Pubblicato il 01/04/2025

N. 02733/2025REG.PROV.COLL.

N. 02487/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2487 del 2024, proposto dalla società Antigallery a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Carlini, Andrea Ippoliti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Michele Memeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, (sezione seconda ter) n. 14933, pubblicata il 9 ottobre 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2025 il consigliere Marina Perrelli e uditi per le parti gli avvocati Andrea Ippoliti e Michele Memeo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società appellante chiede la parziale riforma della sentenza indicata in epigrafe con la quale, previa riunione di due giudizi, il T.a.r. ha respinto il ricorso r.g. n. 6278/2021 proposto avverso la determinazione dirigenziale del 14 giugno 2021 di rigetto dell’istanza per occupazione di suolo pubblico, presentata in data 30 ottobre 2020, ai sensi della normativa emergenziale, ed ha accolto il ricorso r.g. 12129/2021 proposto avverso il provvedimento con cui è stata ordinata la rimozione dell’occupazione ritenuta abusiva e la chiusura dell’attività per cinque giorni.

1.2. La società appellante deduce l’illegittimità della sentenza impugnata:

1) per fatto estintivo sopravvenuto in considerazione dell’attuale titolarità della licenza di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande nei locali di interesse, a seguito dell’acquisto di un’azienda che svolge la predetta attività, e della conseguente idoneità di tale circostanza a motivare l'annullamento del diniego impugnato;

2) per violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 perché il giudice di primo grado non avrebbe tenuto nel debito conto che se l'amministrazione comunale avesse comunicato l’avvio del procedimento le avrebbe consentito di esporre le ragioni a base dell’istanza;

3) per violazione dell'art. 181 del d.l. n. 34/2020, dell'art. 5 della legge n. 287/1991 e dell'art. 18 della d.c.c. n. 35/2010, nonché per carenza di istruttoria e difetto di motivazione, per eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà poiché, ad avviso dell’appellante, sarebbe illogica e irragionevole l’interpretazione seguita dall’amministrazione capitolina che consentirebbe a tutti i titolari di esercizi di somministrazione, sia questa l’attività prevalente o meno, di richiedere l’occupazione di suolo pubblico ai sensi della normativa emergenziale, con l’unica eccezione delle gallerie d'arte che non sarebbero state espressamente menzionate nella normativa regolamentare per una evidente semplice dimenticanza.

2. Roma Capitale si è costituita in giudizio ed ha eccepito l’inammissibilità dell’appello per avere l’appellante fatto acquiescenza alla declaratoria di tardività del ricorso avverso il punto 1 della DAC n. 81/2020 “che indica determinate attività commerciali, nelle quali non rientra quella di cui è titolare la ricorrente” e che detta una norma regolamentare che “per l’eccezionalità della disciplina in cui è inserita, non sembra poter essere interpretata estensivamente”.

2.1. Nel merito l’amministrazione appellata ha concluso per il rigetto evidenziando come l’attuale titolarità della licenza di somministrazione di alimenti e bevande non sia idonea ad incidere sulla antecedente valutazione di inammissibilità divenuta definitiva, né a legittimare l’interessato alla presentazione di una nuova istanza.

3. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e repliche ai sensi dell’art. 73 c.p.a..

4. Alla pubblica udienza del 13 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. L’appello non è fondato nel merito e va respinto, ragione che esime il Collegio dall’esaminare l’eccezione di inammissibilità sollevata da Roma Capitale.

6. Oggetto di controversia è la determinazione dirigenziale del 14 giugno 2021 con la quale Roma Capitale ha respinto l’istanza di occupazione di suolo, presentata in data 30 ottobre 2020, ai sensi della normativa emergenziale, sul presupposto che in base all’art. 1 della DAC 81/2020 sono legittimati a richiedere la cd. Osp Covid “i titolari di esercizi di somministrazione di alimenti e bevande per i quali è consentita la consumazione al tavolo e l’attività di somministrazione è prevalente, i centri sportivi all’interno del perimetro di concessione, le attività ricettive con autorizzazione per la somministrazione ai non alloggiati e le librerie in cui la vendita di libri è prevalente” .

6.1. Il giudice di primo grado ha ritenuto che:

-“ l’Assemblea Capitolina, nel dare attuazione alla normativa primaria eccezionale ha, a propria volta, introdotto una regolamentazione eccezionale. In essa ha ritenuto di ricomprendere, oltre agli esercizi destinati in via principale all’attività di somministrazione, anche altri esercenti, i quali somministrano alimenti e bevande soltanto in via accessoria all’attività commerciale principale: librerie e centri sportivi” ;

- “la natura eccezionale della disposizione ne vieta, di per sé stessa, una interpretazione estensiva a soggetti che esercitino altre attività in via prevalente e intendano esercitare (oppure già esercitino) in via accessoria quella di somministrazione” e, comunque , “trattandosi di un puntuale precetto, che circoscrive la sua applicazione alle sole attività ivi (ripetutamente) indicate, escludendo di conseguenza le gallerie d’arte, di interesse della ricorrente, il gravame – come pure già rilevato in sede cautelare – è inammissibile per tardività” ;

- “la norma non risulta violativa della normativa statale di cui all’art. 181 D.L. 34/2020 (che, diversamente da quanto affermato, con il richiamo all’art. 5 della legge 287/91 limita il riferimento alle ordinarie attività di ristorazione, ivi comprese quelle eventualmente svolte in locali notturni, sale da ballo e similari), né è foriera di disparità di trattamento fra l’attività esercitata dalla ricorrente in via principale (galleria d’arte) e quelle espressamente contemplate nella delibera” , stante l’evidente ontologica differenza tra gli esercizi in questione.

7. E’ infondato e va disatteso il primo motivo con il quale parte appellante deduce l’esistenza di un fatto estintivo sopravvenuto costituito dall’attuale titolarità della licenza di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande nei locali di interesse.

7.1. La circostanza che la società Antigallery a r.l. sia attualmente titolare di una licenza di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande e che, pertanto, non sarebbero venuti meno gli impedimenti all’occupazione di suolo pubblico, ad avviso del Collegio, conferma la ratio della disposizione emergenziale applicata che limitava la deroga ai circoli sportivi e alle librerie per le quali più difficilmente sarebbe stato possibile invertire il rapporto tra attività principale e attività accessoria di somministrazione di alimenti e bevande.

Peraltro, atteso che attualmente le cd. Osp Covid non sono più chiedibili il giudice non potrebbe sanare ex post una situazione in cui non solo al momento della presentazione dell’istanza, ma anche a quello della valutazione della stessa da parte dell’amministrazione competente non sussistevano i requisiti per ottenere il titolo abilitativo.

8. Deve essere disatteso anche il secondo motivo con il quale parte appellante deduce la violazione delle garanzie procedimentali per violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, atteso che “la comunicazione di avvio del procedimento non era certamente predicabile rispetto all’atto generale di cui alla D.A.C. n. 81 del 2020, in applicazione di quanto notoriamente statuito nell’art. 13 della L. 241/90 (ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 09 dicembre 2022, n. 10788 secondo cui in materia di partecipazione procedimentale l'art. 13 della L. n. 241 del 1990 esclude dall'applicazione degli istituti di partecipazione procedimentale gli atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione). Ne consegue che, avendo Roma Capitale speso a monte detta discrezionalità con l’adozione di tale atto, alcuna utilità avrebbe potuto apportare la parte rispetto all’atto applicativo oggetto di impugnativa, di natura vincolata, rispetto al quale ben può applicarsi il disposto dell’art. 21 octies comma 2 l. 241/90, prima parte, secondo il costante orientamento giurisprudenziale in materia” (Cons. Stato, V, n. 4737 del 2024).

9. E’ infondato e da disattendere anche il terzo motivo con il quale parte appellante deduce l’illogicità e l’irragionevolezza dell’interpretazione seguita dall’amministrazione capitolina che consentirebbe a tutti i titolari di esercizi di somministrazione, sia questa l’attività prevalente o meno, di richiedere l’occupazione di suolo pubblico ai sensi della normativa emergenziale, con l’unica eccezione delle gallerie d'arte.

9.1. Al riguardo il Collegio ritiene di condividere quanto già affermato dalla Sezione in relazione a fattispecie analoga nella sentenza n. 4737 del 2024.

In detta decisione la Sezione, dopo aver evidenziato le finalità perseguite dalla DAC n. 81/2020, ha evidenziato che “Roma capitale, nel dare attuazione alla normativa primaria di cui all’art. 181 del D.L. 34 del 19 maggio 2020, ha in tale contesto, come sottolineato dal primo giudice, introdotto una regolamentazione eccezionale (e di maggior favore), ricomprendendo oltre agli esercizi destinati in via principale all’attività di somministrazione e titolari di OSP ordinaria anche altri esercenti, i quali somministrano alimenti e bevande soltanto in via accessoria all’attività commerciale principale: librerie e centri sportivi” e che “data la natura eccezionale della disposizione non è pertanto consentita una interpretazione estensiva a soggetti che esercitino altre attività in via prevalente e intendano esercitare (oppure già esercitino) in via accessoria quella di somministrazione” .

9.2. Né, ad avviso della Sezione, la predetta previsione è foriera di disparità di trattamento fra l’attività esercitata di galleria d’arte, esercitata in via principale, e quelle espressamente contemplate nella delibera sia in ragione dell’ontologica differenza tra gli esercizi, sia perché l’esigenza di contemperamento degli interessi non risulta irragionevolmente effettuata laddove privilegia le attività commerciali alle quali la somministrazione di alimenti e bevande su suolo pubblico è connaturata integrando l’attività principale, con alcune deroghe, quali i centri sportivi e le librerie, in cui tale attività è comunque significativa e accessoria a quella principale. Né, infine, sussiste alcun contrasto con l'art. 181 del d.l. n. 34/2020, avendo Roma Capitale “ esteso in via eccezionale la portata del disposto dell’art. 181 del D.L. 32/2020, prevedendo l’OSP Covid anche per coloro che non sono titolari di OSP ordinaria, ma in via eccezionale riservandola ai soli esercizi indicati”, con conseguente piena condivisione del ragionamento del primo giudice, fondato sul carattere eccezionale dell’indicata estensione (Cons. Stato, V, n. 4737 del 2024).

10. Le spese di lite del presente grado di giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione in favore del Comune appellato delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 4.000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Maggio, Presidente FF

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marina Perrelli	Alessandro Maggio

IL SEGRETARIO