Pubblicato il 11/06/2025

N. 05060/2025REG.PROV.COLL.

N. 03689/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3689 del 2024, proposto da
VI FO TR Generali s.r.l. e NI Immobiliare s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore , in relazione alla procedura CIG 7320754D4D, rappresentate e difese dagli avvocati Antonio Bifolco e Alfredo Cincotti, con domicilio digitale di pec come in atti;

contro

Comune di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Nicola Comunale e Anna Attanasio, con domicilio digitale di pec come in atti;
Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Angela Marafioti, con domicilio digitale di pec come in atti;

nei confronti

Vive s.r.l. e Parking Cavour Salerno s.r.l, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato Giuseppe Romanelli, con domicilio digitale di pec come in atti;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Salerno (Sezione Terza) n. 00820/2024, resa tra le parti concernente la risoluzione per inadempimento di un contratto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Salerno, di Vive s.r.l. di Parking Cavour Salerno s.r.l. e di Regione Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2025 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Bifolco, anche per delega di Cincotti, Comunale anche per delega di Attanasio e Di Stefano in sostituzione di Romanelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La VI FO TR Generali s.r.l. ha presentato, al comune di Salerno, una proposta di project financing , ai sensi dell’art. 153, comma 19, del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163, finalizzata all’affidamento, in concessione, della “ Sistemazione e realizzazione di parcheggi in Piazza Cavour ”.

Dopo aver positivamente valutato la proposta (delibera consiliare 25/7/2011, n. 18), il comune ha bandito una procedura aperta per l’individuazione del concessionario e, all’esito della gara, ha aggiudicato la concessione al R.T.I. fra la AN TR s.r.l. (mandataria), la VI FO TR Generali e la NI Immobiliare s.r.l. (entrambe mandanti).

A valle della stipula della relativa convenzione di concessione (rep. 26485 del 10/1/2018), con la quale all’aggiudicatario è stato anche accordato il diritto di superficie novantanovennale sulle aree interessate dalla realizzazione dei parcheggi, le tre imprese aggiudicatarie hanno costituito una società di progetto, la Parking Cavour Salerno s.r.l., la quale ha, quindi, acquisito la veste di concessionaria, ai sensi dell’art. 156 del citato D. Lgs. n. 163/2006.

Successivamente, giusta apposito contratto di affitto d’azienda, la AN TR è stata sostituita, nel R.T.I., dalla Vive s.r.l.

In corso di esecuzione del contratto, sono sorte contestazioni, tra società di progetto e comune, in ordine al corretto adempimento delle prestazioni negoziali, sfociate, infine, nella delibera 19/2/2024, n. 47, con cui la Giunta municipale ha disposto la risoluzione della citata convenzione per grave inadempimento della società concessionaria.

Ritenendo la citata deliberazione giuntale illegittima, la VI FO TR generali e la NI Immobiliare l’hanno impugnata con ricorso al T.A.R. Campania – Salerno, il quale, con sentenza 12/4/2024, n. 820, ha declinato la propria giurisdizione a favore di quella del Giudice Ordinario e, ad BU , ha negato loro legittimazione e interesse ad agire.

Avverso la sentenza hanno proposto appello le due citate ricorrenti di primo grado.

Per resistere al ricorso, si sono costituiti in giudizio il Comune di Salerno, la Vive e la Parking Cavour Salerno.

Con successive memorie le parti hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.

Alla camera di consiglio del 29/5/2025, la causa è passata in decisione.

In via pregiudiziale il Collegio rileva che, non avendo parte appellante depositato la sentenza appellata, così come prescritto dall’art. 94 del c.p.a., il presente giudizio era stato sospeso, ai sensi del combinato disposto degli artt. 79 c.p.a. e 295 c.p.c., in attesa che, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, chiarisse, le conseguenze di tale omissione, essendo dubbio se quest’ultima comportasse o meno la decadenza.

Ebbene, con sentenza 27/3/2025, n. 5, il menzionato organo giurisdizionale, nell’esercizio della sua funzione nomofilattica, ha espresso il principio per cui “ L'art. 94, comma 1, del codice del processo amministrativo non dispone l'inammissibilità o l'improcedibilità dell'impugnazione, nel caso di mancato deposito della sentenza impugnata ”.

L’appello può essere, conseguentemente, affrontato nel merito, partendo dalla questione concernente la giurisdizione, il cui esame, concernendo un presupposto processuale (fra i quali, nell’ordine, giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius postulandi , ricevibilità, contraddittorio, estinzione), assume carattere, necessariamente, prioritario (fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 9/5/2024, n. 4153).

Al riguardo l’appellante denuncia, col primo motivo, l’errore commesso dal giudice di prime cure nel declinare la giurisdizione.

Si sostiene, infatti, che l’effettivo oggetto del giudizio non sarebbe l’atto di risoluzione del contratto, bensì esclusivamente il mancato esercizio, da parte del comune, del potere pubblicistico di procedere a tutte le verifiche

strumentali all’accertamento del mantenimento, in capo alla mandataria Vive, dei requisiti di ordine generale richiesti per poter contrattare con la

pubblica amministrazione (art. 38 del Codice) e all’eventuale esclusione di tale operatore economico dal R.T.I. aggiudicatario, con conseguente estromissione anche della società di progetto da qualsivoglia interlocuzione attinente al rapporto di concessione.

E invero, solo a seguito di tale preventiva determinazione l’ente avrebbe potuto decidere in merito alla prosecuzione o meno del rapporto concessorio con le mandanti superstiti.

Così delimitato l’oggetto del contendere, non sussisterebbero dubbi in ordine alla sussistenza della giurisdizione del Giudice Amministrativo.

La gravata decisione non sarebbe condivisibile nemmeno laddove afferma che la circostanza che le odierne appellanti abbiano formulato “ doglianze legate all’esercizio scorretto ed al mancato esercizio di poteri asseritamente pubblicisti non vale a radicare la giurisdizione in capo al giudice amministrativo, in quanto: a) nel presente giudizio le ricorrenti, pur deducendola, non hanno agito direttamente contro l’inerzia dell’amministrazione nell’esercizio di poteri autoritativi, bensì hanno impugnato gli atti indicati in epigrafe; b) l’esperita azione di annullamento non vale in alcun modo a mutare la natura giuridica della predetta delibera di Giunta, che resta di diritto privato e paritetica, consistendo nella risoluzione del rapporto concessorio per inadempimento della società concessionaria e non andando ad incidere sugli atti propri della fase pubblicistica; c) del resto, non è logicamente concepibile che uno stesso atto possa assumere natura ontologicamente diversa a seconda che ad impugnarlo sia la società di progetto parte del rapporto concessorio oppure un socio della società di progetto parte del r.t.i. originariamente aggiudicatario della concessione ”.

Infatti:

a) non esisterebbe alcuna inerzia contro la quale le interessate avrebbero potuto agire, atteso che il comune appellato avrebbe, con provvedimento impugnato, respinto l’istanza di riesame della delibera n. 47/2024;

b) la circostanza che quest’ultima abbia completamente ignorato gli esiti della fase pubblicistica e gli atti che ne sono derivati ne confermerebbe

l’illegittimità, risultando la stessa viziata dal mancato esercizio del menzionato potere pubblico di verifica della perdurante sussistenza dei requisiti di partecipazione;

c) la giurisdizione si radicherebbe non in base alla qualità rivestita dal ricorrente, ma in relazione alle censure dallo stesso formulate.

Oltre a ciò, la controversia di cui si discute apparterrebbe alla giurisdizione del giudice amministrativo anche perché avrebbe a oggetto “ atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici ” (art. 133, comma 1, lettera b), del c.p.a.).

La doglianza così sinteticamente riassunta non merita accoglimento.

Occorre premettere che, sulla base di un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, in tema di procedure di finanza a progetto (c.d. project financing ), la controversia relativa alla fase successiva all'aggiudicazione compete alla giurisdizione ordinaria, involgendo questioni relative alla delimitazione del contenuto del rapporto e all'adempimento delle relative obbligazioni, le quali si mantengono nell'ambito di un rapporto paritetico tra le parti e non implicano, pertanto, di regola, l'esercizio di un potere autoritativo pubblico, ferma restando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi in cui la pubblica amministrazione eserciti poteri autoritativi (Cons. Stato, Sez. V, 24/8/2023, n. 7930; 16/1/2013, n. 236; Cass. Civ. SS.UU., 1/12/2022, n. 35447; 30/7/2021, n. 21971; 28/2/2020, n. 5594; 25/2/2019, n. 5453; Sez. I, 9/9/2024, n. 24086).

Orbene, con la delibera n. 47/2024 il comune appellato ha disposto la risoluzione della convenzione per grave inadempimento della società di progetto Parking Cavour Salerno, con conseguente radicamento della giurisdizione in capo al giudice ordinario.

Sostiene parte appellante che, in realtà, oggetto del contendere non sarebbe tale delibera, bensì il mancato esercizio di poteri pubblicistici, a suo dire, prodromici alla decisone di risolvere il rapporto.

Ma la tesi non convince, atteso che, come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, la circostanza che siano state formulate “ …doglianze legate all’esercizio scorretto ed al mancato esercizio di poteri asseritamente pubblicisti non vale a radicare la giurisdizione in capo al giudice amministrativo, in quanto: a) nel presente giudizio le ricorrenti, pur deducendola, non hanno agito direttamente contro l’inerzia dell’amministrazione nell’esercizio di poteri autoritativi, bensì hanno impugnato gli atti indicati in epigrafe; b) l’esperita azione di annullamento non vale in alcun modo a mutare la natura giuridica della predetta delibera di Giunta, che resta di diritto privato e paritetica, consistendo nella risoluzione del rapporto concessorio per inadempimento della società concessionaria e non andando ad incidere sugli atti propri della fase pubblicistica … ”.

A ciò può aggiungersi che la delibera n. 47/2024 si basa esclusivamente sulla sussistenza dei riscontrati inadempimenti e se ciò sia sufficiente a sorreggerla esula dal sindacato di questo giudice, spettando a quello ordinario stabilirlo.

Del resto, è ben vero che le odierne appellanti avevano impugnato anche l’atto con cui era stato negato il riesame della delibera n. 47/2024, ma tale atto è stato ritenuto dal Tribunale, con affermazione sul punto non espressamente censurata, della medesima natura privatistica della citata delibera per essere alla stessa strettamente e funzionalmente connesso.

Né può ritenersi che l’odierna fattispecie rientri fra le ipotesi di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lettera b), del c.p.a. (concernente le controversie “ aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche ”).

Nel caso di specie, il rapporto sorto sulla base della convenzione stipulata a valle della procedura di project financing , va, infatti, qualificato come concessione di lavori pubblici, mentre il diritto di superficie sulle aree interessate dalla realizzazione dei parcheggi, accordato con la medesima convenzione, ha carattere meramente accessorio e strumentale rispetto all’esecuzione e gestione dell’opera, per cui non assumendo la pattuizione un rilievo autonomo, la stessa costituisce parte dell’unitaria concessione di lavori, con conseguente soggezione alla disciplina dettata per quest’ultima.

Come già più sopra rilevato, siffatta qualificazione implica, sul piano processuale, la devoluzione al giudice ordinario delle controversie, come quella di specie, aventi a oggetto l'atto di risoluzione per inadempimento, il quale interviene nella fase di esecuzione del contratto, successiva a quella a evidenza pubblica, in cui, per pacifico orientamento, le parti sono titolari di posizioni giuridiche di diritto soggettivo nell'ambito della relazione paritetica instauratasi in seguito alla stipula del contratto (Cons. Stato, Sez. V, 17/3/2021, n. 2280 e 19/2/2021, n. 1502; Cass. Civ., SS.UU., 28/2/2020, n. 5594 e 22/9/2023, n. 27197).

L’appello va, in definitiva, respinto.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese processuali, liquidandole, forfettariamente, in complessivi € 2.000/00 (duemila) a favore del Comune di Salerno e in € 1.000/00 (mille) ciascuna a favore della Vive s.r.l. e della Parking Cavour Salerno, in tutti i casi oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Maggio	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO