Pubblicato il 05/05/2025

N. 03792/2025REG.PROV.COLL.

N. 03109/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3109 del 2023, proposto dal Consorzio -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Alfredo Maria Serra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Adriano Licenziati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della società -OMISSIS- s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Campania, sede di Napoli, sez. III, -OMISSIS-, che ha pronunciato sul ricorso n. -OMISSIS- R.G. integrato da motivi aggiunti proposto per l’annullamento dei seguenti atti del Comune di -OMISSIS-:

(ricorso principale)

a) dell’ordinanza -OMISSIS-, conosciuta in data imprecisata, con la quale il Sindaco o ha affidato per sei mesi il servizio di igiene urbana alla -OMISSIS- S.r.l.

(motivi aggiunti)

b) dell’ordinanza del Sindaco -OMISSIS-, conosciuta in data imprecisata;

c) dell’ordinanza del Sindaco -OMISSIS-, conosciuta in data imprecisata;

che hanno ordinato al Consorzio -OMISSIS- di continuare nel servizio;

e in ogni caso degli atti presupposti.

In particolare, la sentenza ha dichiarato inammissibile il ricorso principale e improcedibili i motivi aggiunti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2025 il consigliere Michele Conforti e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.

FATTO e DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Consiglio di Stato l’appello proposto dal Consorzio -OMISSIS- avverso la sentenza T.a.r. per la Campania n. -OMISSIS-, che ha avuto ad oggetto i provvedimenti indicati in epigrafe.

2. Si espongono i fatti rilevanti per la decisione del giudizio.

2.1. Con il provvedimento n. 1085/2017, il Consorzio -OMISSIS- è risultato aggiudicatario dell’appalto di gestione del servizio di igiene urbana nel territorio del Comune di -OMISSIS-.

2.2. Nelle more della stipulazione del relativo contratto, dal 1 agosto 2017 al 31 marzo 2019, il Consorzio -OMISSIS- ha svolto provvisoriamente il relativo servizio nel territorio del Comune di -OMISSIS-.

2.3. Constata la mancata stipulazione del contratto aggiudicato, con la nota inviata a mezzo pec prot. n. 229/is, del 7 marzo 2018, il Consorzio ha formalizzato l’istanza di sottoscrizione del contratto e, in ragione dell’inerzia dell’amministrazione, ha adito il T.a.r. ai sensi degli articoli 31 e 117 c.p.a..

2.4. Con la nota prot. n. -OMISSIS-, il Comune di -OMISSIS- il giorno antecedente alla camera di consiglio fissata dal T.a.r. per il 19 giugno 2018 ha comunicato l’avvio del procedimento di revoca della aggiudicazione del servizio in favore del Consorzio.

2.5. Con la nota prot. n. 787 del 29 giugno 2018, il Consorzio ha contestato gli inadempimenti imputatigli dal Comune.

2.6. Con la sentenza n. -OMISSIS-, il T.a.r. ha accolto il ricorso ex articoli 31 e 117 c.p.a. e ha ordinato: “ al Comune di -OMISSIS- di pronunciarsi con provvedimento espresso entro un termine non superiore a 30 giorni ”.

2.7. La sentenza non ha trovato spontanea esecuzione da parte del Comune.

2.8. In data 13 luglio 2018, il Consorzio ha depositato dinanzi al Tribunale di Napoli – Sezione specializzata in materia di impresa (n.r.g. -OMISSIS-) un ricorso per l’accertamento tecnico preventivo ex art. 696 bis c.p.c. finalizzato ad accertare l’attuale stato di esecuzione del servizio e la erroneità/illegittimità delle penali applicate dalla stazione appaltante.

2.9. Successivamente, le parti hanno valutato la possibilità di addivenire ad una risoluzione bonaria della vicenda e, a tal fine, in data 25 luglio 2018, il Comune ha convocato un tavolo tecnico con il Consorzio presso il ‘-OMISSIS-’.

Pur dandosi atto di un’apertura verso la soluzione conciliativa, questa soluzione è rimasta senza esito.

2.10. Il Comune ha dunque emanato il provvedimento prot. 63775/2018 del 21 settembre 2018, di revoca dell’aggiudicazione e di contestuale obbligo del Consorzio di prosecuzione del servizio. Con il medesimo provvedimento il Comune ha anche disposto di voler escutere, per l’effetto, la polizza fideiussoria definitiva -OMISSIS- rilasciata dalla -OMISSIS-, per un valore pari ad €1.856.841,40, a garanzia della corretta esecuzione del servizio da parte del Consorzio, ai sensi dell’art. 103 del d.lgs. n. 50/2016.

2.11. Il Consorzio ha impugnato il provvedimento innanzi al T.a.r. per la Campania.

2.12. Con la sentenza n. -OMISSIS-, il T.a.r. ha accolto in parte il ricorso del Consorzio e, sostanzialmente, ha escluso che: “ il Comune potesse, legittimamente, imporre al Consorzio la prosecuzione della gestione del servizio fino al subentro di un nuovo gestore, e comunque per un periodo non superiore a sei mesi, sulla base della previsione dell’art. 17 del C.S.A., poiché questo concerne esclusivamente le ipotesi di scioglimento del contratto e le relative conseguenze e, per tale ragione, ne presuppone la preventiva conclusione ”.

2.13. Con l’ordinanza n. -OMISSIS-, il Comune ha proceduto ad affidare provvisoriamente la gestione del servizio alla società -OMISSIS-.

2.14. Successivamente, sono state emanate altre due ordinanze – la n. -OMISSIS- e la n. -OMISSIS- – che, preso atto del mancato passaggio di cantiere alla società incaricata con la precedente ordinanza, hanno ordinato al Consorzio di proseguire nella gestione del servizio.

3. I suddetti provvedimenti sono stati impugnati dalla Consorzio innanzi al T.a.r. per la Campania, nella resistenza del Comune e della società -OMISSIS- s.r.l..

4. Con la sentenza n. -OMISSIS-, il T.a.r. ha dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo del giudizio e ha dichiarato improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse i motivi aggiunti.

Segnatamente, il T.a.r.:

a) ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso introduttivo – avente ad oggetto l’ordinanza contingibile e urgente che ha affidato la gestione provvisoria del servizio alla ditta -OMISSIS- - evidenziando che “ non vi è ab origine alcun interesse del Consorzio a prospettare alcun tipo di lesione di diritti o interessi ”, in quanto quest’ultimo ha risolto il precedente vincolo intercorrente con il Comune, nell’ambito del giudizio definito dalla sentenza del T.a.r. per la Campania, n. -OMISSIS-;

b) ha dichiarato l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dei motivi aggiunti – aventi ad oggetto le ordinanze contingibili e urgenti che hanno ordinato all’appellante Consorzio la prosecuzione del servizio fino al suo affidamento definitivo -, in quanto nel frattempo è stato emanato il provvedimento di affidamento definitivo del servizio alla ditta -OMISSIS-, che ha già iniziato a gestirlo.

5. Con il ricorso notificato e depositato il 5 aprile 2023, la società Consorzio -OMISSIS- ha impugnato la sentenza di primo grado, formulando due motivi di appello.

5.1. Il 17 maggio 2023, si è costituito in giudizio il Comune di -OMISSIS-, resistendo all’appello.

5.2. Il 10 gennaio 2023, il Consorzio appellante ha depositato una memoria difensiva in cui ha illustrato i motivi di impugnazione e ha domandato l’oscuramento dei suoi dati identificativi.

5.3. Il 24 gennaio 2025, il Consorzio ha depositato una memoria per la costituzione del nuovo difensore della società, in sostituzione del precedente legale.

5.4. Il 24 gennaio e il 10 febbraio 2025, in vista dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato le rispettive istanze di passaggio in decisione della causa.

6. All’udienza del 13 febbraio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Con il primo motivo di appello, la società articola cinque distinte censure avverso il capo della sentenza che ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso.

7.1. Il Collegio ritiene che, data la sua manifesta fondatezza, vada esaminata la seconda censura, con cui l’appellante impugna la sentenza per violazione dell’art. 34, comma 3, c.p.a., in quanto, nel corso del giudizio di primo grado, la società ha dichiarato di aver comunque interesse ad una pronuncia a fini risarcitori.

Viene inoltre dedotto, nell’ambito di questa censura, che sull’ordinanza n. -OMISSIS-, è stata pronunciata la sentenza del T.a.r. per la Campania n. -OMISSIS-, che dimostrerebbe la fondatezza delle doglianze del Consorzio.

7.2. Il motivo è fondato nei sensi che si vanno a chiarire.

7.3. Con la sentenza n. -OMISSIS-, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che: “ per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., è sufficiente dichiarare di avervi interesse a fini risarcitori; non è pertanto necessario specificare i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria né tanto meno averla proposta nello stesso giudizio di impugnazione; la dichiarazione deve essere resa nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm .”.

7.4. Con la memoria di replica depositata in giudizio il 17 gennaio 2023 dinanzi al T.a.r., a pagina 14, il Consorzio ha puntualmente dichiarato il proprio intento di voler proporre l’azione risarcitoria e ha domandato pertanto l’accertamento dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a.. Pertanto, il Giudice di primo grado avrebbe dovuto procedere ad esaminare le censure formulate per valutarne la fondatezza.

La censura in esame risulta dunque fondata in parte qua .

7.5. Va tuttavia rilevato che nessuna incidenza assume nel presente giudizio la circostanza che il T.a.r. per la Campania abbia annullato l’ordinanza n. -OMISSIS-, con la sentenza n. -OMISSIS-, accogliendo la domanda di annullamento proposta in altro giudizio, in quanto l’illegittimità del provvedimento impugnato non va valutata in sé, cioè nell’ambito di un giudizio “oggettivo” di legittimità dell’atto, non essendo questa la natura del sindacato del Giudice amministrativo, bensì alla luce dei motivi di ricorso specificamente articolati dalla parte nel presente giudizio e da valutarsi ai soli fini di cui all’art. 34, comma 3, c.p.a. ( ex plurimis , sulla natura soggettiva del processo amministrativo, Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2022 n. 3, § 12.2. e 7 aprile 2011, n. 4).

8. Può procedersi pertanto all’esame ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a. delle censure articolate in primo grado.

9. Va preliminarmente dichiarato che non risultano ammissibilmente riproposti i motivi aggiunti, che l’appellante si è limitato a richiamare mediante un rinvio agli atti di primo grado.

9.1. In proposito, secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio in sede di gravame non può ritenersi ammissibile, ai sensi della normativa di cui all'art. 101 del d.lgs. n. 104/2010, la riproposizione dei motivi di impugnativa non esaminati, attraverso un mero richiamo per relationem al ricorso introduttivo del giudizio di primo grado ( ex multis , Cons. Stato, Sez. III, 4 novembre 2024, n. 8747).

10. In ragione di quanto rilevato, residua, pertanto, l’esame del solo ricorso introduttivo del giudizio, il cui primo e secondo motivo, ciascuno dei quali articolati in più censure, possono essere esaminati congiuntamente.

10.1. Con il primo motivo di ricorso, si deduce, per un verso, l’insussistenza dei presupposti per l’emanazione dell’ordinanza e, per altro verso, l’insussistenza dei presupposti per procedere all’affidamento del servizio alla ditta incaricata.

10.1.1. Con la prima censura si allega che “ non vi era alcuna delle situazioni di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell'ambiente ”.

10.1.2. Con la seconda censura si lamenta che il Comune non ha chiesto i necessari pareri endoprocedimentali alle autorità competenti.

10.1.3. Con la terza censura si evidenzia che il provvedimento è illegittimo per la mancata individuazione delle norme da derogare.

10.1.4. Con la quarta censura si afferma l’illegittimità del provvedimento per l’assenza dell’impegno di spesa.

10.1.5. Con la quinta censura, il provvedimento viene gravato in quanto l’affidamento sarebbe stato effettuato nei confronti di una società priva dei requisiti, in quanto un socio e il legale rappresentante sarebbero sottoposti ad alcune indagini, mentre un altro socio risulterebbe essere stato presidente del consiglio di amministrazione di una società poi fallita.

10.1.6. Con la sesta censura, il Consorzio si duole che il Comune d -OMISSIS- non si è avveduto delle numerose e continue contestazioni e penalità applicate dai Comuni di -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS- ed -OMISSIS- alla società affidataria del servizio e avrebbe anche omesso di considerare la circostanza di aver precedentemente “ adottato anche nei confronti della -OMISSIS- S.r.l. un provvedimento di risoluzione contrattuale (di identica fattura rispetto a quello adottato nei confronti del Consorzio -OMISSIS-) e per il quello pende ancora oggi un giudizio in Corte di Appello a Napoli ”. Secondo l’appellante, tali circostanza avrebbero dovuto comportare “ la necessità di escludere l’odierna controinteressata ai sensi degli artt. 80 comma 5 lett. c) nonché lett. f-bis) del d.lgs. 50/2016. ”.

10.2. Con il secondo motivo di ricorso, con un’articolata ricostruzione, il Consorzio lamenta l’illegittimità dell’ordinanza gravata in quanto “ la Società -OMISSIS- S.r.l. con la ‘sola’ iscrizione alla categoria 1 B dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali non è in possesso del prescritto requisito di esecuzione del servizio oggetto di affidamento, dal momento che la propria iscrizione deve ritenersi saturata in virtù dei contratti di servizio già in essere con molteplici Enti pubblici .”.

10.2.1. Il Consorzio si duole altresì della mancata iscrizione della società affidataria nell’albo delle pulizie ex d.m. 274/97, argomentando in ordine alla necessità che questa iscrizione venga rispettata.

10.3. Il Collegio rileva che dai motivi in esame non è possibile accertare alcun profilo di illegittimità del provvedimento impugnato.

10.4. Preliminarmente, va affermato l’interesse a ricorrere dell’odierno appellante avverso l’ordinanza contingibile e urgente emanata dal Comune, in quanto l’effetto dell’ordinanza n. -OMISSIS- è quello di sottrarre dal procedimento di evidenza pubblica l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti. Poiché il Consorzio opera nel settore del trattamento dei rifiuti, risulta titolare di un interesse diretto, concreto e attuale all’impugnazione dell’atto, quando il ricorso è stato notificato.

10.5. Sempre in via pregiudiziale e a completamento dell’assunto precedente, vanno dichiarate inammissibili per difetto di interesse (finanche strumentale) a ricorrere la quinta e la sesta censura del primo motivo, nonché le censure articolate con il secondo motivo, e che sono accomunate dalla circostanza di essere finalizzate a sindacare l’affidamento alla ditta -OMISSIS-. Infatti, dal loro eventuale accoglimento (anche ai fini dell’accertamento di cui all’art. 34, comma 3, c.p.a.), non sarebbe scaturito alcun vantaggio per l’odierna appellante in considerazione del fatto che il Comune avrebbe potuto affidare il servizio alle altre ditte che hanno partecipato alla manifestazione di interesse indetta dal Comune e non si sarebbe perciò dovuto rivolgere “doverosamente” al mercato.

10.6. Svolte queste pregiudiziali puntualizzazioni, relativamente alle rimanenti censure, il Collegio rileva che:

a. la prima censura è infondata in quanto l’avvenuta cessazione del servizio costituiva ragione d’urgenza sufficiente a fondare il presupposto per l’emanazione dell’ordinanza contingibile e urgente di gestione del servizio rifiuti, nelle more dell’espletamento della nuova gara. Come rilevato dal provvedimento, “ sussiste la necessità di assicurare con assoluta urgenza il ripristino e il mantenimento delle condizioni ordinarie di igiene e sanità pubbliche, ad evitare il crearsi di pericoli all’igiene pubblica e alla pubblica e privata incolumità ”, anche in ragione dei pareri resi dall’A.s.l. (e di cui si dirà appresso);

b. la seconda censura è infondata, perché, contrariamente a quanto affermato dall’appellante, risultano in atti i pareri resi dell’A.s.l. competente circa la situazione emergenziale. In particolare, nella nota n. 654 del 13 novembre 2018, l’azienda sanitaria rileva la presenza di “ enormi cumuli di Rsu e suppellettili [che] non sono stati rimossi ”, oltre alla presenza di altre circostanza, come la “ presenza di ratti ”, che giustificano l’adozione del provvediment, mentre nella successiva nota n. 97 del 18 febbraio 2019, l’azienda sanitaria evita di “ esprimere giudizi previsionali circa la permanenza dei rifiuti solidi urbani sul territorio di -OMISSIS-, derivante dall’interruzione del servizio di nettezza urbana ” e richiama i “ precedenti rapporti [ … ] inerenti a tale problematica [che] risultano alquanto esplicativi ”;

c. la terza censura è infondata, in quanto risulta palese dal contenuto dispositivo del provvedimento che l’ordinanza è emanata in deroga alle allora vigenti norme di cui al d.lgs. n. 50/2016, che dunque non rilevano per sindacarne la legittimità;

d. la quarta censura è infondata, perché i profili contabili non rilevano ai fini della legittimità del provvedimento impugnato, dovendosi rilevare, a tale riguardo, che il provvedimento individua gli oneri finanziari che scaturiranno dall’affidamento extra ordinem del servizio rifiuti mediante il rinvio alla nota 590 del 3 gennaio 2019 del Comune di -OMISSIS-, nella quale si richiamano “ le modalità e i costi di cui al piano industriale (D.C.C. 143/2016) e disciplinale – estratto capitolato speciale d’appalto approvato con determina dirigenziale n. 1 del 3.01.2019, atti alla presente nota allegati ”, così indicando in maniera sufficiente i profili finanziari dell’affidamento disposto.

10.7. In considerazione, delle motivazioni sin qui esposte, in riforma della sentenza di primo grado, respinge la domanda di accertamento degli atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio, formulata ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., mentre dichiara inammissibile la domanda di accertamento degli atti impugnati con i motivi aggiunti.

11. Nel tenore delle questioni controverse, si ravvisano le eccezionali ragioni sancite dal combinato disposto degli artt. 26 comma 1 c.p.a. e 92 comma 2 c.p.c. per compensare integralmente le spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 3109/2023 R.G.), in riforma della sentenza di primo grado:

a) respinge la domanda di accertamento dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati formulata ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a.;

b) dichiara inammissibili i motivi aggiunti riproposti nel presente giudizio.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Vista la richiesta dell'interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte interessata.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Gambato Spisani, Presidente FF

Michele Conforti, Consigliere, Estensore

Luca Monteferrante, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere

Rosario Carrano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Michele Conforti	Francesco Gambato Spisani

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.