Pubblicato il 03/06/2025

N. 04789/2025REG.PROV.COLL.

N. 09418/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9418 del 2024, proposto da
Bsf s.r.l. in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento con Consorzio stabile Lga Service s.c. ar.l. quale mandante, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A002A3CB28, rappresentati e difesi dall'avvocato Umberto Ilardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ME Gestioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Fimmanò e Federico Dinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero della cultura e EG di TA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 6525/2024, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della cultura, EG di TA e ME Gestioni s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 maggio 2025 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Ilardo e Dinelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro, con un unico operatore economico, ai sensi dell’art. 59 comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023, dell’affidamento del “ servizio di manutenzione programmata, pulizia, sanificazione, disinfestazione e raccolta differenziata dei rifiuti da eseguirsi presso il Complesso Vanvitelliano – EG di TA ” – (CIG A002A3CB28), della durata di 36 mesi, con valore totale stimato in € 2.940.605,78, iva esclusa, e da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, indetta con bando trasmesso alla GUUE e pubblicato sulla GU in data 28 agosto 2023.

2. ME Gestioni s.p.a. (di seguito: “ME”), classificatasi seconda in graduatoria, ha impugnato:

- la determina 20 marzo 2024 n. 2534, di aggiudicazione in favore del raggruppamento avente come mandataria SF s.r.l. e come mandante il Consorzio Stabile Lga Service s.c. a r.l., comunicata in data 8 aprile 2024;

- il verbale di gara n. 4 dell’11 dicembre 2023, nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha ammesso alla valutazione tecnica l’RTI B.S.F., a seguito della richiesta di soccorso istruttorio effettuato dal Rup, come risultante dal verbale di gara n. 2;

- l’art. 6.3, lett. b) del disciplinare di gara, laddove interpretato nel senso che sia applicabile anche alla « certificazione SA 8000 circa la responsabilità sociale dell’impresa » la previsione secondo cui « La comprova del requisito è fornita mediante un certificato di conformità rilasciato da un organismo di certificazione accreditato ai sensi della norma UNI CEI EN ISO/IEC 17021-1 per lo specifico settore e campo di applicazione richiesto, da un Ente nazionale unico di accreditamento firmatario degli accordi EA/MLA oppure autorizzato a norma dell’articolo 5, punto 2 del Regolamento (CE) n. 765/2008 », ovvero nella parte in cui non prevede che la “certificazione SA8000 circa la responsabilità sociale dell’impresa” debba essere rilasciata da un organismo di certificazione accreditato SAI/SAAS.

Con il medesimo ricorso è stata presentata istanza, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., per l’annullamento del diniego parziale opposto da EG di TA, in data 16 maggio 2024, sull’istanza di accesso agli atti presentata da ME in data 16 aprile 2024 e per la conseguente condanna dell’Amministrazione resistente all’ostensione degli atti richiesti.

3. SF s.r.l. ha proposto ricorso incidentale impugnando, nei limiti di interesse, i medesimi provvedimenti ex adverso impugnati col ricorso principale e, in genere, gli atti della procedura, nonché la lex specialis della gara, in particolare, l’art. 6.3, lett. b), del disciplinare di gara, laddove interpretato nel senso infra esposto, nonché, in genere, gli atti annessi, connessi, presupposti e/o consequenziali.

Con il medesimo ricorso è stata presentata istanza, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., per ottenere l’ostensione e il rilascio della documentazione prodotta in gara dalla ricorrente ME senza oscuramenti di sorta, impugnandosi, prudenzialmente l’accesso parziale consentito, con conseguente condanna della Stazione appaltante ad esibire, senza alcuna limitazione, la chiesta documentazione.

4. Con motivi aggiunti ME ha impugnato:

- la determina 20 marzo 2024 n. 2534;

- il verbale di gara n. 4 dell’11 dicembre 2023, nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha ammesso alla valutazione tecnica l’RTI B.S.F., a seguito della richiesta di soccorso istruttorio effettuato dal Rup, come risultante dal verbale di gara n. 2;

- l’art. 6.3, lett. b) del disciplinare di gara, laddove interpretato nel senso che sia applicabile anche alla “certificazione SA 8000 circa la responsabilità sociale dell’impresa”.

5. Il Tar Campania – Napoli, con sentenza 25 novembre 2025 n. 6265:

- ha dichiarato cessata la materia del contendere in relazione alla domanda ex art. 116 c.p.a. contenuta nel ricorso introduttivo;

- ha accolto il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti e, per l’effetto, annullato il provvedimento di aggiudicazione n. 2534 del 20 marzo 2024 e dichiarato l’inefficacia del contratto di appalto di servizi stipulato tra la EG di TA e la controinteressata, disponendo il subentro a favore della ricorrente, ai sensi dell’art. 122 c.p.a;

- ha accolto il ricorso incidentale nei limiti della domanda ex art. 116 c.p.a. e per l’effetto ordinato alla stazione appaltante l’esibizione della documentazione richiesta dalla controinteressata entro trenta giorni dalla comunicazione della presente decisione; per il resto, lo rigetta.

6. SF s.r.l. (di seguito, anche in luogo del raggruppamento: “SF”), in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento con la società mandante Consorzio Stabile Lga Service s.c. a r.l., ha appellato la sentenza con ricorso n. 9418 del 2024.

7. Nel corso del presente grado di giudizio si sono costituiti ME, EG di TA e Ministero della Cultura.

8. All’udienza del 15 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

9. L’appello è improcedibile.

10. SF, con il ricorso in appello, ha impugnato la sentenza in relazione sia ai capi con i quali il Tar ha accolto la domanda proposta in primo grado da ME e respinto (in parte) il ricorso incidentale di SF, così annullando l’aggiudicazione, dichiarando l’inefficacia del contratto e disponendo il subentro a favore di ME (primo profilo del ricorso in appello), sia in relazione alla decisione del Tar di accoglimento della domanda ex art. 116 c.p.a. contenuta nel ricorso incidentale proposto dalla stessa SF (secondo profilo del ricorso in appello).

10.1. ME ha eccepito l’improcedibilità del ricorso in appello per omessa impugnazione dei decreti 10 e 19 marzo 2025.

10.2. Il Collegio esamina il ricorso in appello principiando dal valutare l’eccezione di improcedibilità con riferimento al primo profilo dell’appello, cioè al gravame della sentenza nella parte in cui il Tar ha annullato l’aggiudicazione (a SF) e disposto il subentro a favore di ME dopo avere ritenuto fondati il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti proposti in primo grado da ME (e funzionali alla domanda caducatoria) e respinto il ricorso incidentale di SF (fatta salva la decisione sull’accesso, su cui infra ).

10.3. Nelle more del presente grado di giudizio l’Amministrazione ha adottato due provvedimenti:

- il decreto 10 marzo 2025 n. 2450, con cui la EG di TA, nel prendere atto della deliberazione della Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Campania 5 marzo 2025 n. 104, ha deciso di “ ritenere inefficace l’Accordo Quadro, e gli atti conseguenti, stipulato in data 19/09/2024, prot. n. 8204 con il quale era stato affidato il Servizio di manutenzione programmata, pulizie, sanificazione, disinfestazione e raccolta differenziata dei rifiuti da eseguirsi presso il Complesso Vanvitelliano – EG di TA la cui efficacia era subordinata all’esito dei controlli della Corte dei Conti ”;

- il successivo decreto 19 marzo 2025 n. 25, con cui la EG di TA, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 21 novies della legge n. 241 del 1990, ha decretato “ di annullare la procedura di gara relativa all'affidamento del Servizio di manutenzione programmata, pulizie, sanificazione, disinfestazione e raccolta differenziata dei rifiuti da eseguirsi presso il Complesso Vanvitelliano - EG di TA, per la durata di anni tre, CIG A002A3CB28, nonché di tutti gli atti che ne sono conseguiti” e “di rinviare a successiva determinazione l’indizione di una nuova procedura ”.

Prima di affrontare il tema delle conseguenze di detti provvedimenti sul presente giudizio, si rileva che entrambi sono stati adottati in seguito alla delibera della Corte dei conti n. 104 del 2025, che ha ricusato il visto al decreto 23 settembre 2024 n. 8312, con il quale il Direttore della EG di TA ha approvato l'accordo quadro n. 8204 del 19 settembre 2024, stipulato con SF, dopo che la gara è stata aggiudicata a SF quale mandataria del relativo raggruppamento (determina 20 marzo 2024 n. 2534).

La ricusazione del visto è motivata facendo riferimento alla mancata prova del possesso del requisito di ordine speciale richiesto dalla legge di gara da parte dell’aggiudicataria della gara (SF), con specifico riferimento al certificato 27001:2013 (punto 4.1 della delibera), nonché alla non idonea determinazione del valore del contratto in ragione dell’omessa determinazione dell’ammontare della proroga contrattuale e dell’importo del quinto d’obbligo (punti 6.1, 6.2 e 6.3).

Entrambi i decreti del marzo 2025 trovano causa della suddetta deliberazione della Corte dei conti, pur avendo un diverso contenuto e diversi effetti.

Con il primo decreto adottato, quello del 10 marzo 2025, la EG di TA ha dichiarato l’inefficacia dell’accordo quadro stipulato con SF. La funzione svolta da detto decreto è quella di incidere specificamente nella sfera giuridica di SF, al fine di far venir meno la posizione di vantaggio che alla stessa deriva dall’aver stipulato l’accordo quadro e dalla (prodromica) aggiudicazione. Che la funzione di detto decreto sia quella di incidere nella sfera giuridica di SF, cioè dell’aggiudicataria, è evidente anche dal fatto che detto decreto, dove si legge che “ In capo all’aggiudicataria manca la certificazione di due requisiti di capacità tecnico – professionale richiesti dal disciplinare ”, è l’unico (dei due) che richiama la motivazione della ricusazione del visto riguardante la mancanza, in capo a detta società, del requisito di cui al punto 4.1 della delibera.

Con il secondo decreto, quello del 19 marzo 2025, la EG ha annullato “ la procedura di gara ”, con la finalità di “ procedere alla pubblicazione di un nuovo bando di gara avente ad oggetto il medesimo affidamento emendato dai vizi censurati dalla Sezione di Controllo al fine di assicurare la massima concorrenzialità alla procedura ”. In detto decreto sono richiamate le sole ragioni di ricusazione del visto afferenti alla gara in generale (quindi contenuti nei punti 6.1, 6.2 e 6.3 della delibera della Corte dei conti)., non specificamente alla posizione di SF, già interessata dal precedente decreto, così non essendo richiamata la ragione di ricusazione del visto che la riguarda.

10.4. Precisata la portata dei decreti del marzo 2025, a seguito della domanda di giustizia presentata da ME, seconda classificata in gara, il Tar ha annullato il provvedimento di aggiudicazione e disposto il subentro nel contratto della seconda classificata, ME, e respinto, se non con riferimento alla domanda ex art. 116 c.p.a. (su cui infra ), il ricorso incidentale di SF.

L’appello è stato presentato da SF al fine di conservare la posizione acquisita a seguito dell’aggiudicazione e della stipulazione del contratto, sulla quale si è innestata la pronuncia gravata.

I summenzionati decreti, adottati nelle more del giudizio di appello, non sono stati

ritualmente gravati dall’appellante SF, che ha, come dalla stessa ammesso, notificato, ma non depositato il relativo ricorso al Tar.

L’appello presentato da SF non quindi è idoneo a conservare, attraverso la riforma della sentenza impugnata, l’utilità attribuita alla stessa dall’Amministrazione, cioè la conservazione degli effetti dell’aggiudicazione e quindi dell’accordo quadro. Ciò in quanto i predetti decreti hanno fatto venir meno, per altra via, gli effetti degli atti che SF si è proposta di ripristinare con il ricorso in appello, così facendo venir meno l’interesse della stessa al gravame.

L’omessa impugnazione dei decreti del marzo 2025 da parte di SF ha reso definitiva l’impossibilità della stessa di conservare l’aggiudicazione e l’accordo, così venendo meno l’interesse di SF alla decisione sul ricorso in appello. E ciò anche considerando che l’Amministrazione, nel provvedimento del 10 marzo 2025 (di inefficacia dell’accordo quadro), ha richiamato, a giustificazione della propria decisione, il mancato possesso del requisito di qualificazione da parte di SF, che osta alla stessa aggiudicazione della gara a SF (oltre che alla stipulazione dell’accordo).

Si tratta quindi di un caso nel quale la domanda di giustizia contenuta nel ricorso in appello è stata presentata da un operatore economico, SF, definitivamente impossibilitato a conservare l’aggiudicazione in quanto è stata accertata la sussistenza di un motivo escludente, con provvedimento divenuto incontrovertibile per SF (rispetto alla posizione di ME sul punto infra ).

La situazione risulta quindi analoga a quella sulla quale si è pronunciata la Corte di giustizia nel 2016, ritenendo che “ l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto ” (Cgue, sez. VIII, 21 dicembre 2016, C-355/15). Né viene in evidenza la giurisprudenza della Corte di giustizia finalizzata a rendere procedibile, in caso di ricorso incidentale escludente, il ricorso principale, nel caso di specie presentato da ME (Cgue, sez. X, 5 settembre 2019, c-333/2018, Grande Camera, 5 aprile 2016, C-689/13 e sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12).

10.5. Né può ritenersi, in uno con l’appellante, che, “ in caso di accoglimento del presente appello del RTI SF, la pronunzia dell’Ecc.mo Consiglio di Stato verrebbe a travolgere la declaratoria di inefficacia dell’accordo quadro, quanto meno nella parte in cui la EG di TA si è meramente limitata a prendere atto di quanto asserito dalla Corte dei Conti (a sua volta condividendo sul punto la decisione del TAR) in ordine alla pretesa mancanza di idonee certificazioni di qualità in capo al RTI SF ”.

L’appellante ha quindi prefigurato che l’effetto della sentenza resa da questo Giudice sul decreto del 10 marzo 2025, di inefficacia dell’accordo stipulato da SF, si espanda sulla pronuncia della Corte dei conti e quindi sul provvedimento dell’Amministrazione.

L’assunto non è condivisibile.

Innanzitutto riguarda il solo decreto del 10 marzo 2025 e non anche il decreto del 19 marzo 2025, che ha annullato l’intera gara e che si riverbera comunque sull’interesse dell’appellante.

Inoltre, ai sensi dell’art. 336 comma 2 c.p.c., “ la riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata ”: è il cosiddetto effetto espansivo esterno della riforma o della cassazione, che si inquadra nelle più generali esigenze di effettività della tutela che impongono all’ordinamento di assicurare che le statuizioni giurisdizionali siano atte a soddisfare gli interessi sostanziali sottesi alla richiesta di giustizia.

L’effetto espansivo esterno opera in relazione a più provvedimenti, uno dei quali dipendente dall’altro.

Senonché, la decisione della Corte dei conti reca una motivazione che, pur in linea con la sentenza del Tar qui gravata, non è stata pronunciata in conseguenza della sentenza del Tar ma condividendo le stesse ragioni giuridiche.

L'atto di ricusazione, essendo un atto di controllo della Corte dei Conti, non può essere impugnato autonomamente, poiché non ha il carattere di un provvedimento amministrativo efficace (Cons. Stato, sez. IV, 20 maggio 1996 n. 636 e Cass., sez. un., 23 novembre 1974 n. 3806).

Piuttosto, quando la Corte dei Conti ricusa il visto di legittimità, il provvedimento amministrativo che sarebbe dovuto divenire efficace non lo diventa.

A seguito della ricusazione del visto, l’Amministrazione può regolare la situazione provvedendo in una pluralità di modi, fra i quali è compreso il ritiro dell'atto originario, come avvenuto nel caso di specie.

In tale caso l'interessato è legittimato a impugnare il provvedimento di ritiro, nei termini in cui produce effetti concreti e lesivi dei suoi diritti, così assicurando comunque piena tutela al privato, pur considerando inammissibile l’impugnazione del provvedimento di ricusazione del visto della Corte di conti in ragione della speciale natura neutrale, terza, imparziale e disinteressata delle funzioni esercitate della Corte (Cass., sez. un., 8 ottobre 1979, n. 5186).

In un tale contesto non si ravvisa fra l’eventuale sentenza di questo Giudice di accoglimento dell’appello e la decisione dell’Amministrazione del marzo 2019 ( rectius , della Corte dei conti) un vincolo di dipendenza nei termini richiesti dall’art. 336 comma 2 c.p.c., cioè un “ rapporto di pregiudizialità logica - che faccia venire del tutto meno la statuizione ” precedente (Cass., sez. VI - Lavoro, ordinanza, 31 ottobre 2016 n. 22049). Osta a detta configurazione la piena autonomia della Corte dei conti, che impedisce di configurare un rapporto di dipendenza della ricusazione del visto con la pronuncia del giudice amministrativo, la decisione di ritiro dell’Amministrazione, che non costituisce un portato assolutamente necessitato rispetto alla decisione della Corte dei conti, e la mancata impugnazione di quest’ultima da parte dell’appellante, strumento giuridico messo a disposizione della parte, idoneo a interrompere l’eventuale (comunque mancante) rapporto di dipendenza. Sicché, considerato il contegno della parte, di acquiescenza agli effetti della decisione amministrativa di marzo 2025, non si rinvengono i presupposti per ritenere che l’ordinamento ripristini, a vantaggio di una parte, una situazione alla quale quella stessa parte ha prestato acquiescenza.

Viene infatti a mancare la ratio dell’effetto espansivo esterno, quello di assicurare effettività della tutela, non rinvenendosi, nella condotta processuale di SF, un chiaro interesse sostanziale della parte in tal senso, che, altrimenti, avrebbe gravato i decreti del marzo 2025.

10.6. SF neppure può trarre vantaggio dall’impugnazione proposta da controparte avverso i suddetti decreti.

In una giurisdizione di diritto soggettivo la domanda di tutela è volta infatti all’ottenimento di un vantaggio a favore di colui che la propone (art. 100 c.p.c.). L’interesse è quindi presupposto e limite per l’esercizio dell’azione.

In tale contesto il ricorso proposto da ME avverso entrambi i decreti del marzo 2025 non risulta di ausilio per SF.

Le due società sono infatti portatrici di due interessi contrastanti.

Ritenendo procedibile l’appello di SF, un eventuale accoglimento dello stesso determinerebbe il venir meno dell’interesse di ME a coltivare il ricorso al Tar proposto avverso i due decreti, non potendo (più) quest’ultima società anelare a una posizione di vantaggio rispetto all’affidamento a gara de quo e ai relativi esiti.

L’improcedibilità del ricorso avverso i decreti del marzo 2025 per venir meno dell’interesse i ME (che potrebbe anche rinunciare al ricorso) determinerebbe il consolidamento degli effetti dei decreti impugnati, così sottraendo a SF il bene della vita anelato e rendendo priva di utilità per la stessa la pronuncia di questo Giudice sull’appello.

Del resto, il contenuto del ricorso al Tar avverso i decreti del marzo 2025 rende evidente lo specifico interesse di ME.

Il ricorso al Tar di ME è volto a contrastare, in particolare, il decreto del 19 marzo 2025. Infatti l’intero ricorso fa continuo riferimento agli effetti e al contenuto dello stesso, che è censurato nella sua interezza. Con esso l’Amministrazione ha infatti annullato l’intera gara, volendo procedere a rinnovare la procedura. Esso costituisce quindi un impedimento rispetto al bene della vita anelato da ME e ottenuto con la sentenza del Tar, cioè l’aggiudicazione e il subentro nell’accordo.

Venendo meno la possibilità di ME di conseguire l’aggiudicazione (e il contratto), svanisce altresì l’interesse della società al relativo gravame, essendo preferibile per detta società la rinnovazione della gara (alla quale è finalizzato il decreto del 19 marzo 2025), piuttosto che l’aggiudicazione a controparte.

D’altro canto, il decreto del 10 marzo 2025 (con il quale è stata decretata l’inefficacia dell’accordo quadro stipulato da SF), pur impugnato da ME, non è oggetto di una specifica critica nell’ambito del ricorso, né i relativi effetti e contenuto sono specificamente richiamati.

ME si è infatti limitata a censurarlo nelle sole parti nelle quali l’Amministrazione ha illustrato, a giustificazione della propria decisione, i motivi già spesi a giustificazione dell’altro decreto, di annullamento della gara.

ME ha infatti illustrato i motivi di ricorso dopo avere precisato che “ Gli atti impugnati, nella parte in cui si fondano sui rilievi di cui ai punti 6.1, 6.2 e 6.3 della deliberazione della Corte dei conti, sono illegittimi per i seguenti motivi ”.

ME nulla ha invece aggiunto rispetto all’ulteriore motivo alla base del decreto del 10 marzo 2025 (e non anche nel decreto del 19 marzo 2025), contenuto nel punto 4.1. della decisione della Corte dei conti.

Pertanto il ricorso al Tar di ME non contiene la censura all’intero decreto del 10 marzo 2025.

Detto aspetto rivela l’interesse di ME, che è evidentemente solo quello di conseguire un’utilità per sé medesima (e non per la controparte).

La società non ha invece interesse a censurare (e infatti non ha dedotto alcunché sul punto) la ragione addotta dall’Amministrazione sulla mancanza dei requisiti di qualificazione da parte di SF, contenuta nel punto 4.1 del provvedimento della Corte dei conti, avendo piuttosto interesse alla conferma di tale motivo (alla base infatti del ricorso al Tar esitato con la sentenza qui gravata).

ME ha piuttosto ritenuto (erroneamente) di avere interesse a censurare le ragioni del provvedimento del 10 marzo 2025 analoghe a quelle spese dall’Amministrazione nel decreto di annullamento della gara (punti 6.1, 6.2 e 6.3 della deliberazione della Corte dei conti), pur non essendo leso dagli effetti del decreto del 10 marzo 2025 (ma solo dagli effetti del decreto del 19 marzo 2025).

La stessa impugnazione di ME del decreto 10 marzo 2025, che ha prodotto l’effetto dell’inefficacia dell’accordo stipulato da SF, non supporta quindi il relativo interesse a ricorrere della prima, in quanto i relativi effetti non si riverberano negativamente sulla relativa posizione, essendo anzi favorevoli per la stessa.

Pertanto, anche per tale motivo, il ricorso al Tar di ME non supporta l’interesse al ricorso in appello di SF.

10.7. Pertanto il ricorso in appello di SF, nella parte in cui sono dedotti motivi volti alla riforma della sentenza impugnata in relazione ai capi della pronuncia con i quali il Tar ha deciso i motivi che hanno comportato l’accoglimento della domanda caducatoria e di subentro nel contratto proposta da ME, è improcedibile, dal momento che l’appellante non ha impugnato i decreti del 10 e del 19 marzo 2025.

11. Rimane da valutare il gravame proposto avverso il capo della sentenza con il quale il Tar ha accolto la domanda di SF, formulata ai sensi dell’art. 116 c.p.a., di “ condanna all’ostensione degli atti richiesti concernenti la documentazione prodotta in gara dalla ME ”.

11.1. L’appellante ha dedotto che l’accoglimento dell’istanza ex art. 116 c.p.a. “ solo con la sentenza definitiva ” avrebbe pregiudicato “ le possibilità (e, con esse, le prerogative difensive) della controinteressata di far valere in giudizio le risultanze delle parti oscurate della documentazione amministrativa della ME Gestioni, a tutt’oggi, peraltro, ancora non ostese ”.

11.2. In disparte ogni altra valutazione, l’improcedibilità dei motivi di appello tesi alla riforma della sentenza impugnata e al mantenimento degli effetti dell’aggiudicazione (e dell’accordo sottoscritto) rendono improcedibile anche la censura del capo della sentenza riguardante l’accesso di cui all’istanza presentata da SF.

L’accesso configura infatti “ un rapporto giuridico strumentale ad altro rapporto ” (Ad. plen. 24 gennaio 2023 n. 4), in cui si colloca una “ situazione giuridicamente tutelata ” e “ collegata al documento ” del quale è chiesto l’accesso (art. 22 comma 2 lett. b della legge n. 241 del 1990).

Nel caso di specie si controverte, in particolare, di accesso difensivo.

Si legge infatti nel ricorso incidentale presentato al Tar (e accolto in parte qua dal Tar) che “ la SF s.r.l., in proprio e nella qualità, ha formulato istanza di accesso agli atti chiedendo il rilascio della documentazione di gara prodotta dalla ricorrente ME Gestioni s.p.a., al fine di verificare eventuali violazioni e/o irregolarità dalla stessa poste in essere, da far valere mediante apposito ricorso incidentale ” (così nel ricorso incidentale).

Nel ricorso in appello SF ha sottolineato come “ dalla stessa [ndr documentazione oggetto dell’istanza di accesso] dipende la proposizione di ulteriori ragioni di ricorso incidentale ”.

Pertanto l’istanza di accesso di SF è in particolare finalizzata, secondo la prospettazione della stessa società appellante, a contrastare la posizione di ME, ricorrente al Tar e qui appellata, rispetto al bene della vita ottenuto nella gara controversa da SF (cioè aggiudicazione e stipulazione dell’accordo), venuto meno a seguito della pronuncia impugnata.

La pretesa all’accesso di SF è quindi strumentale allo specifico rapporto giuridico instaurato a seguito della partecipazione e dell’aggiudicazione ottenuta nella gara qui controversa.

Il Tar, con la sentenza gravata, ha annullato detta aggiudicazione, oltre che dichiarato inefficace l’accordo stipulato e disposto il subentro.

BF ha appellato la pronuncia ma non ha ritualmente impugnato i sopra richiamati decreti del marzo 2025, invece gravati da controparte.

Pertanto, considerata la strumentalità dell’accesso spiegato da SF nei termini già sopra evidenziati, l’improcedibilità del ricorso in appello avverso la pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione e subentro nel contratto si riverbera anche sul gravame avverso il capo della sentenza riguardante l’accesso. E ciò ancor più se si considera che il motivo di appello qui in esame riguarda un capo della sentenza, non impugnato da controparte, che ha ordinato all’Amministrazione di esibire la documentazione, che è volto a contestare, in disparte ogni (altra) valutazione in rito e nel merito del medesimo, la tempistica di accoglimento dell’istanza ex art. 116 c.p.a per asserite esigenze di difesa di SF bell’ambito di questo giudizio, i cui esiti non possono (più) essere oggetto di scrutinio nel merito per effetto delle decisioni della stessa SF.

11.3. Il ricorso in appello è quindi improcedibile anche nella parte in cui è impugnato il capo della sentenza relativa alla decisione sull’istanza di accesso di SF.

12. In conclusione, il ricorso in appello è improcedibile.

La peculiarità e la complessità della vicenda nel suo insieme giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile, confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sara Raffaella Molinaro	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO