Pubblicato il 24/02/2025

N. 01544/2025REG.PROV.COLL.

N. 08040/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8040 del 2024, proposto dalla GI FR s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Vetrò, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Bellotti Bon 10

contro

NA FR s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Adriano Tolomeo e Carlo Congedo, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia

nei confronti

Comune di Taviano, non costituito in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia - sezione staccata di LE (sezione terza) n. 776/2024

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale condizionato della NA FR s.r.l.;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2025 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Vetrò e Tolomeo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierna appellata NA FR s.r.l., interessata a vedersi assegnato un posteggio nel mercato ortofrutticolo all’ingrosso di Taviano (LE), impugnava davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia - sezione staccata di LE gli atti con cui l’amministrazione comunale aveva leso il suo interesse di operatore economico del settore. Gli atti in questione erano: la delibera di giunta comunale in data 29 aprile 2016, n. 113, con la quale era stato stabilito che i magazzini di vendita posti all’interno della struttura mercatale liberatisi a seguito di revoca e/o scadenza della concessione, in numero di tre, non dovessero « essere messi a bando per la loro assegnazione », ma dovevano essere assegnati in ampliamento ai titolari di concessione di posteggio già operanti nella struttura; e la determinazione del responsabile del settore sviluppo economico del Comune di Taviano dell’11 maggio 2016, n. 398, con la quale uno dei magazzini era assegnato all’odierna appellante GI FR s.r.l., in ampliamento dell’esistente assegnazione a suo favore.

2. L’impugnazione della NA FR contro i menzionati provvedimenti era accolta dall’adito Tribunale amministrativo con sentenza in data 22 giugno 2017, n. 1019, poi divenuta cosa giudicata.

3. La delibera di giunta era dichiarata illegittima in accoglimento della censura di incompetenza dedotta in ricorso (secondo motivo), nella misura in cui con essa si era determinata una sostanziale modificazione del regolamento comunale di disciplina del mercato ortofrutticolo all’ingrosso (approvato con delibera consiliare del 25 novembre 2012, n. 76), « che espressamente prevede che i posteggi e i magazzini all’interno dell’area mercatale siano assegnati dal Comune, su istanza di parte, agli operatori indicati alla lettera A) dell’art. 19 del Regolamento stesso, che a sua volta contempla tutte le tipologie di commerciati all’ingrosso (interessati) senza limitazione alcuna - oltre che di produttori ». L’illegittimità della delibera impugnata era pertanto accertata sotto il profilo del travalicamento della competenza dell’organo giuntale, « nella parte in cui impone delle limitazioni soggettive e delle restrizioni alla platea di soggetti individuati dal Regolamento citato quali possibili assegnatari delle aree in questione » .

4. Nella supposta inerzia del Comune di Taviano, desunta dal riscontro negativo al suo sollecito per l’esecuzione del giudicato (nota comunale in data 16 maggio 2023), con ricorso notificato il 17 luglio 2023 davanti al medesimo Tribunale amministrativo regionale per la Puglia - sezione staccata di LE la ricorrente vittoriosa nel giudizio di cognizione agiva per l’ottemperanza del giudicato. Con motivi aggiunti l’azione di ottemperanza era estesa alla delibera del consiglio comunale del 31 luglio 2017, n. 64, che la società ricorrente affermava non esserle mai stata portata a conoscenza, con la quale l’amministrazione comunale si era determinata nel senso « di ratificare nella sua interezza la delibera di Giunta n. 113/2016, con opportune modifiche, a seguito della sentenza del TAR LE n. 1019/2017, conformandosi, in questo modo, ad essa ».

5. Il ricorso e i motivi aggiunti venivano accolti con la sentenza oggetto del presente appello, i cui estremi sono indicati in intestazione.

6. Era in via preliminare respinta l’eccezione di decadenza dell’azione di ottemperanza: innanzitutto sul rilievo che quest’ultima era stata proposta nel termine di prescrizione decennale per l’ actio iudicati ; ed in secondo luogo in base al riscontro che era stato in ogni caso rispettato il termine di decadenza per l’azione di annullamento ex art. 29 cod. proc. amm., proposta dalla società ricorrente in via subordinata. A quest’ultimo riguardo la decorrenza dell’azione di annullamento era individuata nel momento in cui erano stati conosciuti, rispettivamente, la sopra menzionata la nota comunale del 16 maggio 2023, impugnata con il ricorso principale, e la parimenti richiamata delibera consiliare del 31 luglio 2017, n. 64, censurata con motivi aggiunti dopo la sua produzione in giudizio da parte dell’amministrazione resistente (in data 3 ottobre 2023).

7. Nel merito, la sentenza accertava « un’evidente violazione/elusione del giudicato » da parte dell’amministrazione comunale. Ciò in ragione del fatto che contrariamente a quanto da questa supposto la sentenza del 22 giugno 2017, n. 1019, di annullamento degli atti in origine impugnati, non aveva accolto la sola censura di incompetenza dell’organo giuntale nell’attribuirsi segmenti di disciplina dell’uso del mercato ortofrutticolo comunale, ascritta invece al livello regolamentare di competenza consiliare, ma aveva anche enunciato la regola secondo cui « l’assegnazione dei posteggi de quibus non poteva che seguire le regole concorrenziali della gara aperta ». Era al medesimo riguardo escluso che la delibera consiliare del 31 luglio 2017, n. 64, « avrebbe comportato una convalida/ratifica o, addirittura, una rinnovazione della citata deliberazione n. 133 del 29.4.2016 della Giunta Municipale », come sostenuto dalla controinteressata GI FR. Sul punto, la sentenza statuiva che l’art. 21- nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, « non consente la convalida/ratifica di un provvedimento giudizialmente annullato dal Giudice - come nel caso di specie »; del pari era esclusa la possibilità per l’amministrazione comunale di avvalersi della facoltà di ratifica ai sensi dell’art. 6 della legge 18 marzo 1968, n. 249 ( Delega al Governo per il riordinamento dell’Amministrazione dello Stato, per il decentramento delle funzioni e per il riassetto delle carriere e delle retribuzioni dei dipendenti statali ), posto che « nella presente vicenda, non è stato interposto appello avverso la sentenza di primo grado di che trattasi ed è anzi sicuramente intervenuta un’acquiescenza ».

8. In conseguenza dell’accoglimento delle censure di elusione del giudicato venivano dichiarate improcedibili quelle di illegittimità della delibera consiliare proposte in via subordinata. La sentenza infine respingeva la domanda di risarcimento dei danni proposta dalla NA FR, per mancanza di prova.

9. La pronuncia di primo grado i cui contenuti sono così sintetizzabili è appellata per quanto di rispettivo interesse dalla GI FR in via principale e in via incidentale condizionata dalla NA FR.

DIRITTO

1. L’appello principale della controinteressata in primo grado GI FR censura la sentenza in primo luogo nel merito, per avere considerato la più volte richiamata delibera consiliare in data 31 luglio 2017, n. 64, elusiva del giudicato di cui alla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia - sezione staccata di LE del 22 giugno 2017, n. 1019. In contrario viene sottolineato che l’ora richiamata sentenza ha accolto « esclusivamente il secondo motivo di ricorso relativo all’incompetenza » della giunta comunale nel modificare il regolamento comunale di settore, attraverso la propria delibera del 29 aprile 2016, n. 113, con carattere assorbente rispetto all’interesse azionato dalla NA FR. Quindi, viene sottolineato che la delibera consiliare avrebbe rimosso il motivo di illegittimità accertato nel giudizio di cognizione. Più precisamente, l’organo consiliare, competente per legge in materia regolamentare, sarebbe in tesi legittimamente intervenuto a sanare il vizio di incompetenza, con la modifica del regolamento di settore « nella parte in cui non imponeva delle limitazioni soggettive e delle restrizioni alla platea di soggetti individuati dallo stesso ». Al medesimo riguardo si aggiunge che rispetto all’interesse dell’operatore di settore azionato in giudizio dalla società ricorrente il giudicato non avrebbe annullato la sopra menzionata determinazione dell’11 maggio 2016, n. 398, di assegnazione in favore dell’odierna appellante principale di solo uno dei tre magazzini interessati dalla modifica regolamentare, ma si sarebbe limitato alla sola delibera giuntale poc’anzi richiamata.

2. Con il secondo motivo dell’appello principale la sentenza di primo grado è censurata per avere escluso che a mezzo della delibera consiliare del 31 luglio 2017, n. 64, fosse possibile ratificare un atto annullato nel giudizio di cognizione, e cioè la delibera di giunta del 29 aprile 2016, n. 113. In contrario si oppone che il richiamo al concetto di ratifica impiegato nel medesimo provvedimento consiliare sarebbe improprio e che l’atto si sostanzierebbe in realtà in una « nuova e autonoma modalità di esercizio del pubblico potere », come in tesi evincibile dall’istruttoria appositamente svolta e dalla determinazione contenutistica di modifica parziale della delibera giuntale annullata in sede giurisdizionale. In ogni caso - si aggiunge - la ratifica sarebbe nel caso di specie legittima, perché intervenuta con delibera consiliare in data 30 luglio 2017, quando la sentenza di annullamento del 22 giugno 2017, n. 2019, non era ancora divenuta cosa giudicata.

3. Con un terzo e ultimo motivo di censura l’appello principale deduce l’erroneità del rigetto dell’eccezione di decadenza dell’azione di ottemperanza in cui sarebbe incorsa controparte, per non avere tempestivamente impugnato la medesima delibera consiliare nel termine di decadenza, posto che essa « è stata affissa all’Albo Pretorio “il 22/08/2017 per restarvi quindici giorni consecutivi”, ossia sino al 6 settembre 2017 ».

4. Le censure sono infondate.

L’infondatezza dell’appello esime il Collegio dall’esaminare la questione della sua stessa procedibilità connessa agli esiti successivi della complessiva vicenda (ci si riferisce, in particolare, al nuovo provvedimento comunale in data 4 settembre 2024, impugnato dinanzi al TAR della Puglia - Sezione staccata di LE con ricorso n. di r.g. 1345/2024).

5. Contrariamente a quanto si assume con il primo motivo dell’appello principale, la sentenza qui impugnata ha interpretato in modo corretto il giudicato. Vero è, a tale riguardo, che quest’ultimo si è formato su un motivo con cui la NA FR aveva censurato la delibera giuntale che aveva ristretto la concorrenza, con una sorta di barriera all’ingresso di nuovi operatori economici nel mercato ortofrutticolo comunale, per incompetenza, nella misura in cui aveva nella sostanza inciso sul regolamento di settore, devoluto alla competenza del consiglio comunale, ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. a), del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Nondimeno, è anche vero che la sentenza reca una statuizione con cui si è precisato che l’annullamento degli atti impugnati è stato pronunciato « nella misura in cui non consentono alla S.r.l. NA FR di partecipare alla procedura indetta dall’Amministrazione Comunale per l’assegnazione dei residui posteggi interni alla struttura mercatale del Comune di Taviano liberatisi a seguito di revoca e/o termine della concessione ».

6. La statuizione ora richiamata è stata espressamente riferita all’« interesse fatto valere » in giudizio dalla ricorrente NA FR, la quale come sopra esposto aveva in esso azionato la propria qualità di operatore economico del settore del commercio di prodotti ortofrutticoli, impedito di accedere all’infrastruttura mercatale locale a causa di una disciplina comunale orientata a favorire i soggetti già ivi operanti in forza di titolo concessori a suo tempo rilasciati in loro favore. In conformità al principio generale dell’effettività della tutela giurisdizionale presso il giudice amministrativo (art. 1 cod. proc. amm.) l’annullamento della delibera giuntale con cui era stato eretto un ostacolo legale all’ingresso di nuovi operatori del settore è stato quindi considerato pienamente satisfattivo della società ricorrente, senza necessità di esaminare le censure di ordine sostanziale da questa formulate e dirette al merito della restrizione di mercato.

7. Sul punto deve ancora precisarsi che l’annullamento è stato espressamente riferito dalla sentenza ai « provvedimenti impugnati », così come statuito in dispositivo. L’effetto demolitorio deve pertanto intendersi esteso all’atto meramente consequenziale, in allora impugnato dalla NA FR, con cui alla controinteressata GI FR era stato assegnato uno dei magazzini ubicati nel mercato resosi libero per effetto dell’intervenuta scadenza del titolo concessorio ad esso relativo, in estensione della concessione a favore dell’odierna appellante principale. Si tratta più precisamente della sopra menzionata determinazione del responsabile del settore sviluppo economico del Comune di Taviano dell’11 maggio 2016, n. 398, che al contrario di quanto si suppone nell’appello principale deve quindi ritenersi annullata al pari della presupposta delibera di giunta comunale emessa in difetto competenza di quest’organo.

8. La complessiva interpretazione del giudicato finora esposta conduce dunque a confermare il giudizio di elusività della delibera consiliare in data 31 luglio 2017, n. 64, con cui l’organo competente si è limitato a fare proprio l’atto di giunta annullato. A quest’ultimo riguardo, le censure svolte con il secondo motivo dell’appello principale ed intese ad attribuire alla delibera in questione sostanza di rinnovata valutazione dell’affare, non limitata dunque alla sanatoria del vizio di incompetenza accertato nel giudizio di cognizione, sono smentite dalla motivazione dell’atto. In essa si fa menzione dell’annullamento in sede giurisdizionale della delibera di giunta del 29 aprile 2016, n. 113, e si esprime l’avviso secondo cui « le motivazioni riportate nel predetto provvedimento di Giunta sono pienamente condivisibili e giustificate dalla realtà complessa e delicata che l’economia sta vivendo in questa fase storica che evidenzia una sostanziale crisi dei consumi ed in particolare dei prodotti agroalimentari », con conseguente « necessità di ratificare nella sua interezza » la delibera di giunta stessa.

9. Lungi dal potersi svalutare l’impiego del concetto giuridico di ratifica, dal brano ora riportato è per contro ravvisabile una corrispondente volontà sul piano sostanziale dell’organo consiliare di sanare il vizio di incompetenza. Esso emerge più precisamente dal generico riferimento alle motivazioni della delibera di giunta annullata nel giudizio di cognizione. In contrario, con l’appello principale si sottolinea che la ratifica consiliare è stata testualmente espressa « con opportune modifiche », per tenere conto del giudicato di annullamento, ma in esso non si precisa quali queste modifiche sarebbero e in che termini avrebbero innovato rispetto alla delibera di giunta annullata.

10. Va infine respinta l’eccezione di decadenza dell’azione di ottemperanza riproposta con il terzo motivo d’appello principale, poiché fondata sull’erroneo presupposto che la consumazione del diritto dell’azione esecutiva del giudicato amministrativo si determinerebbe nel termine di 60 giorni (in questo caso) dalla pubblicazione della delibera consiliare, senza considerare che con disposizione riproduttiva dell’ actio iudicati civile (art. 2953 cod. civ.) il codice del processo amministrativo prevede che essa « si prescrive con il decorso di dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza » (art. 114, comma 1). L’eccezione è dunque infondata nella misura in cui estende all’azione di ottemperanza la diversa regola all’azione di annullamento (art. 29 cod. proc. amm.), nel caso di specie proposta nei confronti della delibera consiliare sopravvenuta in via subordinata rispetto alla prima, accolta nei termini in precedenza esposti.

11. L’appello incidentale deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in conseguenza del rigetto dell’appello principale.

12. La peculiarità della fattispecie controversa giustifica la compensazione delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sugli appelli principale e incidentale condizionato, come in epigrafe proposti, così provvede:

- respinge l’appello principale;

- dichiara improcedibile l’appello incidentale;

- spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Fabio Franconiero	Claudio Contessa

IL SEGRETARIO