Pubblicato il 31/01/2025

N. 00768/2025REG.PROV.COLL.

N. 00714/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 714 del 2024, proposto dal sig.
-OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. -OMISSIS- C. Zacà e con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

contro

Comune di PO (LE), in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. Anita Stefanelli e con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

per la riforma,

previa sospensione dell’efficacia,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sez. Staccata di CC, Sezione Prima, n. -OMISSIS- del-OMISSIS-, resa tra le parti, con cui è stato respinto il ricorso R.G. n. -OMISSIS-, integrato da motivi aggiunti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, presentata in via incidentale dall’appellante;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di PO;

Viste la memoria e la documentazione depositate dal Comune di PO;

Vista l’ordinanza n. -OMISSIS- del 28 febbraio 2024, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;

Viste le ulteriori memoria e documentazione del Comune di PO, la memoria dell’appellante e la replica del Comune;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2024 il Cons. Pietro De Berardinis e uditi per le parti l’avv. -OMISSIS- C. Zacà e l’avv. Anita Stefanelli;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe il sig. -OMISSIS- -OMISSIS- ha proposto appello avverso sentenza del T.A.R. Puglia, CC, Sez. I, n. -OMISSIS- del-OMISSIS-, chiedendone l’annullamento e/o la riforma, previa sospensione dell’efficacia.

La sentenza appellata ha respinto il ricorso con motivi aggiunti proposto dal medesimo sig. -OMISSIS- avverso l’ordinanza del Comune di PO (LE) n. 492 del 18 novembre 2022, che ha ingiunto al ricorrente lo sgombero del box n. 11 del Mercato ittico al dettaglio.

In fatto, l’appellante espone che il Comune di PO, con licenza di subingresso n. 24/2004 del 30 marzo 2004, è subentrato nelle concessioni relative alla gestione dei box presenti presso il Mercato ittico al dettaglio. Tale struttura insiste sull’area demaniale marittima, ha una superficie complessiva di mq. 2.112,68 e si compone di n. 14 box destinati alla vendita al dettaglio di prodotti ittici, di un locale adibito a ristorazione, di servizi igienici e di un’area demaniale asservita.

Con atto n. 6/2004 del 21 aprile 2004 il Comune fu altresì autorizzato dall’Autorità Marittima, ai sensi dell’art. 45- bis cod. nav., ad affidare la gestione dei box ai soggetti indicati dal Comune stesso (coincidenti con gli originari concessionari), compreso il sig. -OMISSIS-.

Precisa l’esponente che il Comune di PO, come nuovo gestore dell’area, il 17 novembre 2005 affidava il box n. 11 al sig. -OMISSIS-, al quale subentrava nel 2007 il sig. -OMISSIS-. Quest’ultimo nel giugno del 2021 chiedeva al Comune l’autorizzazione al subingresso nel contratto relativo al box 11 in favore del sig. -OMISSIS-, in virtù di contratto di cessione di ramo d’azienda, e il subingresso veniva autorizzato con provvedimento del 12 luglio 2021. Il successivo 9 agosto 2021 il Comune stipulava, peraltro, con l’odierno appellante un autonomo “ contratto di locazione ad uso commerciale ”, il cui art. 2 fissava in otto mesi la durata del contratto stesso (dal 9 agosto 2021 fino al 26 marzo 2022), in contrasto – sottolinea l’appellante – con le previsioni imperative di legge, che fissano tale durata in sei anni.

Con atto notarile di affitto di ramo d’azienda del 3 giugno 2022 l’esponente trasferiva i diritti inerenti all’attività commerciale esercitata presso il box n. 11 del Mercato ittico al sig. -OMISSIS-, il quale con istanza del 22 giugno 2022 chiedeva al Comune di PO l’autorizzazione al subingresso e la stipula di un nuovo contratto d’affitto del box . Peraltro – aggiunge l’appellante – successivamente il sig. -OMISSIS- ha sollecitato e ottenuto la risoluzione del suindicato contratto di affitto di ramo d’azienda, sicché dal gennaio 2023 egli è rientrato nella detenzione esclusiva dell’immobile.

Senonché il Comune di PO, dapprima diffidava il sig. -OMISSIS- a rilasciare e riconsegnare il box n. 11 all’Ente, quindi con l’ordinanza n. 492 oggetto di impugnativa gli ingiungeva lo sgombero del medesimo: ciò, sulla base dell’intervenuta scadenza del contratto di assegnazione dell’immobile alla data del 26 marzo 2022 e tenuto conto dell’esclusione, ai sensi dell’art. 8 del Regolamento comunale sul funzionamento e sulla valorizzazione del Mercato ittico, della possibilità di un rinnovo tacito dello stesso.

L’esponente impugnava innanzi al T.A.R. Puglia, sede di CC, la riferita ordinanza di sgombero, ma il Tribunale adito, con la sentenza appellata, ha respinto il ricorso e i successivi motivi aggiunti al medesimo, attesa l’infondatezza delle relative censure.

Nel gravame l’appellante contesta l ’iter argomentativo e le statuizioni della sentenza di prime cure, deducendo con un unico motivo le censure di: violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione dell’art. 823 c.c. e dell’art. 54 cod. nav.; violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione del d.P.C.M. 21 dicembre 1995 e dell’art. 105 del d.lgs. n. 112/1998; violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione dell’art. 36, terzo comma, del d.P.R. n. 328/1952 (regolamento per l’esecuzione del codice della navigazione marittima); violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e 21- septies della l. n. 241/1990; violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione degli artt. 27 e segg. della l. n. 392/1978, nonché degli artt.1333 e 1419 c.c.; difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto; eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica attributiva del potere di ordinare lo sgombero; violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa; violazione dei principi dell’affidamento e del giusto e corretto procedimento; ingiustizia manifesta; malgoverno.

In estrema sintesi e salvo quanto si dirà più oltre, l’appellante lamenta che la sentenza di prime cure sarebbe viziata e da riformare, anzitutto, nel capo in cui ha riconosciuto al Comune di PO la competenza all’esercizio delle funzioni amministrative, inclusa l’autotutela esecutiva ex art. 54 cod. nav., sull’area demaniale dov’è ubicato il box n. 11. Per l’effetto, la sentenza sarebbe errata, altresì, per avere essa ritenuto legittimo l’esercizio del potere di autotutela esecutiva ex artt. 823 e segg. c.c., in luogo del ricorso agli ordinari rimedi civilistici. Da ultimo, è dedotta l’erroneità della sentenza per avere essa ritenuto che il contratto tra il Comune di PO e il sig. -OMISSIS- fosse scaduto in data 26 marzo 2022, sul presupposto della qualificazione del rapporto in essere tra le parti in termini di una “concessione”, laddove invece il contratto avrebbe natura di locazione del bene ad uso commerciale, con conseguente applicazione della disciplina civilistica (v. art. 27 della l. n. 392/1978), che prevede una durata dello stesso non inferiore a sei anni e, pertanto, con scadenza del contratto alla data del 9 agosto 2027.

Si è costituito in giudizio il Comune di PO (LE), depositando di seguito memoria difensiva con documentazione allegata ed eccependo, anzitutto, la carenza del periculum in MO , sia per essere il contratto scaduto, sia per avere il sig. -OMISSIS- cessato ogni relazione con il box n. 11, avendo – come egli stesso afferma – ceduto con atto del 3 giugno 2022 al sig. -OMISSIS- tutti i diritti inerenti alla relativa attività ed essendo priva di valore la scrittura privata di risoluzione della predetta cessione. Nel merito ha poi eccepito l’infondatezza delle censure formulate nell’appello, concludendo per la reiezione di questo, previo rigetto, altresì, dell’istanza cautelare.

Con ordinanza n. -OMISSIS- del 28 febbraio 2024 l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata è stata respinta, non risultando la stessa assistita dai necessari requisiti del fumus boni iuris e del periculum in MO .

In vista dell’udienza di merito le parti hanno rispettivamente depositato memoria, nonché, il Comune, ulteriori documenti e una replica.

All’udienza pubblica del 3 dicembre 2024 il Collegio, uditi i difensori comparsi delle parti, i quali si sono riportati integralmente a tutti i propri scritti ed alle richieste e conclusioni in atti, insistendo nelle rispettive istanze, ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

Viene in decisione l’appello del sig. -OMISSIS- -OMISSIS- avverso la sentenza del T.A.R. Puglia, CC, Sez. I, che ha respinto il ricorso da lui proposto contro l’ordine di sgombero del box n. 11 del Mercato ittico al dettaglio emesso a suo carico dal Comune di PO.

La Sezione – discostandosi da altre pronunce rese su questioni analoghe dalla Sez. III del medesimo Tribunale, sede di CC (gli appelli avverso le quali sono chiamati in decisione anch’essi all’odierna udienza pubblica) – ha anzitutto disatteso la censura del ricorrente di incompetenza del Comune ad emanare l’ordinanza di sgombero, giacché:

- le funzioni di gestione amministrativa dei beni demaniali marittimi sono state delegate alle Regioni in forza degli artt. 104 e 105 del d.lgs. n. 112/1998 e, nella Regione Puglia, quelle di vigilanza sono state subdelegate dalle Regioni ai Comuni territorialmente competenti, ai sensi da ultimo dell’art. 13 della l.r. n. 17/2015;

- le funzioni di autotutela esecutiva ex art. 54 cod. nav. rientrano nelle competenze dei Comuni, in quanto si tratta di attività che, anche per espressa volontà legislativa (v. art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 112/1998), sono funzionalmente connesse a quelle di gestione dei beni demaniali marittimi assegnati al Comune;

- il d.P.C.M. 21 dicembre 1995 (invocato dal ricorrente per sostenere l’esclusione del Mercato ittico di PO dalle aree demaniali per le quali l’esercizio delle funzioni amministrative è stato delegato alle Regioni), nella parte in qualifica l’area del predetto Mercato ittico come “area per esigenze della navigazione marittima” , appare inidoneo, anche ove includa il box per cui è causa, a far rientrare il Mercato ittico nella competenza statale. Infatti, l’art. 105, comma 2, lett. l) , del d.lgs. n. 112/1998, nel delineare gli ambiti sottratti al conferimento di funzioni alle Regioni, non ha richiamato in modo indistinto tutte le aree riportate nell’elenco contenuto nel d.P.C.M. 21 dicembre 1995, ma unicamente quelle ivi individuate come di “ preminente interesse nazionale ”.

Il giudice di prime cure ha poi disatteso l’ulteriore doglianza del ricorrente, secondo cui il contratto di assegnazione del box , stipulato il 9 agosto 2021, non sarebbe ancora scaduto alla luce dell’art. 27 della l. n. 392/1978 (c.d. equo canone), atteso che lo stesso non è un contratto tipico di locazione di immobili ad uso commerciale (a cui si riferisce il citato art. 27), così come non lo era il presupposto contratto di concessione del 2007 (stipulato dal sig. -OMISSIS-), nel quale il ricorrente è subentrato fino alla sua naturale scadenza (26 marzo 2022) e ciò tenuto conto, tra l’altro, della natura di bene pubblico demaniale dell’area in questione.

Soggiunge il T.A.R. che il procedimento di sgombero coinvolge il soggetto che legittimamente, fino alla scadenza della concessione-contratto, era subentrato nello svolgimento dell’attività commerciale nel box n. 11, in quanto il solo atto che consente il valido affidamento a terzi dell’attività oggetto di concessione è l’autorizzazione da parte dell’Ente concedente: ma detta autorizzazione è stata negata dal Comune di PO al sig. -OMISSIS-, avente causa del ricorrente nell’ambito del contratto di affitto d’azienda concluso il 3 giugno 2022.

La sentenza appellata ha concluso che, trattandosi dunque di affidamento del box a titolo temporaneo ed essendo il relativo contratto venuto a scadenza il 26 marzo 2022, la successiva protrazione della detenzione da parte del ricorrente si deve ritenere sine titulo , il che legittima l’adozione, da parte del Comune, dell’impugnato provvedimento di sgombero.

All’esame delle censure dedotte nell’appello va premessa l’osservazione che, ai fini della valutazione della sussistenza della legittimazione a ricorrere e dell’interesse ad agire in capo al sig. -OMISSIS-, così come della fondatezza o meno delle suddette censure, non rilevano i rapporti in essere tra lo stesso appellante e il sig. -OMISSIS-.

Invero, il sig. -OMISSIS- parrebbe non esercitare più alcuna attività nel box n. 11, avendo stipulato con il sig. -OMISSIS- in data 3 giugno 2022 un contratto di affitto di ramo d’azienda con cui si è spogliato di tutti i diritti inerenti l’attività commerciale esercitata presso lo stesso box , tanto è vero che l’affittuario ha successivamente chiesto al Comune l’autorizzazione al subingresso, che gli è stata negata. Come ha eccepito il Comune ai fini della valutazione dell’istanza cautelare, la tesi prospettata nell’appello, per cui il riferito contratto di affitto sarebbe stato risolto nel gennaio 2023, cosicché l’appellante sarebbe rientrato nella detenzione del box , è confutata per facta concludentia dalla presentazione da parte del sig. -OMISSIS- di una S.C.I.A. in data 10 luglio 2023 per il subingresso nell’attività di commercio ittico al dettaglio nel box n. 11, inibita dal S.U.A.P. del Comune con provvedimento del 18 luglio 2023 che il medesimo sig. -OMISSIS- ha impugnato innanzi allo stesso T.A.R. Puglia.

Tali circostanze, che hanno assunto valore in sede cautelare (concorrendo, sotto il profilo del difetto di periculum in MO , al rigetto dell’istanza di sospensione della sentenza appellata), non spiegano, invece, rilevanza nella presente fase di merito: in particolare, come accennato, non incidono in senso negativo sulla legittimazione e sull’interesse ad agire del sig. -OMISSIS-, poiché l’ordine di sgombero è indirizzato nei suoi confronti e quindi egli è il destinatario del provvedimento lesivo (C.d.S., A.P. n. 3 del 28 gennaio 2022, par. 12.3), né ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva rispetto all’ordine stesso.

Venendo alla disamina del gravame, il Collegio osserva quanto segue.

Con l’unico motivo di appello il sig. -OMISSIS- censura, anzitutto, il capo della sentenza di prime cure che ha disatteso la doglianza di incompetenza del Comune di PO all’esercizio delle funzioni amministrative (e quindi, nella vicenda in esame, delle funzioni di cui all’art. 54 cod. nav.) sull’area demaniale dov’è ubicato l’immobile per cui è causa: ciò, in quanto il T.A.R. non avrebbe considerato che il d.P.C.M. 21 dicembre 1995 – recante l’identificazione delle aree demaniali marittime escluse dalla delega di funzioni alle Regioni ai sensi dell’art. 59 del d.P.R. n. 616/1977 – ha ricompreso in modo espresso, al punto 9 di pag. 84/134, il Mercato ittico di PO tra le aree escluse dalla citata delega di funzioni.

In particolare, il primo giudice avrebbe errato nel ritenere che le aree per cui è causa non rientrino tra quelle escluse dalla delega di funzioni alle Regioni sull’assunto che le aree sottratte alla delega siano soltanto quelle individuate dal d.P.C.M. 21 dicembre 1995 come di “ preminente interesse nazionale ”. Infatti, dall’art. 1 del predetto d.P.C.M. si evincerebbe che tutte le aree identificate nell’allegato allo stesso decreto sono escluse dalla delega di funzioni, “ in quanto riconosciute di preminente interesse nazionale in relazione agli interessi della sicurezza dello Stato e alle esigenze della navigazione marittima ”: il Mercato ittico di PO è incluso nell’elenco allegato al d.P.C.M. 21 dicembre 1995 e rientra quindi nelle aree di preminente interesse nazionale, avuto riguardo – aggiunge l’appellante – alle esigenze della navigazione marittima. Per esso, pertanto, opererebbe l’esclusione della delega alle Regioni e, per queste ultime, ai Comuni costieri, con il corollario che l’esercizio delle funzioni (e in specie: di quelle di polizia demaniale) resterebbe appannaggio esclusivo dell’Autorità marittima (la Capitaneria di Porto di PO).

Richiamando anche l’orientamento espresso sul punto dallo stesso T.A.R. Puglia, CC, Sez. III su questioni analoghe, l’appellante sostiene che la situazione non sarebbe mutata a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 112/1998, il quale agli artt. 104 e 105 ha mantenuto allo Stato le funzioni sulla sicurezza della navigazione da diporto e sulla sicurezza della navigazione marittima.

Ed invero, che l’area demaniale marittima su cui sorge il Mercato ittico sia esclusa dalla delega dello Stato alle Regioni si ricaverebbe sia dal d.P.C.M. 21 dicembre 1995 (che nel qualificare l’area de qua come area per esigenze della navigazione marittima la individuerebbe anche ad avviso della Sez. III quale di preminente interesse nazionale), sia dall’atto n. 1/2004, rep. n. 84 del 20 ottobre 2004; con tale atto, posteriore di sei anni al d.lgs. n. 112/1998, infatti, il Capo del Compartimento Marittimo e Comandante del Porto di PO, in rappresentanza dell’Amministrazione marittima (concedente) ha autorizzato il Comune di PO (concessionario) ad occupare l’area demaniale marittima per cui è causa per procedere alla ristrutturazione del Mercato ittico: ma è evidente – nota l’appellante – che, se si affermasse la competenza del Comune all’esercizio delle funzioni, il predetto atto sarebbe ultroneo, non occorrendo nessuna autorizzazione per l’esercizio di competenze attribuite, secondo la tesi avversata, ex lege .

La doglianza, pur suggestiva, è infondata.

Nella ricostruzione del quadro normativo di riferimento, occorre prendere le mosse dall’art. 59 del d.P.R. n. 616/1977 (emanato in attuazione della delega di cui all’art. 1 della l. n. 382/1975), il quale, al primo comma, ha delegato alle Regioni le funzioni “ sul litorale marittimo, sulle aree demaniali immediatamente prospicienti, sulle aree del demanio lacuale e fluviale, quando la utilizzazione prevista abbia finalità turistiche e ricreative ”, precisando, al secondo comma, che la suddetta delega non si applicava “ ai porti e alle aree di preminente interesse nazionale in relazione agli interessi della sicurezza dello Stato e alle esigenze della navigazione marittima ” e che l’identificazione di tali aree avrebbe dovuto essere fatta con un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottarsi sentite le Regioni interessate.

In attuazione del citato art. 59, secondo comma, è stato emanato il d.P.C.M. 21 dicembre 1995, con il quale sono state identificate le aree demaniali marittime escluse dal conferimento delle funzioni amministrative alle Regioni “ in quanto riconosciute di preminente interesse nazionale in relazione agli interessi della sicurezza dello Stato e alle esigenze della navigazione marittima ”. Tale d.P.C.M. riporta, al punto 9 di pag. 84/134 dell’elenco allegato, il Mercato ittico di PO, con la seguente motivazione: “ area per esigenze della navigazione marittima ”.

Una disciplina organica dell’ordinamento e delle attività portuali è stata inoltre introdotta dalla l. 28 gennaio 1994, n. 84, che tra l’altro ha operato all’art. 4 una riclassificazione dei porti, distinguendoli in due categorie: la prima (categoria I), comprendente porti o specifiche aree portuali, finalizzati alla difesa militare e alla sicurezza dello Stato; la seconda, comprendente a sua volta porti o specifiche aree portuali di rilevanza economica internazionale (categoria II, classe I), di rilevanza economica nazionale (categoria II, classe II) e di rilevanza economica regionale e interregionale (categoria II, classe III). Il Legislatore si è limitato a stabilire che i porti sede di Autorità Portuale (ora Autorità di Sistema Portuale) abbiano comunque carattere internazionale o nazionale, demandando il concreto inserimento nell’una o nell’altra categoria a decreti ministeriali allo stato non emanati.

Nella materia in esame è successivamente intervento il d.lgs. n. 112/1998, il cui art. 105, alla lett. l) del comma 2, ha conferito alle Regioni le funzioni relative “ al rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità diverse da quelle di approvvigionamento di fonti di energia ”, precisando che tale conferimento non operava “ nei porti e nelle aree di interesse nazionale individuate con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 21 dicembre 1995 ”. A seguito delle modifiche introdotte dalla l. n. 88/2001 (art. 9), la disposizione in esame ora stabilisce che il conferimento delle funzioni amministrative alle Regioni “ non opera nei porti finalizzati alla difesa militare ed alla sicurezza dello Stato, nei porti di rilevanza economica internazionale e nazionale, nonché nelle aree di preminente interesse nazionale individuate con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 21 dicembre 1995 ” e che “ nei porti di rilevanza economica regionale ed interregionale il conferimento decorre dal 1° gennaio 2002 ”.

In conformità alla normativa statale, l’art. 1, comma 5, della l. Regione Puglia 10 aprile 2015, n. 17 (sulla tutela e sull’uso della costa) ha escluso dalla competenza regionale: a) le aree del demanio marittimo e del mare territoriale necessarie all’approvvigionamento di fonti di energia; b) i porti e le aree espressamente dichiarate di preminente interesse nazionale in relazione agli interessi della sicurezza dello Stato e alle esigenze della navigazione marittima, identificati dalla normativa vigente e dalle intese tra Stato e Regione Puglia; c) i porti di rilevanza economica internazionale e nazionale, come classificati dall’art. 4 della l. n. 84/1994; d) le aree e i porti ricadenti nella circoscrizione delle Autorità portuali (ora Autorità di Sistema Portuale).

Da ultimo, è intervenuta la modifica del Titolo V della Parte seconda della Costituzione (l. cost. 18 ottobre 2001, n. 3), che, da un lato, ha previsto l’attribuzione alle Regioni della competenza legislativa concorrente in materia di “ porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione ” (cfr. art. 117, terzo comma, Cost.); dall’altro lato ha attribuito la generalità delle funzioni amministrative ai Comuni, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, le stesse siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza (cfr. art. 118, primo comma, Cost.).

Sulla base di tale quadro normativo la Corte costituzionale ha avuto modo di affermare che il richiamo dell’art. 105, comma 2, lett. l) , del d.lgs. n. 112/1998 al d.P.C.M. 21 dicembre 1995 non conferisce a quest’ultimo efficacia legislativa, valendo esso a definire per relationem la portata del limite stabilito dal predetto decreto legislativo al conferimento delle funzioni alle Regioni nella materia in esame (v. sentenza n. 322 del 21 luglio 2000). Ne discende che deve escludersi che il riferimento al d.P.C.M. 21 dicembre 1995 contenuto nelle norme statali possa cristallizzare nel tempo l’appartenenza di aree portuali di interesse regionale o interregionale al novero di quelle escluse dal conferimento di funzioni alle Regioni, in vista del loro “ preminente interesse nazionale ”: ciò proprio tenuto conto del nuovo sistema delle competenze delineato dalla l. cost. n. 3/2001 (Corte cost., 10 marzo 2006, n. 89, che ha quindi escluso, alla luce della Riforma del Titolo V della Costituzione, che all’inserimento del porto di Viareggio nell’elenco del d.P.C.M. del 1995 potesse attribuirsi “ attuale valenza ” ai fini del riparto delle funzioni amministrative in materia). Sul punto, la sentenza “gemella” della Corte n. 90 del 10 marzo 2006 (relativa ai porti della Campania) ha evidenziato come, a seguito della l. cost. n. 3/2001, la materia “turismo” sia attualmente di competenza legislativa residuale e dunque piena delle Regioni, con attribuzione delle funzioni amministrative agli Enti territoriali minori (secondo i criteri indicati dall’art. 118 Cost.) e come il termine del 1° gennaio 2002, indicato dal Legislatore per la decorrenza del conferimento alle Regioni delle funzioni relative ai porti “ di rilevanza economica regionale ed interregionale ”, non possa considerarsi meramente ordinatorio.

Le suddette considerazioni sono state riprese dalla Corte costituzionale anche nelle sentenze n. 255 del 6 luglio 2007 (relativa al porto di Cattolica) e n. 344 del 19 ottobre 2007 (relativa agli altri porti turistici e commerciali di rilevanza economica regionale e interregionale siti nella Regione Toscana): quest’ultima ha sottolineato come il riferito orientamento della Corte “ il quale afferisce proprio al riparto delle attribuzioni tra Stato e Regioni, quale risulta dal nuovo Titolo V della Parte Seconda della Costituzione ”, abbia “ portata ricostruttiva generale del nuovo assetto introdotto dalla novella del 2001 ”, cosicché può dirsi in linea generale che il nuovo assetto delle competenze introdotto dalla l. cost. n. 3/2001 impedisce che ai fini del riparto delle funzioni amministrative si possa attribuire una valenza attuale all’inserimento dei porti turistici e commerciali nel d.P.C.M. 21 dicembre 1995 (così anche la sentenza n. 412 del 17 dicembre 2008).

Orbene, nel caso ora in esame con la licenza di subingresso n. 24/04 del 30 marzo 2004 (depositata nell’ambito del ricorso R.G. n. 1819/2024, riguardante l’appello del Comune di PO avverso una delle sentenze della Sez. III del T.A.R. Puglia, CC rese sull’identica questione, chiamato anch’esso in decisione nell’odierna udienza pubblica) – nota al sig. -OMISSIS-, che infatti la menziona in apertura (pag. 1) dell’appello – il Comune di PO è stato autorizzato dal Comandante del Compartimento Marittimo di PO a subentrare nelle concessioni demaniali in essere tra l’Autorità marittima ed i privati (tra cui il sig. -OMISSIS-) concessionari dei box del Mercato ittico destinati alla vendita di prodotti ittici, nonché (uno) alla ristorazione. Con autorizzazione n. 6/2004, rep. n. 29/2004 del 21 aprile 2004 il Comune è stato poi autorizzato ai sensi dell’art. 45- bis cod. nav. a sostituire a sé i medesimi privati (quali subconcessionari) nella gestione dei predetti box.

Come affermato in passato dallo stesso T.A.R. Puglia, CC con sentenza della Sez. I, n. 1835/2010 del 29 luglio 2010, intervenuta sul trasferimento di competenze al Comune di PO messo in atto dalla locale Capitaneria di Porto in tema di gestione del procedimento amministrativo di rilascio delle concessioni demaniali marittime, tale trasferimento è conforme alla disciplina dettata dall’art. 105, comma 2, lett. l) del d.lgs. n. 112/1998, come modificato dall’art. 9 della l. n. 88/2001. In contrario non si può invocare l’elenco contenuto nel d.P.C.M. 21 dicembre 1995, poiché – osserva in modo del tutto condivisibile la pronuncia in commento – è necessario tenere conto dei suindicati interventi che la Corte costituzionale è stata chiamata ad effettuare in tema di perdurante attualità ed efficacia del citato d.P.C.M. alla luce del mutato assetto del riparto di competenze e di funzioni amministrative, prodottosi dopo la modifica del Titolo V della Costituzione. Il “ comune denominatore ” di tutti questi interventi consiste, come si è visto, nel ritenere che “ il nuovo sistema delle competenze, introdotto dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3 impedisce che possa attribuirsi attuale valenza all’inserimento di porti turistici e commerciali, di rilevanza economica regionale ed interregionale, nel dpcm del 1995, ai fini del riparto delle funzioni amministrative in materia portuale ”, non potendo condividersi l’assunto in base al quale la mancanza di una revisione del d.P.C.M. 21 dicembre 1995 impedirebbe la delega di funzioni agli Enti locali, perché non vi sarebbe una chiara indicazione di quali porti continuano a ricadere nella competenza statale. Aggiunge la sentenza a tal proposito – con un’affermazione condivisa da questo Collegio – che la devoluzione di competenze in tema di gestione del demanio marittimo operata in favore del Comune dalla Capitaneria di Porto di PO si mostra legittima “ per effetto della ritenuta insussistenza di preminenti interessi nazionali tali da suggerire la perdurante inclusione del porto di cui si discute, nel novero di quelli che permangono nella orbita di funzioni attribuite alla amministrazione statale ”.

Tale affermazione, in uno con la suindicata licenza di subingresso e alla luce dell’insegnamento della Corte costituzionale ora ricordato, consente di concludere per la competenza del Comune di PO ad emanare l’ordinanza di sgombero.

Dirimente in questo senso si mostra la previsione dell’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 112/1998, secondo cui “ salva diversa espressa disposizione ” del medesimo decreto legislativo, il conferimento delle funzioni – quindi, per quanto qui interessa, quello di cui all’art. 105, comma 2, lett. l), del d.lgs. n. 112 cit. – “ comprende anche le funzioni di organizzazione e le attività connesse e strumentali all’esercizio delle funzioni e dei compiti conferiti, quali fra gli altri, quelli di programmazione, di vigilanza, di accesso al credito, di polizia amministrativa, nonché l’adozione di provvedimenti contingibili e urgenti previsti dalla legge ”.

Non vale invocare, come fatto dall’appellante nel corso della discussione della causa, l’art. 1, comma 5, della l.r. n. 17/2015. Tale disposizione, infatti, alla lett. b) esclude dalle competenze regionali “ i porti e le aree espressamente dichiarate di preminente interesse nazionale in relazione agli interessi della sicurezza dello Stato e alle esigenze della navigazione marittima, identificati dalla normativa vigente e dalle intese tra Stato e Regione Puglia ”. Ma, alla stregua di quanto esposto, l’inserimento dell’area per cui è causa nell’elenco del d.P.C.M. 21 dicembre 1995 non vale a dimostrare che essa sia riservata allo Stato, in quanto vocata ad esigenze della navigazione marittima e dunque, seguendo il ragionamento dell’appellante, avente valenza di preminente interesse nazionale; né va trascurata l’eccezione della difesa comunale, la quale ha evidenziato come l’area demaniale in questione abbia formato oggetto di consegna gratuita da parte della Capitaneria di Porto al Comune, ex art. 34 cod. nav., e come l’istituto della consegna gratuita di cui al citato art. 34 trovi applicazione, nell’interesse della P.A. richiedente, per aree demaniali marittime destinate ad usi diversi da quelli marittimi (e dunque diversi dalla navigazione marittima).

Nel senso della conclusione ora delineata, alle argomentazioni fin qui esposte se ne aggiungono altre di natura letterale e di ordine logico, le quali, peraltro, prescindono dalla questione della valenza da assegnare al d.P.C.M. 21 dicembre 1995.

Sotto il profilo letterale, si osserva che l’ordinanza di sgombero richiama nelle sue premesse gli artt. 30, 54 e 1161 cod. nav. e dunque costituisce esercizio dei poteri previsti da dette disposizioni. Orbene, la l.r. 10 aprile 2015, n. 17 (che ha proceduto al riparto di competenze tra la Regione Puglia e i Comuni in tema di gestione del demanio marittimo), dopo aver disposto, all’art. 13, comma 1, che “ le funzioni di vigilanza connesse e strumentali all’esercizio delle funzioni di gestione del demanio marittimo di cui alla presente legge sono esercitate dalla Regione e dai comuni, nell’ambito delle rispettive competenze ”, ha stabilito, al successivo comma 2, che “ gli organi di vigilanza che accertino sulle aree demaniali marittime o sulle zone di mare territoriale in concessione l’esecuzione di opere non autorizzate o l’utilizz [ at ] o senza titolo o in difformità dal titolo concessorio, ne danno comunicazione al comune territorialmente competente, per i provvedimenti previsti dall’articolo 54 del Codice della navigazione, nonché alla competente autorità giudiziaria ”. Il comma 3 del medesimo art. 13 prevede, dal canto suo, che “ all’attuazione delle procedure di cui all’articolo 54 del Codice della navigazione provvedono, in danno, i comuni costieri ”. Vi è pertanto un’esplicita attribuzione ai Comuni, operata dal Legislatore regionale, del potere di adottare i provvedimenti previsti dall’art. 54 cod. nav., nei quali si inscrive indubbiamente l’impugnata ordinanza di sgombero.

L’ora vista disciplina legislativa regionale, del resto, dà attuazione nella Regione Puglia al principio enunciato in via generale dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 112/1998, sopra citato, circa la portata del conferimento delle funzioni attuato dallo Stato con il predetto decreto legislativo.

Sul piano logico, poi, si rammenta che con l’ordinanza n. -OMISSIS- erano stati sollevati sotto il profilo del fumus boni iuris dubbi sull’esistenza di un titolo in capo al sig. -OMISSIS-, poiché, a voler far rientrare il Mercato ittico di PO tra le aree escluse dalla delega di funzioni ai sensi dell’art. 59 del d.P.R. n. 616/1977, si potrebbe dubitare che il Comune avesse il potere di rilasciare all’odierno appellante la concessione sul box n. 11 di detto Mercato.

A tali dubbi ha replicato nell’ultima memoria l’appellante, sostenendo: sul piano processuale che la questione della carenza in capo al Comune del potere di rilasciare la concessione non è stata rilevata da nessuna delle parti e perciò esula dal presente giudizio, non potendo essere rilevata d’ufficio; sul piano sostanziale, che il potere del Comune di rilasciare la concessione discenderebbe comunque dall’autorizzazione n. 6/2004, rep. n. 29/2004 del 21 aprile 2004, con cui il Capo del Compartimento Marittimo e Comandante del Porto di PO ha autorizzato il Comune di PO, ai sensi dell’art. 45- bis cod. nav., ad affidare a terzi (i privati concessionari già elencati nella licenza di subingresso n. 24/2004) la gestione dei box del Mercato Ittico. L’appellante sostiene – e l’ha ribadito nel corso della discussione orale – che, analogamente, il Comune avrebbe dovuto essere autorizzato al recupero del bene dall’Autorità marittima (ma difetta una tale autorizzazione).

La suesposta replica non convince.

La tesi che, in base all’45- bis cod. nav., il Comune sarebbe competente a rilasciare le concessioni sulle aree del mercato ittico, ma non potrebbe disporre lo sgombero delle aree stesse una volta che la concessione sia scaduta e dovrebbe a tal fine rivolgersi all’Amministrazione statale (e, per essa, alla Capitaneria di Porto), è priva di fondamento e comunque contrasta con i principi di semplificazione ed economicità dell’azione della P.A. e con il divieto di inutile aggravio del procedimento.

Invero, con l’autorizzazione n. 6/2004, rep n. 29/2004, del 21 aprile 2004, l’Autorità marittima ai sensi dell’art. 45- bis cod. nav. ha autorizzato il Comune di PO, quale concessionario dell’area demaniale “Mercato ittico”, ad affidare ad altri soggetti elencati nel provvedimento la gestione dei box ubicati nel Mercato stesso per la vendita di prodotti ittici e, in un caso, per la conduzione di un ristorante. Il provvedimento autorizzatorio comprende il nominativo del sig. -OMISSIS- (per il box n. 11), cui è subentrato il sig. -OMISSIS- (nel 2007); quindi a quest’ultimo è subentrato (nel 2021) il sig. -OMISSIS-.

Orbene, detta autorizzazione fonda, secondo l’appellante, il potere del Comune di rilasciare in suo favore la concessione per il box n. 11: ma – ed è questo il senso del rilievo fatto in sede cautelare, che l’appellante non ha ben compreso – se si autorizza il Comune concessionario a sostituire a sé un altro soggetto nella gestione del bene demaniale, tale autorizzazione non può non comprendere anche il potere del concessionario, alla scadenza del rapporto con il terzo, di tornare ad essere in rapporto diretto con il bene demaniale senza ulteriore sostituzione o, come nel caso di specie, di subordinare l’individuazione del nuovo soggetto terzo a cui affidare la gestione del bene allo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica.

Ed invero, l’art. 45- bis cod. nav. dispone che “ il concessionario, previa autorizzazione dell’autorità competente, può affidare ad altri soggetti la gestione delle attività oggetto della concessione. Previa autorizzazione dell’autorità competente, può essere altresì affidata ad altri soggetti la gestione di attività secondarie nell’ambito della concessione ”.

La ratio della previsione dell’autorizzazione è di fare sì, da un lato, che non sia elusa la normativa in tema di concorrenza (evitando che il concessionario possa acquisire un’indebita rendita di posizione con l’assicurarsi il bene e poi con il ritrasferirlo a terzi alle condizioni da esso arbitrariamente fissate), dall’altro lato, che per tutta la durata della concessione l’Amministrazione concedente possa sempre verificare che il bene pubblico sia in concreto utilizzato da soggetti idonei (C.d.S., Sez. VI, 3 febbraio 2017, n. 465), cioè che essa possa sempre controllare che il terzo sia altrettanto capace e affidabile quanto il concessionario. Dunque, l’Autorità concedente esercita, in sede di art. 45- bis cod. nav., i poteri, in punto di verifica della complessiva affidabilità del richiedente, attribuiti in occasione del rilascio della concessione e, in allineamento con la disciplina statale, l’art. 11 della già citata l. Reg. Puglia n. 17/2015 (in tema di gestione e subingresso nelle concessioni turistico ricreative) prevede che l’autorizzazione all’affidamento di cui all’art. 45- bis cod. nav. sia rilasciata “ previa verifica dei requisiti MOli del soggetto affidatario ” (C.d.S., Sez. VII, 17 giugno 2024, n. 5403).

Pertanto, analogamente al subingresso nella concessione ex art. 46 cod. nav. (v. C.d.S., Sez. VI, 20 marzo 2007, n. 1320), nell’istituto della subconcessione introdotto dall’art. 45- bis cod. nav. (che costituisce espressione del principio generale del favor dell’ordinamento per la c.d. esternalizzazione del servizio o attività: C.d.S., Sez. II, parere n. 310/2003 reso nell’adunanza del 20 novembre 2002), la necessità che il subconcessionario sia comunque autorizzato dalla P.A. costituisce garanzia di tutela dell’interesse pubblico e consente di verificare che il ricorso all’istituto sia svolto in modo pertinente ed a favore di un soggetto in possesso di adeguati requisiti soggettivi (T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 14 gennaio 2010, n. 17).

Ma è ovvio che un’esigenza di tal tipo non si pone nell’ipotesi inversa, in cui, scaduto il rapporto con il terzo, il concessionario intenda recuperare la disponibilità del bene oggetto della concessione, perché il concessionario (a differenza del terzo, quando vi è l’istanza ex art. 45- bis cit.) è soggetto già noto all’Autorità concedente e nella vicenda in esame è addirittura un soggetto pubblico (il Comune di PO). Dunque, non si comprendono le ragioni sul piano logico-giuridico in base alle quali il Comune di PO avrebbe dovuto chiedere all’Autorità marittima l’autorizzazione per procedere al recupero dei box del Mercato ittico; né si comprende perché dovesse essere l’Autorità marittima a procedere al recupero invece del Comune, essendo quest’ultimo il soggetto direttamente interessato a riacquisire la disponibilità degli stessi, per gestirli in via diretta o, più plausibilmente, per riaffidarli in concessione, previa gara.

In altri termini: il rapporto concessorio è tra titolare e concessionario (nella prospettiva della parte appellante: Stato-Capitaneria di Porto, da un lato, e Comune di PO, dall’altro). Il Comune deve chiedere l’autorizzazione allo Stato, quale Ente concedente, per affidare il bene a un altro soggetto, ma non deve certo chiedere l’autorizzazione per rientrare in possesso del bene e tornare ad esserne il gestore in via diretta. Quindi, alla scadenza del rapporto con il terzo, se il Comune intende tornare in possesso del bene e gestirlo in via diretta (questa essendo la condizione che deriva normalmente dalla concessione, mentre l’affidamento ad altro soggetto va autorizzato ex art. 45- bis cod. nav.) e tuttavia il terzo non rilascia il bene, il Comune deve poter esercitare il potere di sgombero ex art. 54 cod. nav., espressamente richiamato dall’ordinanza impugnata.

A seguire il diverso ragionamento svolto dal privato, invece, il Comune, autorizzato dalla Capitaneria di Porto ad affidare il bene demaniale a terzi, non avrebbe potuto, una volta scaduto il medesimo affidamento a terzi, recuperare il possesso del bene, ma avrebbe dovuto rivolgersi alla Capitaneria, affinché lo recuperasse al suo posto e nel suo interesse, o comunque avrebbe dovuto farsi autorizzare dalla Capitaneria per poter procedere al recupero: entrambi tali opzioni, però, oltre che illogiche per quanto ora detto, violano il generale principio di economicità dell’azione amministrativa e il divieto di un aggravio ingiustificato del procedimento ex art. 1, comma 2, della l. n. 241/1990 (cfr. C.d.S., Sez. VII, 4 ottobre 3034, n. 8000; id., 12 marzo 2024, n. 2408; id., 16 giugno 2022, n. 4956; Sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694; Sez. V, 29 maggio 2019, n. 3581; id., 26 luglio 2018, n. 4597; id., 11 ottobre 2017, n. 4718).

La circolare ministeriale del 17 aprile 2008 (menzionata nei precedenti di segno opposto della Sez. III dello stesso T.A.R. Puglia, CC, invocati dall’appellante) distingue specificamente, peraltro, il profilo della sicurezza della navigazione e portuale (che attiene alla materia della polizia dei porti, per la quale le competenze restano “ impregiudicate ”), da quello dell’utilizzazione dei beni demaniali marittimi e delle funzioni amministrative a questa attinenti: e l’ordinanza di sgombero impugnata si colloca, per quanto detto, in quest’ultimo ambito e non nel primo.

Non potrebbe obiettarsi che il potere di polizia demaniale spetterebbe, ai sensi dell’art. 823 c.c., solo all’Autorità marittima, quale Ente concedente, e che a nulla rileverebbe il fatto che il concessionario sia una P.A. (il Comune), in quanto al concessionario sarebbero comunque inibiti i poteri di autotutela demaniale, dovendo altrimenti ritenersi che qualsiasi concessionario, una volta instaurato il rapporto concessorio con l’Amministrazione concedente (qui: lo Stato), diventi titolare delle funzioni di polizia demaniale. In contrario giova osservare che l’ordinanza di sgombero richiama l’art. 54 cod. nav., a sua volta richiamato dall’art. 13, commi 2 e 3, della l.r. n. 17/2015, che, come si è visto, costituisce espressione, nella Regione Puglia, dei principi sulla portata del conferimento delle funzioni enunciati in via generale dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 112/1998. Nel caso de quo si tratta del recupero del bene non in concessione, ma in subconcessione, ed a detto recupero il concessionario procede con i poteri che gli sono propri e cioè, trattandosi di un’Amministrazione, con i poteri autoritativi ad essa conferiti dalla legge, dovendosi di conseguenza ritenere che, ai fini del recupero della disponibilità del bene demaniale, la veste giuridica del concessionario (l’essere esso una P.A.) non sia per nulla irrilevante.

È il caso di ribadire che le ora viste argomentazioni letterali e logiche sono idonee a fondare e rendere legittima l’emanazione da parte del Comune dell’ordinanza di sgombero del box nella prospettiva del rapporto tra Autorità marittima concedente e Comune concessionario, indipendentemente dal valore da riconoscere all’elencazione allegata al d.P.C.M. 21 dicembre 1995. Perde rilevanza, pertanto, la considerazione ulteriore dell’appellante circa l’ultroneità dell’atto n. 1/2004, con il quale il Capo del Compartimento Marittimo e Comandante del Porto di PO ha autorizzato il Comune di PO ad occupare l’area demaniale marittima per ristrutturare il Mercato ittico (che, nella prospettazione dell’appellante, sarebbe inutile se si trattasse di competenze attribuite ex lege ): ciò, senza sottacere che anche tale atto va letto e interpretato alla luce del mutato quadro istituzionale derivante dal d.lgs. n. 112/1998 e dalla riforma costituzionale del 2001 (mutamento che, come nota suggestivamente la difesa comunale, ha fatto venir meno il parallelismo tra appartenenza del bene ed esercizio di funzioni ad esso relative). Non a caso, le sentenze della Corte costituzionale prima ricordate hanno riguardato giudizi per conflitto di attribuzione relativi ad atti mediante cui l’Amministrazione statale cercava di “riappropriarsi” delle funzioni amministrative sui porti turistici e commerciali.

In realtà l’atto di sottomissione n. 1/2004 si giustifica, dal momento che – come spiega efficacemente il Comune appellato – il trasferimento in capo all’Ente delle funzioni amministrative non comporta anche il trasferimento delle competenze dominicali, come si evince anche dalla circolare ministeriale del 17 aprile 2008, in base alla quale restano “ impregiudicate […] le competenze che riguardano tutte le attività che afferiscono agli aspetti dominicali ”.

Se ne evince, in conclusione, l’infondatezza, per tutte le ragioni fin qui esposte, della doglianza ora analizzata.

Dall’infondatezza della censura di incompetenza del Comune ad esercitare funzioni amministrative nell’area per cui è causa discende l’infondatezza anche dell’ulteriore censura, a mezzo della quale il sig. -OMISSIS- lamenta l’erroneità della sentenza appellata per avere essa ritenuto legittimo l’esercizio del potere di autotutela esecutiva, in luogo del ricorso agli ordinari rimedi civilistici.

Sostiene sul punto l’appellante che il Comune di PO non potesse servirsi dei poteri di autotutela amministrativa ex artt. 823 e ss. c.c., trattandosi di risolvere questioni relative ad atti privatistici posti in essere dalla P.A., come nel caso di specie, che riguarderebbe una locazione commerciale (questa argomentazione è sviluppata più a fondo nella censura successiva).

Il box , inoltre, non avrebbe alcuna destinazione al pubblico servizio, essendo utilizzato come banco vendita di prodotti ittici: sarebbe, perciò, illegittima la procedura di rientro in possesso dell’immobile attraverso il recupero coattivo del bene, invece che con gli ordinari mezzi di tutela innanzi al G.O., a pena di un’indebita estensione dello speciale regime di tutela approntata dall’ordinamento solamente per beni con particolari caratteristiche, non possedute da quello per cui è causa. Il Comune di PO avrebbe adottato l’ordine di sgombero in assenza di uno schema normativo che lo giustificasse, con il corollario della nullità dello stesso per difetto assoluto di attribuzione.

Anche ad opinare diversamente e a ritenere l’ordinanza esercizio dei poteri di polizia demaniale, la stessa risulterebbe ugualmente viziata. Infatti, in virtù dell’autorizzazione dell’Autorità marittima (n. 1/2004, rep. n. 84 del 20 ottobre 2004), il Comune sarebbe legittimato unicamente all’occupazione dell’area demaniale marittima “ per la ristrutturazione dell’intera località denominata «Mercato ittico al dettaglio» nonché per la successiva gestione dello stesso ” e quindi avrebbe fatto uso di poteri di cui non era titolare.

Infatti, l’art. 30 cod. nav. ha previsto che “ l’amministrazione della marina mercantile regola l’uso del demanio marittimo e vi esercita la polizia ”. Nell’ambito di questa previsione generale, l’art. 36, terzo comma, del d.P.R. n. 328/1952 (regolamento di esecuzione del medesimo codice) disciplina la fattispecie dell’uso da parte di terzi di beni demaniali, affermando nell’ultima parte che i poteri di polizia sono esercitati solo dall’Autorità marittima. Di qui la carenza di potere da cui sarebbe affetta l’ordinanza impugnata. Per di più, quest’ultima nulla espliciterebbe in merito alla fonte legislativa, pattizia o autorizzativa dei poteri di polizia demaniale esercitati, né alcunché si potrebbe evincere: dall’atto n. 1/2004, rep. n. 84 del 20 ottobre 2004; dall’autorizzazione n. 6/2004, rep. n. 29/2004 del 21 aprile 2004; dal verbale di consegna n. 135/2018 del 10 agosto 2018, con cui la Capitaneria di Porto di PO ha consegnato al Comune di PO “ alcune aree demaniali marittime ” per mq. 4.115 circa, “ allo scopo di mantenere alcune opere destinate a mercato ittico al dettaglio con relative aree asservite compresa la strada di accesso ”.

Come si vede, la censura da un lato riproduce le argomentazioni già formulate in precedenza circa il presunto uso da parte del Comune di poteri di cui sarebbe stato privo, cosicché per questo verso può rinviarsi alle considerazioni sopra riportate a confutazione della precedente censura.

In questa sede mette conto solo ribadire che è manifestamente infondata in fatto l’asserzione secondo cui l’ordinanza di sgombero non indicherebbe la fonte normativa posta alla base dei poteri esercitati, avendo l’ordinanza stessa richiamato espressamente gli artt. 30, 54 e 1161 cod. nav.: il riferimento esplicito all’art. 54 cod. nav. è ex se idoneo a fondare la competenza del Comune (anche alla luce del citato art. 13, commi 2 e 3, della l.r. n. 17/2015), a nulla valendo in contrario il richiamo all’art. 36, terzo comma, del d.P.R. n. 328/1952, che va letto anch’esso, ovviamente, alla luce del mutato quadro istituzionale conseguente al d.lgs. n. 112/1998 e poi alla riforma del 2001 e, dunque, al venir meno del parallelismo tra appartenenza del bene ed esercizio delle funzioni su di esso.

Non si rinvengono quindi i presupposti ex art. 21- septies della l. n. 241/1990 per la declaratoria di nullità del provvedimento e ciò tanto più che per la consolidata giurisprudenza tale nullità ha carattere eccezionale e il difetto assoluto di attribuzione ricorre solo in caso di “carenza di potere in astratto”, ovvero quando la P.A. esercita un potere che in realtà nessuna norma le attribuisce, essendo tale vizio configurabile unicamente nei casi “di scuola” in cui un atto non può essere radicalmente emanato da un’autorità amministrativa, che non ha alcun potere nel settore, neppure condividendone la titolarità con un’altra P.A. e risultando altrimenti un vizio di incompetenza (cfr. C.d.S., Sez. IV, 2 marzo 2023, n. 2222; id., 17 novembre 2015, n. 5228; id., 18 novembre 2014, n. 5671; Sez. II, 14 gennaio 2022, n. 272; Sez. V, 10 gennaio 2017, n. 45; Sez. VI, 31 ottobre 2013, n. 5266).

In merito poi alla pretesa impossibilità per il Comune di esercitare i poteri di autotutela esecutiva, il Collegio reputa irrilevante che i box del Mercato ittico siano destinati alla vendita di prodotti ittici (e uno sia adibito a ristorante), poiché la natura demaniale del bene deve ritenersi, allo stato, pacifica e indiscutibile (in disparte quanto si dirà infra in relazione al processo di sdemanializzazione del bene), con il corollario che nel caso in esame indubbiamente sussistevano i presupposti per l’esercizio dei poteri di autotutela esecutiva da parte dell’Amministrazione comunale e questa non era tenuta, invece, a esercitare i normali rimedi civilistici.

Con l’ultima censura, infine, l’appellante lamenta di avere stipulato con il Comune di PO non una concessione, ma un contratto di locazione di immobile a uso non abitativo (commerciale), con durata di sei anni ex art. 27 della l. n. 392/1978, il quale, perciò, scadrebbe nel 2027, essendo tuttora valido ed efficace.

In particolare, la lettura del contratto proverebbe che questo è conforme allo schema della locazione ad uso commerciale ex l. n. 392/1978 e che, pertanto, il Comune avrebbe agito iure privatorum ex art. 1, comma 1- bis , della l. n. 241/1990, stipulando con la controparte un tipico contratto di diritto privato. La durata di tale contratto sarebbe prevista in non meno di sei anni dall’art. 27, primo comma, della l. n. 392 cit., la cui natura imperativa e inderogabile è confermata dal successivo quarto comma del citato art. 27.

Vero è che il contratto stipulato in data 9 agosto 2021 tra il Comune di PO e l’appellante, pur qualificato espressamente come locazione commerciale, anziché indicare la durata fissata dalla legge in modo imperativo e inderogabile (sei anni), ha previsto all’art. 2 una durata di poco più di otto mesi, con scadenza al 26 marzo 2022. Si tratterebbe, però, di una palese violazione di legge, che avrebbe indotto erroneamente l’Amministrazione comunale a considerare scaduta la locazione e ad adottare l’ordinanza di sgombero, la quale sarebbe perciò illegittima, perchè viziata da carenza dei presupposti e da erroneità della motivazione.

La clausola contrattuale che ha previsto una durata inferiore al termine di legge sarebbe, pertanto, nulla, siccome contraria a norma imperativa di legge, e dunque da considerare tamquam non esset ; il rimedio a tale nullità parziale sarebbe, ai sensi degli artt. 1139 e 1419 c.c., l’eterointegrazione del contratto, con conseguente applicazione della durata legale prevista dal quarto comma del citato art. 27 al posto di quello stabilito dalle parti nella clausola nulla.

Dall’illiceità della clausola contrattuale di durata del contratto di locazione, che l’appellante chiede a questo Giudice di accertare incidentalmente, discenderebbe l’illegittimità dell’ordinanza di sgombero impugnata, fondata integralmente sull’intervenuta scadenza del contratto, mentre questo, al contrario, sarebbe tuttora valido ed efficace (venendo a scadenza nell’agosto 2027).

Né potrebbe obiettarsi che l’ordinanza ha riportato la notifica della volontà dell’Ente di disdetta del contratto in parola, effettuata brevi manu dal messo comunale al sig. -OMISSIS- (precedente assegnatario), poiché questa si riferirebbe a un contratto di locazione diverso da quello corrente tra il Comune di PO e l’odierno appellante e, dunque, non potrebbe esplicare nessun effetto rispetto al rapporto successivamente instauratosi tra la P.A. e il sig. -OMISSIS- e qualificato dalla medesima P.A. come nuovo contratto di locazione commerciale.

La doglianza è priva di fondamento.

Il Comune di PO eccepisce sul punto che il rapporto intercorso tra le parti debba qualificarsi come concessione-contratto e dunque abbia carattere pubblicistico, in ragione della natura demaniale del bene che ne forma oggetto, richiamando sul punto l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui solo il predetto modello pubblicistico sarebbe compatibile con il regime dei beni pubblici demaniali (e del patrimonio indisponibile). L’argomentazione non è tuttavia dirimente, tenuto conto della disciplina dettata dal d.P.R. 13 settembre 2005, n. 296, cioè del regolamento avente a oggetto criteri e modalità di concessione in uso “ e in locazione ” dei beni immobili appartenenti allo Stato, il cui art. 1 definisce l’ambito di applicazione della disciplina stessa riferendola ai “ beni immobili demaniali e patrimoniali dello Stato, gestiti dall’Agenzia del demanio, destinati ad uso diverso da quello abitativo ”, dotati di alcune caratteristiche elencate dallo stesso art. 1. Tale regolamento, dunque, postula in via di principio che la natura demaniale del bene non sia incompatibile con la costituzione su di esso di un rapporto locatizio, sempreché per uso non abitativo, di tal ché diventa irrilevante stabilire lo stadio attuale del procedimento di sdemanializzazione che interessa l’area in esame (il quale, peraltro, secondo quanto affermato in udienza dal difensore del Comune, sarebbe tuttora in itinere ).

Piuttosto, l’infondatezza delle tesi dell’appellante emerge dalla constatazione della sussistenza, nella fattispecie che lo riguarda, di indici precisi, i quali dimostrano che il rapporto intercorso con la P.A. aveva natura di concessione e non locatizia.

In primo luogo, si è già detto che il Comune di PO è stato autorizzato con atto n. 6/2004, rep. n. 29/2004 del 21 aprile 2004 a sostituire a sé dei terzi (tra cui il sig. -OMISSIS-) nella gestione dei box del Mercato ittico. Tale atto richiama esplicitamente l’art. 45- bis cod. nav., che consente la subconcessione a terzi di aree del demanio marittimo, previa autorizzazione dell’autorità competente (C.d.S., Sez. VI, 4 ottobre 2002, n. 5259: v. quanto già detto supra circa la ratio dell’istituto di cui all’art. 45- bis cod. nav.), e quindi inscrive la fattispecie del rapporto tra il Comune e il sig. -OMISSIS- nell’ambito della (sub)concessione.

In secondo luogo, nel contratto, oltre all’uso del termine “ concessione ” frammischiato a quello del termine “ locazione ”, sono presenti clausole che depongono inequivocabilmente per la configurazione del rapporto come di vera e propria concessione.

Si richiama, in particolare, l’art. 11 dell’atto del 9 agosto 2021, ai sensi del quale “ l’Amministrazione comunale avrà sempre facoltà di sospendere o revocare in tutto o in parte in qualsiasi momento, con atto motivato, la presente concessione nei casi e con le modalità previste dalla legge, ovvero imporre nuove condizioni per sopravvenuti motivi di interesse pubblico senza che il concessionario abbia diritto a compensi, indennizzi o risarcimenti di sorta ...”.

Si richiama, altresì, l’art. 10 del contratto, per il quale “ qualsiasi eventuale futura cessione di attività commerciale a terzi non vincola in alcun modo l’Amministrazione Comunale al trasferimento della concessione in oggetto ”: clausola, quest’ultima, che conferma la sussunzione della fattispecie nella figura della subconcessione ex art. 45- bis cod. nav..

La stessa previsione del termine breve di durata del rapporto (poco più di otto mesi, con scadenza al 26 marzo 2022, poi prorogata ex lege al 29 giugno 2022 in forza della normativa emergenziale relativa al COVID-19 ) depone per la natura concessoria e non locatizia dello stesso.

Al riguardo non può sottacersi che la clausola sulla durata del rapporto è stata liberamente accettata dal privato, che ha sottoscritto il contratto e che l’ha poi contestata solo in sede giudiziale, di tal ché, da un lato, non è in alcun modo configurabile un affidamento del medesimo privato su una durata del rapporto di sei anni, in luogo dei circa otto mesi convenzionalmente previsti; d’altro lato, la condotta dell’odierno appellante, che ha liberamente sottoscritto il contratto, accettando la clausola sulla durata e che però ha poi censurato detta clausola in sede giudiziale, chiedendone la sostituzione, attraverso il meccanismo di cui agli artt. 1339 e 1419 c.c., con il termine ex lege di sei anni previsto dall’art. 27, primo comma, della l. n. 392/1978 e chiedendo per tal via la declaratoria di illegittimità dell’ordine di sgombero, stante – in tesi – la perdurante efficacia del contratto, si pone ai limiti dell’abuso del diritto e del processo e per questa ragione non è meritevole di tutela giuridica (cfr. Corte di Appello Brescia, Sez. I Civile, 20 marzo 2020, n. 921).

Ad abundantiam , è d’uopo rilevare che la riconduzione del rapporto al modello della concessione è il presupposto per radicare la giurisdizione esclusiva del G.A. sulla presente controversia, rientrandosi nello schema della concessione di beni pubblici, per la quale sussiste la giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 133, comma 1, lett. b) , c.p.a., con l’eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi e con l’estensione di detta giurisdizione anche ai profili attinenti alla fase esecutiva della concessione, giacché è ad essa sempre immanente l’interesse della P.A. ad un corretto utilizzo e gestione del bene affidato al privato concessionario (C.d.S., Sez. VII, 13 dicembre 2022, n. 10910; Sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8100). Tale riflessione è meramente aggiuntiva e nulla toglie al costante insegnamento secondo cui è la giurisdizione che si determina a valle della qualificazione del rapporto giuridico, e non viceversa.

In definitiva, come giustamente sottolinea la difesa comunale, scaduta la concessione, ci si è trovati in presenza di un’occupazione di fatto, senza titolo, del bene demaniale marittimo, per la qual ragione l’adozione dell’ordinanza di sgombero da parte dell’Ente competente (il Comune, come sopra visto) ha costituito uno sviluppo non solo legittimo, ma vincolato della vicenda amministrativa.

In conclusione, pertanto, l’appello è nel suo complesso infondato e deve essere respinto, dovendo la sentenza appellata essere confermata.

Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio di appello, visti i contrasti giurisprudenziali sulla questione esaminata insorti all’interno del medesimo T.A.R. Puglia, CC.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Settima (VII), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese processuali del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (ed agli artt. 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti e della dignità degli interessati, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità, nonché di qualsiasi altro dato idoneo a consentire l’identificazione delle persone fisiche menzionate nel presente provvedimento.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2024, con l’intervento dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

Marco Morgantini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Pietro De Berardinis	Fabio Taormina

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.