte al 2018 pur avendo contestato quest’ultime tardivamente solo nel 2022;

- il T.A.R. ha ritenuto la sanzione comminata ad esito del procedimento IP354 adeguata in considerazione del “particolare settore economico in cui opera il professionista, caratterizzato da un’enorme asimmetria informativa e dalla sussistenza, quindi, di obblighi rafforzati” (cfr. sentenza impugnata, punto 12.1) mancando di prendere in considerazione che in tutti i settori regolati si riscontra una simile situazione.

7.1 Il motivo in scrutinio è infondato.

Anzitutto, per le ragioni esposte in relazione al primo motivo di appello (vd. supra al punto 3.) l’autonomia degli illeciti si riverbera anche sul piano della risposta sanzionatoria agli stessi.

In particolare, la quantificazione della sanzione irrogata ad esito del procedimento PS11535, essendo legata al merito delle condotte commerciali da VS (e non anche alla riscontrata inottemperanza agli impegni assunti da parte di LI), richiede la presa in considerazione di elementi distinti da quelli valorizzati nell’altro procedimento. Va, quindi, tenuto distinto il giudizio di gravità delle condotte qui in contestazione da quelle oggetto del procedimento di ottemperanza.

Sempre in ragione dell’autonomia delle fattispecie di illecito in contestazione nell’ambito dei due procedimenti:

- non ricorrono i presupposti né per l’applicazione del cumulo giuridico di cui all’art. 8, della l. n. 689 del 1981, in quanto VS ha posto in essere condotte distinte in violazione di norme diverse;

- non può sostenersi che la condotta qui ascritta a VS non sia grave per il sol fatto che la condotta tenuta da LI sia stata originariamente ritenuta non manifestamente scorretta ex art. 27, comma 12, del Codice del consumo ed abbia consentito di accettare l’assunzione di impegni da parte della stessa.

Nel dettaglio, con riferimento alla gravità dell’infrazione, l’Autorità ha tenuto conto:

- della dimensione economica di VS, che nell’esercizio 2021 ha realizzato un fatturato di oltre 14 milioni di euro (unitamente alla circostanza che al pari delle società LI e UA fa parte del gruppo riconducibile alla Holding FP73 S.r.l.),

- del numero delle condotte scorrette riconducibili a VS;

- della specificità del settore di mercato, nel quale, a fronte dell’offerta di servizi primari, il consumatore-utente si trova in posizione di inevitabile asimmetria informativa rispetto ai professionisti.

Con riguardo, in particolare, all’asserita necessità di dedurre gli oneri c.d. passanti va rilevato in senso contrario che la giurisprudenza di questa Sezione ha chiarito che si debba far riferimento ai ricavi tout court considerati (Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2024, n. 1561) anche in considerazione della circostanza che “indice dell'effettiva condizione economica del professionista è il fatturato complessivamente realizzato nell'ultimo anno, in quanto esso fornisce un indice della specifica dimensione economica” e che “attribuire rilevanza al fatturato quale parametro di commisurazione del quantum sanzionatorio consente il dispiegarsi dell'effetto deterrente e dissuasivo della sanzione medesima” (Cons. Stato, sez. VI. del 27 dicembre 2023, n. 11175).

La natura di dette infrazioni lascia, peraltro, intendere che, come pure ritenuto dall’Autorità, l’inottemperanza dell’operatore abbia interessato un numero significativamente elevato di consumatori (ossia, in sostanza, la generalità degli utenti dei servizi di fornitura di elettricità e gas).

Più segnatamente, con riferimento alla pratica alla pratica commerciale sub A), nel valutare la gravità della violazione, l’Autorità ha tenuto altresì conto della consapevolezza in capo ai professionisti e al comune amministratore unico della loro scorrettezza. È stata ritenuta rilevante la circostanza che essi abbiano perseverato nelle condotte e, al contempo, abbiano avallato di fatto l’operato degli incaricati alle vendite omettendo l’adozione di tempestive ed efficaci contromisure.

Con specifico riferimento alla pratica commerciale sub B), ed all’illecito sub C), l’Autorità ha ritenuto rilevante la portata diffusiva – in quanto diramata anche a mezzo internet – dell’informativa erronea/non aggiornata destinata agli utenti in merito a prerogative e diritti esercitabili in relazione ai sottoscritti contratti di fornitura di energia elettrica e di gas naturale.

Significativa è stata anche la durata della violazione. Rispetto a tale profilo l’Autorità ha, infatti, accertato che la pratica commerciale sub A) era stata posta in essere da VS dal 2018 e risultava ancora in corso; la pratica commerciale sub B) e la violazione sub C) risultavano essere state poste in essere da tutte e tre le società dal mese di marzo al mese di settembre 2022, allorquando sono state apportate opportune modifiche, sul punto, nell’informativa diffusa sui rispettivi siti internet aziendali e nella documentazione contrattuale.

In ogni caso, anche in disparte dalla circostanza che VS non risulta tra i più grandi operatori del mercato di riferimento, in punto di proporzionalità e congruità della sanzione irrogata alla società appellante, non può trascurarsi che la stessa, ammontando a € 600.000,00, è pari, nel suo complesso, considerate congiuntamente le tre pratiche, a poco più del 4 % dei ricavi del professionista. Nel dettaglio, rispetto alla pratica sub A) è comunque pari ad un decimo della sanzione edittale massima; rispetto alle pratiche sub B) e C) è, addirittura, pari a solo un centesimo del massimo edittale (“Ai sensi dell’articolo 27, comma 9, del Codice del Consumo, con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 5.000.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione”).

Infine, sempre al fine di apprezzare la proporzionalità e congruità della sanzione in concreto irrogata ed alla luce dell’autonomia degli illeciti in contestazione, non va tenuto conto del quantum comminato ad esito del procedimento IP354 nonché delle sanzioni complessivamente irrogate al gruppo societario. E ciò in quanto oltre a trattarsi di soggetti formalmente e sostanzialmente distinti, l’efficacia deterrente della sanzione va assicurata con riguardo a ciascuno di essi ed in relazione a ciascuna delle condotte punite.

8. Per le esposte ragioni l’appello è infondato e va respinto.

9. Sussistono nondimeno, anche in ragione della parziale novità delle questioni affrontate, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del presente grado di giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Stefano Toschei, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere, Estensore

Dalila Satullo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Sergio De Felice

IL SEGRETARIO