Pubblicato il 11/03/2025

N. 01995/2025REG.PROV.COLL.

N. 03235/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3235 del 2023, proposto da
CR Società per la cremazione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Ornella Cutajar, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Debora Pacini e Chiara Canuti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Crematorio di Firenze s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sez. II, n. 1080 del 2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 novembre 2024 il Cons. Stefano Fantini e udito per la parte appellante l’avvocato Ornella Cutajar; si dà atto che l'avv. Debora Pacini ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La CR-società per la cremazione ha interposto appello nei confronti della sentenza 27 settembre 2022, n. 1080 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, che ha dichiarato in parte improcedibile ed in parte cessata la materia del contendere sul suo ricorso avverso la delibera della Giunta comunale di Firenze n. 120 in data 12 aprile 2016, concernente l’approvazione del progetto esecutivo relativo al project financing per la realizzazione del nuovo tempio crematorio, nelle parti in cui è previsto che, nelle more dell’avvio della nuova gestione, CR è incaricata di proseguire il servizio per garantire la continuità a favore dell’utenza (punto 4), e che poi “ con l’avvio della gestione del nuovo tempio crematorio verrà a cessare l’attività del tempio esistente ” (punto 5).

La CR ha svolto l’attività crematoria nei confronti dei propri soci in forza di concessione perpetua del suolo cimiteriale di Trespiano, risalente al 1884, che ha altresì attribuito all’appellante la proprietà superficiaria del tempio crematorio ivi realizzato.

La delibera impugnata ha disposto la cessazione dell’attività della CR, pur in assenza di una revoca della concessione perpetua, a fare tempo dall’1 luglio 2018, data di entrata in funzione del nuovo forno crematorio concesso alla Crematorio di Firenze s.p.a., società di cui anche l’appellante è socia, nell’assunto che la concessione del 1884 debba intendersi cessata ope legis in forza di quanto disposto dall’art. 5, comma 2, della legge n. 130 del 2001 (norma che attribuisce la gestione dei crematori ai Comuni, che la esercitano secondo la disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, di cui all’art. 113 del t.u.e.l.).

Con il ricorso in primo grado la CR, nell’impugnare la predetta delibera n. 120 del 2016, ed in particolare i punti sub 4), 5) e 6), ne ha dedotto l’illegittimità per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, oltre che per difetto dei presupposti, vizio motivazionale, manifesta ingiustizia, illogicità e travisamento, nell’assunto, tra l’altro, che, essendo quella svolta dalla società un’attività nei confronti dei soci, non sarebbe qualificabile alla stregua di servizio pubblico e che la società stessa non sarebbe qualificabile come concessionaria.

2. – La sentenza appellata ha dichiarato il ricorso in parte improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse e in parte ha dichiarato la cessazione della materia del contendere. In particolare, per quanto attiene alla disposizione prescrivente la cessazione dell’attività di cremazione con l’avvio della gestione del nuovo tempio crematorio, la sentenza ha rilevato che la cessazione dell’attività ha trovato una più puntuale previsione nella determinazione comunale prot. n. 143546 in data 9 giugno 2020, che la CR ha impugnato con separato ricorso, sul quale si è formato il giudicato di rigetto di cui alla sentenza di questa Sezione n. 5447 del 2022, con conseguente improcedibilità in parte qua del ricorso; con riguardo alla disposizione di prosecuzione del forno crematorio nelle more della realizzazione ed avvio del nuovo forno la sentenza ha poi ritenuto cessata la materia del contendere in quanto dall’1 luglio 2018 è entrato in esercizio il nuovo forno gestito dalla Crematorio di Firenze s.p.a., come previsto dalla convenzione in data 1 marzo 2018 stipulata tra la CR e il Comune di Firenze.

3. – Con il ricorso in appello la CR ha criticato la sentenza impugnata, deducendo i seguenti motivi : a) nullità della sentenza ex art. 105 cod. proc. amm., per lesione del diritto di difesa, in quanto componente del Collegio giudicante della Sezione II del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, che ha adottato la sentenza impugnata, era un giudice, incardinato nella Sezione I dello stesso Tribunale, già estensore della sentenza n. 1111 del 2021 (di reiezione del ricorso della CR avverso la ingiunzione in data 9 giugno 2020 a cessare l’attività crematoria nei confronti di chiunque e di lasciare libero da persone e cose l’immobile destinato a tempio crematorio); b) erroneità della statuizione di improcedibilità, nell’assunto che l’ingiunzione del 9 giugno 2020 è provvedimento dirigenziale, non proveniente dalla Giunta comunale, e con contenuto diverso dalla delibera impugnata; c) erroneità della statuizione di cessazione della materia del contendere, non avendo la ricorrente trovato soddisfazione retroattiva della propria posizione giuridica; d) omessa pronuncia sul terzo e quarto motivo di primo grado, nell’assunto che la concessione del 1884 non può ritenersi posta nel nulla per effetto di una disposizione di legge.

4. – Si è costituito in resistenza il Comune di Firenze, puntualmente controdeducendo e chiedendo la reiezione del ricorso in appello.

5. –All’udienza pubblica del 14 novembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-Il primo motivo di appello (seppure rubricato come eccezione) deduce la nullità (ai sensi dell’art. 105 cod. proc. amm.) della sentenza impugnata per lesione del diritto di difesa della ricorrente, nella prospettiva della illegittima composizione del collegio giudicante di cui ha fatto parte il Consigliere Ricchiuto, già estensore della sentenza dello stesso Tribunale amministrativo regionale della Toscana 27 luglio 2021, n. 1111, che ha respinto il ricorso della odierna appellante avverso l’ingiunzione del 9 giugno 2020.

Il motivo è infondato, atteso che la nullità della sentenza per vizio di costituzione del giudice si ha solamente allorché sia stata tempestivamente proposta la ricusazione e questa venga erroneamente respinta.

In ogni caso, quanto denunciato con il motivo in esame non è fattispecie enucleante un’ipotesi di astensione del giudice ai sensi del combinato disposto dell’art. 17 cod. proc. amm. e 51 cod. proc. civ., il cui primo comma, sub 4), ne prevede l’obbligo di astensione, tra l’altro, se abbia conosciuto della causa come magistrato in altro grado del processo.

Qui viene in rilievo il caso in cui un giudice, componente del collegio che ha adottato la sentenza oggetto di gravame, sia stato componente (ed estensore del provvedimento) di un collegio dello stesso ufficio giudiziario (seppure di altra Sezione) concernente una differente causa, seppure intercedente tra le stesse parti.

Al riguardo, è utile ricordare come la giurisprudenza abbia escluso che ricorra l’obbligo di astensione ex art. 51 n. 4 cod. proc. civ. in capo al giudice della fase cautelare che partecipa alla decisione di merito (Cons. Stato, Ad. plen., 24 gennaio 2014, n. 4; Ad. plen., 25 marzo 2009, n. 2), nel caso di ricorso per revocazione (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5453), negando altresì qualsivoglia incompatibilità per il giudice che abbia pronunciato la sentenza poi impugnata con l’opposizione di terzo (Cons., Stato, Ad. plen., 25 marzo 2009, n. 2).

2. - Il secondo (primo per l’appellante) motivo critica la statuizione di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse derivante dal provvedimento in data 9 giugno 2020 della Direzione patrimonio immobiliare, recante ingiunzione a cessare qualsiasi attività di cremazione, autonomamente gravato, e sul quale si è formato un giudicato di rigetto; deduce il vizio motivazionale della sentenza, nell’assunto che l’improcedibilità implichi un rigoroso accertamento dell’inutilità della sentenza e presupponga un provvedimento di analogo contenuto di quello impugnato e proveniente dallo stesso organo che ha emanato il precedente; nella specie, al contrario, l’ingiunzione del 2020 non è provvedimento della Giunta comunale, ma della Direzione patrimonio immobiliare del Comune di Firenze; permane inoltre, per la ricorrente, la lesività della delibera di Giunta del 2016 la quale dispone la cessazione dell’attività crematoria della CR a favore dei propri soci a decorrere dalla data di entrata in funzione del forno crematorio gestito dal Comune (1 luglio 2018), dando mandato alla Direzione Patrimonio per l’adozione dei provvedimento di acquisizione.

Il motivo è infondato.

Con riguardo al tema della cessazione dell’attività di cremazione con l’avvio della gestione del nuovo tempio crematorio (punto sub 5 della deliberazione giuntale n. 120 del 2016), la sentenza appellata ha rilevato l’improcedibilità del ricorso nella considerazione che « la […] cessazione dell’attività di cremazione in precedenza svolta dalla ricorrente ha trovato poi più puntuale previsione nell’ulteriore determinazione prot. n. 143546 del 9 giugno 2020, la quale assorbe in sé la portata lesiva per parte ricorrente; tale ultima determinazione è stata fatta oggetto di impugnazione ed è in seno a tale giudizio che parte ricorrente può in ipotesi trovare tutela; allo stato quel ricorso è stato respinto da questo TAR con sentenza n. 1111 del 2021, confermata dal Consiglio di Stato, sezione Quinta, con la sentenza n. 5447 del 2022 […]. In ogni caso, stante la presenza del successivo gravato atto, non può più esservi interesse alla coltivazione del presente giudizio, in quanto l’esito favorevole dello stesso non potrebbe superare il contenuto dell’atto successivamente emanato e allo stato confermato in sede giudiziaria ».

Ritiene il Collegio che il corredo motivazionale della sentenza sia condivisibile e coerente con l’indirizzo giurisprudenziale consolidato, alla cui stregua l’adozione di un nuovo atto, purché non meramente confermativo di un provvedimento precedente, che rappresenti una rinnovata espressione della funzione amministrativa, comporta la pronuncia di improcedibilità del giudizio in corso per sopravvenuta carenza di interesse, trasferendosi l’interesse del ricorrente dall’annullamento dell’atto originariamente impugnato a quello dell’atto che lo sostituisce (Cons. Stato, VI, 31 marzo 2023, n. 3352).

In tale situazione, infatti, la declaratoria di improcedibilità consegue alla modificazione della situazione di fatto e di diritto intervenuta in corso di causa (Cons. Stato, V, 9 settembre 2024, n. 7497; V, 18 settembre 2024, n. 7630), che ha reso certa e definitiva l’inutilità della sentenza, per avere fatto venire meno, per il ricorrente, l’utilità della pronuncia del giudice.

Ed infatti la sopravvenuta determinazione del 9 giugno 2020 ha ingiunto all’appellante la cessazione dell’attività crematoria (nei confronti dei soci e di chiunque) nel termine perentorio di 270 giorni decorrenti dalla notifica dell’atto, in tale modo sostituendo e specificando la disposizione della delibera di Giunta comunale n. 120 del 2016, secondo cui « con l’avvio della gestione del nuovo tempio crematorio verrà a cessare l’attività del tempio esistente ».

Né assume rilievo la circostanza della diversità dell’organo che ha adottato il primo provvedimento rispetto a quello sopravvenuto, in quanto la valutazione di sopravvenuto difetto di interesse si pone sul piano oggettivo, di regolamentazione del rapporto amministrativo, il solo che preclude al soggetto ricorrente di potere conseguire un’utilità concreta dall’ipotetico accoglimento del ricorso, sia in primo grado, che in appello (allorché la circostanza che faccia venire meno l’interesse alla decisione sia intervenuta successivamente alla proposizione dell’appello).

Occorre precisare che detta ingiunzione è stata ritenuta legittima con sentenza della Sezione 30 giugno 2022, n. 5447, confermata in sede di revocazione con la sentenza, sempre della Sezione, 20 febbraio 2024, n. 1664 (invero sottoposta, a sua volta a ricorso per revocazione ancora pendente, dandosi atto, a tale riguardo, che il difensore dell’appellante non ha inteso chiedere il rinvio della trattazione del presente giudizio in attesa di tale decisione), come pure dall’ordinanza di Cass., SS.UU., 20 giugno 2024, n. 17048, adita con ricorso per difetto di giurisdizione.

3. – Il terzo (secondo per l’appellante) mezzo di gravame critica poi la statuizione di primo grado di cessata materia del contendere concernente il deliberato n. 4 dell’atto giuntale, secondo cui, nelle more della realizzazione ed avvio della gestione del nuovo tempio crematorio, onde garantire la continuità e regolarità del servizio per gli utenti, la CR è chiamata a « proseguire la gestione con le modalità già in essere, almeno fino al 31/10/12 e comunque fino alla adozione della sopra citata delibera quadro (per i settori sottratti alla liberalizzazione), se successiva ». La declaratoria di cessata materia del contendere è motivata dal primo giudice nella considerazione che dall’1 luglio 2018 è entrato in esercizio il nuovo crematorio gestito dalla Crematorio di Firenze s.p.a. (di cui CR è socia), come previsto dalla convenzione in data 1 marzo 2018 stipulata tra CR e Comune di Firenze. Deduce l’appellante che non sia intervenuto alcun provvedimento satisfattivo del suo interesse, ed anzi la determinazione del 9 giugno 2020 ha ingiunto di lasciare libero da persone e cose l’immobile destinato a tempio crematorio all’interno del cimitero di Trespiano, in vista della cessazione del diritto di superficie che interessa tale immobile.

Anche tale motivo è infondato, pur dovendosi più propriamente ravvisare il presupposto per la declaratoria di improcedibilità, anziché della cessazione della materia del contendere.

Nel processo amministrativo la decisione che dichiara la cessazione della materia del contendere è caratterizzata dal contenuto di accertamento nel merito della pretesa avanzata e dalla piena soddisfazione eventualmente arrecata ad opera delle successive determinazioni assunte dall’amministrazione, con la ulteriore conseguenza che detta decisione non ha dunque valenza meramente processuale, in quanto contiene l’accertamento relativo al rapporto amministrativo controverso e alla pretesa sostanziale vantata dall’interessato (in termini Cons. Stato, III, 22 ottobre 2024, n. 8439; V, 17 settembre 2024, n. 7606).

Nella fattispecie controversa non è intervenuto un provvedimento che ha dato soddisfazione alla pretesa avanzata dalla ricorrente CR, ma un provvedimento che ha ingiunto la liberazione da persone e cose del tempio crematorio, in conseguenza dell'entrata in vigore, a fare tempo dall’1 luglio 2018, del nuovo tempio gestito dalla Crematorio di Firenze s.p.a.

4. – La reiezione degli scrutinati motivi di appello, portando alla conferma della statuizione di improcedibilità del ricorso di primo grado, preclude (in conformità di costante giurisprudenza : tra le tante, Cons. Stato, IV, 4 dicembre 2012, n. 6190) al Collegio la disamina del quarto (terzo per l’appellante) motivo che ha lamentato, in pretesa violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., l’omessa pronuncia sulla censura di violazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241 del 1990, vizio asseritamente inficiante la delibera di Giunta comunale n. 120 del 2016, nonché del quinto motivo (quarto per l’appellante) con il quale è dedotta l’omessa pronuncia sul motivo volto a contestare la cessazione automatica dell’attività della CR in forza di una norma abrogata a decorrere dal 21 luglio 2011, ed anche in ragione dell’esistenza di una concessione perpetua di area cimiteriale risalente al 14 novembre 1884, mai revocata.

5. - In conclusione, alla stregua di quanto precede, l’appello va respinto.

La complessità della controversia integra peraltro le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Fantini	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO