N. 05587/2015REG.PROV.COLL.

N. 02337/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2337 del 2014, proposto da:
A.B.L. S.r.l., con sede in Corbola, e Arca Group S.r.l., con sede in La Spezia, in persona del rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Federico Tedeschini e Daniele Granara, e presso lo studio del primo elettivamente domiciliate in Roma, al Largo Messico n. 7, per mandato a margine dell'appello;

contro

- NC NE e MA RA, appellate, rappresentate e difese dagli avv.ti Marzia Eoli, Paola Marina Mina e Marco Selvaggi, e presso lo studio di quest'ultimo elettivamente domiciliate in Roma, alla via Nomentana n. 76, per mandato a margine dell'atto di costituzione in giudizio;
- UC PA, già costituito quale ricorrente nel giudizio di primo grado, appellato, non costituito nel giudizio d'appello;

nei confronti di

Comune di Lerici, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito nel giudizio di primo grado e nel giudizio d'appello;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Liguria, Sezione I, n. 164 del 29 gennaio 2014, non notificata, resa tra le parti, con cui, in accoglimento del ricorso in primo grado n.r. 567/2011, è stato annullata l'autorizzazione paesaggistica n. 2/10 del 13 aprile 2011, rilasciata per la realizzazione di n. 14 abbaini in sostituzione di n. 12 lucernai nell'immobile denominato "Villa Lubbock" alla via Fiascherino in Lerici, con condanna delle controinteressate A.B.L. S.r.l. e Arca Group S.r.l. e del Comune di Lerici, in solido. al pagamento delle spese del giudizio di primo grado liquidate in complessivi € 4.000.00

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di NC NE e di MA RA;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2015 il Cons.Leonardo Spagnoletti e uditi l'avv. Daniele Granara per le appellanti e gli avv.ti Paola Marina Mina e Marco Selvaggi per le appellate;

FATTO e DIRITTO

1.) A.B.L. S.r.l. ha presentato d.i.a. per la realizzazione di n. 14 abbaini in sostituzione di n. 12 lucernai nell'immobile denominato "Villa Lubbock", ubicato in Lerici, località Fiascherino, via del Fiascherino, assoggettato a vincolo paesistico con d.m. del 30 maggio 1951, e ha conseguito l'autorizzazione paesaggistica n. 2/10 del 13 aprile 2011.

All'iniziativa edilizia si sono opposti i condomini NC NE, MA RA e UC PA, inviando diffida al Comune di Lerici, e ne è sorto contenzioso in sede civile, tuttora pendente, concernente la possibilità di eseguirlo in difetto del consenso degli altri condomini in relazione alle previsioni di cui all'art. 5 lettera e) del regolamento condominiale.

Va precisato che:

- a seguito di tale diffida, A.B.L. S.r.l. proponeva ricorso ex art. 703 c.p.c. per manutenzione del possesso, in quanto asseritamente leso dall'iniziativa dei suddetti condomini, configurata come molestia di diritto, accolto con ordinanza del Tribunale di Sarzana in composizione monocratica in data 16 marzo 2011, revocata dal Tribunale di La Spezia in composizione collegiale con ordinanza del 9 maggio 2011 in accoglimento del reclamo presentato dai condomini;

- A.B.L. S.r.l. presentava allora nuovo ricorso ex art. 702 bis c.p.c. accolto dal Tribunale di Sarzana in composizione monocratica con ordinanza del 16 maggio 2012 con declaratoria del diritto "...in quanto comproprietaria del tetto...ex art. 1102 c.c di aprire abbaini sul tetto comune in corrispondenza delle mansarde di sua proprietà"; con la predetta ordinanza è stato escluso che l'intervento edilizio (sostituzione di lucernai con abbaini) costituisca innovazione vietata sulla cosa comune (il tetto) così interpretando come non ostativo l'art. 5 del regolamento condominiale;

- tale ultima ordinanza è stata impugnata dai condomini con gravame pendente (r.g. 812/2012) dinanzi alla Corte d'Appello di Genova, che respinte richieste istruttorie e ritenuta la causa matura per la decisione ha fissato l'udienza di precisazione delle conclusioni al 19 maggio 2015, poi rinviata al 19 ottobre 2015.

Medio tempore i condomini NC NE, MA RA e UC PA hanno proposto ricorso in primo grado n.r. 567/2011 avverso l'autorizzazione paesaggistica, e degli atti presupposti, deducendo tre ordini di censure:

1) Violazione degli artt. 7, 9 e 10 legge n. 241/1990, violazione dell'art. 146 comma 7 d.lgs. n. 42/2001, per omessa comunicazione dell'avvio del procedimento.

2) Violazione degli artt. 11 e 22 d.P.R. n. 380/2001, degli artt. 1102 e 1120 cod. civ., dell'art. 5 lettera e) del regolamento condominiale, degli artt. 2, 7 e 10 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per travisamento, sviamento, erroneità dei presupposti, contraddittorietà , perché i lavori richiedevano il consenso dei condomini, con conseguente carenza di legittimazione della A.B.L. S.r.l. a richiedere e conseguire il titolo edilizio.

3) Violazione degli artt. 46 e 159 d.lgs. n . 42/2004 e dell'art. 3 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere travisamento, sviamento, difetto di istruttoria e motivazione e illogicità , perché il provvedimento non è adeguatamente motivato.

Il TAR Liguria, accolta l'istanza cautelare con ordinanza n. 308 del 9 giugno 2011, confermata in appello sul rilievo dell'inesistenza di pregiudizio grave e irreparabile e dell'esigenza di definizione nel merito, con ordinanza collegiale n. 1362 del 5 novembre 2012 disponeva la sospensione del giudizio, in relazione alla ritenuta pregiudizialità del giudizio civile pendente tra le parti, rigettando la revoca della sospensione cautelare come richiesta dalla controinteressata (medio-tempore alla A.B.L. S.r.l. si era aggiunta, quale parte del giudizio, Arca Group S.r.l. nella qualità di acquirente di due appartamenti interessati dall'intervento edilizio).

Tale ordinanza era riformata con ordinanza di questa Sezione n. 323 del 30 gennaio 2013 sul rilievo dell'insussistenza dei presupposti per la sospensione necessaria del processo ex art. 295 c.p.c., poiché il giudizio amministrativo, ove anche avesse riconosciuto la legittimità degli atti impugnati, non poteva precludere la tutela, nella competente sede civile, delle ragioni degli appellati, rimanendo l’intervento pur sempre assoggettato all’esito del giudizio civile, con tutti i rimedi ripristinatori ad esso conseguenti, nonché dell'incontroversa sussistenza di un provvedimento giurisdizionale civile esecutivo che, allo stato, riconosce la legittimazione della società appellante A.B.L. S.r.l. all’esecuzione dell’intervento edilizio, e con accoglimento dell'istanza cautelare ai sensi dell'art. 55 comma 10 c.p.a..

Con la sentenza n. 164 del 29 gennaio 2014, il T.A.R. Liguria, ritenuto di dover decidere "... in via incidentale la questione, rientrante pacificamente nella giurisdizione del giudice ordinario, della natura e qualificazione giuridica dei lavori da eseguirsi sulla copertura di 'Villa Lubbock' in relazione alla previsione di cui all’art. 5 del regolamento condominiale", ha considerato irrilevante la questione della qualificazione delle innovazioni perché l'art. 5 del regolamento condominiale "...vieta in modo assoluto la 'modifica degli enti destinati a proprietà comune' nell’ ambito dei quali rientra pacificamente la copertura...", concludendo nel senso che le società non sono legittimate a eseguire i lavori perché "... il progetto, realizzando la modifica di enti di proprietà comune, non poteva essere realizzato, ostandovi la citata previsione regolamentare.".

2.) Con appello notificato in data 19 marzo 2014 e depositato il 21 marzo 2014, la sentenza è stata impugnata deducendosi, in sintesi, le seguenti censure:

1) Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 1102 e 1120 cod. civ., degli artt. 11 e 22 d.P.R. 380/2001, nonché dell'art. 5 del regolamento condominiale. Ingiustizia manifesta. Difetto di giurisdizione , perché il G.A. non può interferire, sia pure in via incidentale, con interpretazione di regole negoziali in rapporti tra privati, peraltro oggetto di giudizio civile pendente, né può obliterare che allo stato l'intervento, in base a sentenza esecutiva dell'A.G.O., è affatto legittimo sotto il profilo civile, essendo stato escluso che costituisca innovazione vietata con specifica esegesi dell'art. 5 del regolamento condominiale.

2) Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 22 d.P.R. 380/2001. Erroneità per difetto di presupposti e di motivazione. Ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di riparto della giurisdizione , perché la legittimazione a svolgere l'attività edilizia, previo rilascio di permesso di costruire o denunzia di inizio di attività, compete al proprietario o a chi abbia titolo, onde l'amministrazione non è tenuta a svolgere particolari indagini di natura istruttoria, qualora, come nella specie, sia documentata la titolarità sia pure non esclusiva della porzione di edificio interessata dai lavori, peraltro svolti salvi i diritti dei terzi e con ogni rimedio ripristinatorio.

3) Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 1102 e 1120 cod. civ., degli artt. 11 e 22 d.P.R. 380/2001, nonché dell'art. 5 del regolamento condominiale. Erroneità per difetto di presupposti e di motivazione. Ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di riparto della giurisdizione , perché, e in contrasto con quanto opinato dal T.A.R., e secondo invece l'interpretazione accreditata in sede giurisdizionale civile, l'art. 5, richiamando espressamente gli artt. 1120 e 1121 cod. civ. in relazione alle innovazioni vietate, non può intendersi come preclusivo di modifiche della cosa comune che non ne alterino la destinazione o l'architettura e l'estetica e la simmetria, e tantomeno, come sostenuto dal giudice amministrativo ligure di qualsiasi modifica delle parti comuni.

Nel giudizio si sono costituite le sole appellate MA RA e NC NE in data 4 aprile 2014, che memoria difensiva depositata il 5 aprile 2014 hanno dedotto l'infondatezza dell'appello, in base ai rilievi di seguito sintetizzati:

- non sussiste alcun provvedimento giurisdizionale civile che faccia stato tra le parti e che comunque abbia efficacia esecutiva: non l'ordinanza sul ricorso per manutenzione del possesso, revocata dal Tribunale di La Spezia, e nemmeno l'ordinanza sul ricorso ex art. 702 bis c.p.c., impugnata con appello pendente, e comunque recante mera declaratoria del diritto, e come tale insuscettibile di acquisire efficacia esecutiva ex art. 282 c.p.c.; ne consegue che al TAR non era precluso l'accertamento incidenter tantum, ai fini della valutazione della legittimazione a conseguire il titolo edilizio e la presupposta autorizzazione paesistica, della portata del divieto ex art. 5 del regolamento condominiale;

- l'interpretazione fornita dal T.A.R. è corretta: premesso che l'intero immobile è assoggettato a vincolo, secondo quanto ribadito dal regolamento condominiale, formato a iniziativa della stessa A.B.L. S.r.l., che ha provveduto alla ristrutturazione del fabbricato e alla sua costituzione in condominio, l'art.5 è fonte negoziale tesa a limitare i diritti dei condomini con riferimento alle parti comuni, vietando non solo le innovazioni non consentite ex art. 1120 cod. civ., sebbene qualsiasi modifica "degli enti destinati a proprietà comune", con conseguente carente legittimazione in difetto del consenso di tutti i condomini, che con deliberazione assembleare del 10 luglio 2010, non impugnata, hanno anzi negato in consenso;

- si ribadiscono le censura di omessa comunicazione d'avvio del procedimento e di carente motivazione dell'autorizzazione paesistica, già dedotte in ricorso, rilevando come nel parere del responsabile del procedimento si valuta favorevolmente la sostituzione dei lucernai ritenuti incongrui, laddove gli stessi erano stati contraddittoriamente autorizzati con riferimento alla ristrutturazione del fabbricato.

Disposto l'abbinamento al merito dell'istanza incidentale cautelare, con memoria difensiva depositata il 22 luglio 2015 e memoria di replica depositata il 17 settembre 2015, le appellate hanno ribadito, sintentizzandoli, i rilievi già svolti, precisando che l'udienza di precisazione delle conclusioni del giudizio d'appello pendente è stata rinviata al 19 ottobre 2015.

A sua volta le società appellanti, con memoria depositata il 7 settembre 2015 e memoria di replica depositata il 17 settembre 2015 hanno ribadito, in sintesi, le censure svolte in ricorso.

All'udienza pubblica dell'8 ottobre 2015 l'appello è stato discusso e deciso

3.) L'appello in epigrafe è fondato e deve essere accolto, onde, in riforma della sentenza gravata, deve rigettarsi il ricorso proposto in primo grado.

Sotto un primo aspetto, non può tralasciarsi di considerare che se è vero quanto dedotto dalle appellate in ordine all'assenza di esecutività delle sentenze dichiarative e anche costitutive ex art. 282 c.p.c., nondimeno l'ordinanza ex art. 702 bis c.p.c. è espressamente qualificata come esecutiva dal successivo art. 702 ter comma 6 c.p.c.

In disparte tale rilievo, il punto essenziale della controversia è se il G.A., nella valutazione incidenter tantum ai fini dell'accertamento della legittimazione all'intervento edilizio e al conseguimento dell'autorizzazione paesistica -e considerato che l'amministrazione comunale non è tenuta a indagini più o meno complesse oltre la legittimazione risultante dal titolo di proprietà, e che il provvedimento è rilasciato "salvi i diritti dei terzi"-, possa disconoscere del tutto, senza darsene alcun carico, l'interpretazione di una disposizione negoziale, quale è un regolamento condominiale, fornita dal giudice civile investito principaliter della controversia relativa proprio al diritto soggettivo del comproprietario di introdurre modifiche che si riverberano sulla cosa comune, e che non pregiudicano il godimento di altri condomini, e quindi anche di conoscere dell'eventuale portata limitativa di quelle modifiche, rispetto alla disciplina codicistica, contenuta nel regolamento.

In altri termini, se pure è vero che il diritto di ABL S.r.l. non è allo stato assistito da giudicato, e se anche si opinasse che l'ordinanza ex art. 702 bis c.p.c. non sia esecutiva, nondimeno il G.A. non può prescindere, ai limitati fini della cognizione della legittimità dell'autorizzazione paesistica e della presentazione della d.i.a., dall'orientamento espresso dal giudice civile, rischiando altrimenti di sovrapporre la propria valutazione a quella del giudice civile e quindi di conoscere in effetti in via non incidentale ma sostanzialmente principale della questione.

Peraltro, proprio in relazione alla questione interpretativa, e tenuto conto. deve ripetersi, che all'amministrazione non compete una complessa indagine giuridica in materia sulla quale verte un contenzioso civile, e che l'autorizzazione è rilasciata salvi i diritti dei terzi, e quindi con ogni possibilità di tutela in ambito civilistico, ai fini della legittimità del provvedimento impugnato non può non ritenersi sufficiente l'esistenza del titolo di proprietà esclusiva sugli appartamenti in sottotetto, la preesistenza di lucernai, e la loro mera sostituzione con abbaini, che non modificano in alcun modo la destinazione funzionale della copertura, e che, quanto alla compatibilità rispetto al vincolo, sono stati riconosciuti coerenti e anzi più rispondenti con la tipologia edilizia.

Quanto alle censure del ricorso di primo grado assorbite e riproposte, sia pure assai sommariamente, con la memoria depositata il 5 aprile 2015 (e quindi ritualmente, perché dedotte con memoria depositata ex art. 101 comma 2 c.p.a. entro il termine per la costituzione dell'appellato -di sessanta giorni dalla notificazione dell'appello, ex art. 46 comma 1 c.p.a., applicabile anche al giudizio d'appello, essendo stato notificato l'appello in data 21 marzo 2014), esse sono infondate perché:

- gli interessati, che hanno presentato diffida a eseguire l'intervento, erano comunque a conoscenza del procedimento e avrebbero potuto intervenirvi e presentare memorie e documenti; e d'altro canto proprio in relazione alla loro diffida il procedimento amministrativo fu sospeso e di tanto fu data comunicazione al loro legale;

- l'autorizzazione paesistica è sufficientemente motivata per relationem al parere del responsabile del procedimento e alla commissione locale paesaggistica, che danno conto della piena compatibilità con i valori tutelati dal vincolo della sostituzione dei lucernai con gli abbaini, e di come essi comportino anzi un sensibile miglioramento anche in chiave filologico-architettonica.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.

4.) In conclusione, l'appello in epigrafe risulta fondato e deve essere accolto, e in riforma della sentenza gravata deve essere rigettato il ricorso proposto in primo grado.

5.) La peculiarità delle questioni esaminate giustifica l'integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) così provvede sull'appello in epigrafe n.r. 2337 del 2014:

1) accoglie l'appello, e per l'effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. per la Liguria, Sezione I, n. 164 del 29 gennaio 2014, rigetta il ricorso proposto in primo grado;

2) dichiara compensate per intero tra le parti le spese e onorari del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Nicola Russo, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/12/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)