Pubblicato il 13/02/2025

N. 01205/2025REG.PROV.COLL.

N. 01678/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1678 del 2022, proposto dai signori IA SA, LL SA e FL AM, rappresentati e difesi dall'avvocato Mauro Vallerga, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Quiliano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giammaria AM, Alberto Delfino e Bruno Celentano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giammaria AM in Roma, via Monte Zebio 30;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 631/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Quiliano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2025 il consigliere Carmelina Addesso;

Viste le istanze di passaggio in decisione senza discussione depositate dalle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Gli appellanti chiedono la riforma della sentenza del T.a.r. per la Liguria, sez. I, n. 631 del 5 luglio 2021 che ha respinto il ricorso proposto per l’annullamento della nota del Comune di Quiliano n. 5187 del 28 maggio 2010, avente ad oggetto la comunicazione del parere negativo espresso dalla Commissione edilizia in data 17 febbraio 2010 sulle istanze di condono n. 167/03, n. 169/03 e n. 201/03.

2. Espongono in fatto gli appellanti che:

- il loro dante causa, signor GI SA, presentava, in data 10 dicembre 2004, quattro istanze di condono edilizio ex d.l. 269/2003, relative ai seguenti abusi di tipologia 1: 1) un fabbricato destinato in parte ad abitazione e in parte a magazzino (istanza n. 167/03); 2) un fabbricato destinato in parte ad abitazione e in parte a stalla (istanza n. 169/03); 3) una piccola unità abitativa ad un solo piano (istanza n. 201/03); 4) un box in struttura lignea e metallica (istanza n. 168/03).

2.1. Con note prot. nn. 635/06, 637/06 e 640/06 del 18 gennaio 2006 il Comune comunicava l’avvio del procedimento di repressione degli abusi edilizi con riguardo a tre delle quattro istanze di condono presentate (n. 167/03, n.169/03 e n. 201/03), poiché relative ad immobili che non possedevano le caratteristiche della destinazione residenziale, come invece dichiarato nelle istanze.

2.2. Il richiedente presentava, in data 25 maggio 2006, una memoria con cui precisava che gli immobili in questione erano stati ultimati al rustico alla data del 31 marzo 2003 e che presentavano le caratteristiche della destinazione residenziale. In subordine, chiedeva la riqualificazione delle domande come finalizzate al condono di immobili privi di destinazione residenziale.

2.3. Con memoria del 25 giugno 2009 gli odierni appellanti, nel frattempo succeduti all’originario richiedente, intervenivano nel procedimento, rilevando che sulle domande di condono si era formato il silenzio assenso e chiedendo, in ogni caso, il rilascio per i predetti manufatti del titolo edilizio con destinazione non abitativa ovvero, in subordine, di considerare la memoria quale proposta di accordo ex art. 11 l. 241/90.

2.4. Con nota prot. 9627 del 15 settembre 2009 il Comune comunicava che, a seguito di parere negativo della Commissione edilizia del 6 dicembre 2005, in data 8 luglio 2008 erano stati emanati i provvedimenti di diniego di condono e di contestuale ordine di demolizione. Tali provvedimenti venivano allegati alla nota stessa.

2.5. Con nota del 28 maggio 2010 n. 5187 il Comune richiamava, infine, il parere espresso dalla Commissione edilizia in data 17/02/2010 -che, esprimendosi sulla memoria depositata dagli interessati in data 25 giugno 2009, confermava il proprio parere negativo del 6 dicembre 2005- escludendo l’avvenuta formazione del silenzio assenso e respingendo l’istanza di accordo.

3. Avverso il provvedimento sopra indicato gli interessati proponevano ricorso al T.a.r. per la Liguria che, con sentenza n. 631/2021, lo respingeva per mancata impugnazione dei dinieghi di condono che, seppure tardivamente intervenuti, non sono nulli o inefficaci ma meramente illegittimi e, quindi, annullabili in sede giurisdizionale.

Precisava, altresì, che l’assetto dei rapporti era ormai consacrato nei provvedimenti reiettivi dei condoni e che l’amministrazione non avrebbe potuto prendere in considerazione le istanze di riqualificazione delle domande di sanatoria formulate dai ricorrenti e le istanze di accordo ex art. 11 l. 241/90, in quanto successive all’emissione dei provvedimenti negativi.

4. Con l’appello in trattazione i ricorrenti chiedono la riforma della sentenza per i seguenti motivi:

A) In ordine ai motivi del ricorso di primo grado espressamente rigettati dal TAR Liguria:

I) Illegittimità e/o erroneità della sentenza appellata per aver rigettato l'eccezione di “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 32, comma 37, D.L. 269/2003 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 sub specie del difetto di motivazione – Difetto di istruttoria” (motivo n. 1 del ricorso di primo grado) – Insufficienza e manifesta illogicità della motivazione.

B) In ordine ai motivi del ricorso di primo grado su cui il TAR Liguria non si è pronunciato:

II) Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 11 L. n. 241/1990 – Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 3 L. n. 241/1990 sub specie del difetto di motivazione – Difetto di istruttoria – Travisamento.

III) Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 32 D.L. 269/2003 – Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 3 L. n. 241/1990 sub specie del difetto di motivazione – Difetto di istruttoria – Travisamento.

5. Si è costituito in giudizio il Comune di Quiliano che ha resistito al gravame, eccependone l’inammissibilità per carenza di interesse (posto che l’eventuale annullamento della nota del Comune di Quiliano 28/5/2010 n. 518 non potrebbe comunque incidere sulla validità e sull’efficacia dei provvedimenti di diniego e sui conseguenti ordini di remissione in pristino e di demolizione dei manufatti abusivi) nonché l’infondatezza nel merito.

6. In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie, insistendo nelle rispettive difese.

7. All’udienza del 4 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. L’appello è infondato, circostanza che consente di prescindere dalle eccezioni di inammissibilità per difetto di interesse formulata dal Comune appellato.

9. Con il primo motivo, rubricato sub A) nell’atto di appello, i ricorrenti censurano la sentenza nella parte in cui ha statuito che i provvedimenti di diniego di condono, sebbene intervenuti dopo la scadenza del termine previsto dall’art. 32, comma 37, d.l. 269/2003, non sarebbero nulli o inefficaci ma meramente invalidi (recte: illegittimi) e, come tali, avrebbero dovuto essere impugnati.

Deducono che, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, la formazione del silenzio assenso sull’istanza di condono consuma il potere di provvedere dell’amministrazione che non è più legittimata ad adottare un provvedimento di diniego.

10. Il motivo è infondato.

11. La tesi dell’appellante, secondo cui il diniego di condono tardivamente adottato va qualificato tout court come “inefficace” in ragione dell’intervenuta consumazione del potere per decorso del tempo e conseguente formazione del silenzio assenso, non convince sul piano dogmatico, prima ancora che su quello pratico.

12. In linea generale, l’inefficacia attiene agli effetti dell’atto e non alla sua qualificazione giuridica: il provvedimento amministrativo può, infatti, essere valido ma inefficace (in senso assoluto, ad. es. per apposizione di un termine o di una condizione, o in senso relativo, ad es. il provvedimento limitativo della sfera giuridica prima della comunicazione al destinatario: art. 21 bis l. 241/1990), invalido (illegittimo) ma efficace (perché annullabile), oppure invalido e inefficace (perché nullo).

13. Il provvedimento di diniego adottato oltre la scadenza del termine di ventiquattro mesi previsto dall’art. 35 l. 47/1985 (che lo qualifica espressamente come perentorio) e dall’art. 32 comma 37 d.l. 269/2003 è invalido perché adottato, in assenza dei requisiti e dei presupposti dell’autotutela, allorché si è già formato il provvedimento favorevole per UM . Si tratta di vizio che non può che essere qualificato in termini di illegittimità/annullabilità per violazione di legge.

14. E’ stato condivisibilmente osservato che il diniego tardivo di condono configura “ una carenza di potere in concreto (illegittimità) e non anche una carenza di potere in astratto (nullità), atteso che il potere di provvedere sulle istanze di condono edilizio appartiene al Comune e che l’adozione di un provvedimento espresso di diniego dopo la formazione del titolo abilitativo per UM configura una violazione dei limiti legali all’esercizio di tale potere, ma non anche un difetto di attribuzione; circostanza questa confermata dalla pacifica possibilità per l’amministrazione di esercizio dell’autotutela, la quale, come è noto, costituisce, sia pur sub specie di contrarius actus, espressione del medesimo potere esercitato con l’adozione del provvedimento oggetto di ritiro ” (Cons. Stato, Sez. VI, 20 /03/2018, n. 1795; sez. VI, 4.2.2021, n. 1040, relative al diniego tardivo di condono; sull’illegittimità di un diniego tardivamente espresso dopo la formazione del silenzio assenso in materia edilizia, cfr. anche Cons. Stato, sez. VI -13/03/2024, n. 2459, id. 6/12/2022 n. 10691)

15. L’errore di fondo da cui muovono i ricorrenti è quello di qualificare l’inefficacia come vizio in sé dell’atto e non come conseguenza di un vizio che essi omettono di indicare e che va comunque ricondotto alla categoria dell’illegittimità/annullabilità, incompatibile con la tesi dell’inefficacia assoluta e originaria.

16. Anche la giurisprudenza richiamata nell’atto di appello a sostegno della tesi dell’inefficacia per intervenuta consumazione di potere conclude, per contro, nel senso dell’illegittimità del diniego tardivo, in quel caso tempestivamente impugnato dagli interessati (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 20/02/2008, n. 342).

17. La tesi dell’inefficacia quale vizio in sé dell’atto non trova sostegno dogmatico nemmeno nell’art. 2 comma 8 bis l. 241/1990-inapplicabile ratione temporis - che sancisce che “ le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli 14-bis, comma 2, lettera c), 17-bis, commi 1 e 3, 20, comma 1, ovvero successivamente all'ultima riunione di cui all'articolo 14-ter, comma 7, nonché i provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli eventuali effetti, di cui all'articolo 19, commi 3 e 6-bis, primo periodo, adottati dopo la scadenza dei termini ivi previsti, sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall'articolo 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni ”, atteso che la disposizione:

a) si applica ai casi ivi indicati, tra cui non è menzionato l’istituto- di carattere eccezionale e derogatorio- del condono (sulla specialità della disciplina del silenzio assenso in materia edilizia rispetto al paradigma generale dell’art. 20 l. 241/1990, cfr., da ultimo, Cons. Stato sez. II, 13/12/2024 n. 10076 e 24/12/2024 n. 10377);

b) si colloca sul piano degli effetti e non della qualificazione giuridica dell’atto che non viene definito né come valido né come invalido (nullo/annullabile), ma semplicemente “inefficace”. La tesi più coerente con le premesse dogmatiche sopra richiamate è che l’atto tardivamente adottato, pur essendo illegittimo e non nullo, venga privato ex lege di quell’efficacia precaria (fino all’annullamento) che lo caratterizza, a tutto vantaggio dell’atto formatosi tacitamente.

18. Ne discende che il diniego tardivamente espresso sull’istanza di condono non può che essere ricondotto alla categoria generale degli atti illegittimi/annullabili ai sensi dell’art. 21 octies l. 241/1990, con conseguente onere di impugnativa entro i termini decadenziali decorrenti dalla sua conoscenza.

19. D’altra parte, nemmeno la tesi dell’inefficacia ab origine dei dinieghi di condono giova ai ricorrenti, in quanto l’atto invalido e inefficace (salvo ogni verifica e delimitazione di tale concetto di inefficacia) è un atto nullo che va comunque impugnato entro il termine di decadenza di centottanta giorni ai sensi dell’art. 31 c.p.a.

20. Né a tale difetto di impugnazione potrebbe sopperire la rilevabilità d’ufficio del giudice poiché il rilievo in via officiosa della nullità non può comunque intervenire quando l’invalidità dell’atto costituisca oggetto della domanda-come accaduto nel caso di specie –in quanto, diversamente opinando, la rilevabilità d’ufficio renderebbe vana la previsione stessa del termine decadenziale (Cons. Stato, sez. VI 5/07/2022 n. 5593; sez. III, 03/07/2019, n. 4566).

21. Ai fini che qui interessano è del tutto irrilevante la circostanza che i dinieghi non siano mai stati notificati al richiedente e ai suoi eredi nonché odierni appellati, atteso che, anche a qualificare i dinieghi come provvedimenti limitativi della sfera giuridica del destinatario ex art. 21 bis l. 241/1990, l’omessa notifica è causa di inefficacia relativa degli atti che rimangono perfettamente efficaci nei confronti della pubblica amministrazione emanante.

22. In ogni caso, i dinieghi di condono sono stati allegati alla nota prot. n. 9627 del 15 settembre 2009 e comunicati agli interessati presso lo studio del difensore: tale comunicazione è idonea e sufficiente a determinare, al contempo, la piena efficacia dei dinieghi ex art. 21 bis l. 241/1990 e la decorrenza del termine di impugnazione ex art. 41 c.p.a.

23. Poiché i procedimenti di condono erano già stati definiti in senso negativo con i provvedimenti del 8 luglio 2008, non era predicabile alcun obbligo dell’amministrazione di riqualificare le domande di sanatoria, come richiesto dagli appellanti con la memoria del 25 giugno 2009, o di prendere in considerazione le istanze di accordo ex art. 11 l. 241/1990.

24. Fermo restando quanto sopra osservato, giova rilevare che gli odierni appellanti affermano ma non provano l’avvenuta formazione del silenzio assenso, non risultando dagli atti di causa la completezza della documentazione presentata ai fini della positiva definizione della domanda.

25. Alle pratiche di condono non risultano, in particolare, allegate le ricevute di versamento della seconda e terza rata dell’oblazione.

26. Secondo la giurisprudenza, la sanatoria non scaturisce automaticamente per effetto del mero decorso del tempo, essendo necessario l’avvenuto pagamento dell’oblazione e degli oneri concessori nonché il deposito di una documentazione completa (Cons. Stato, sez. VII, 30/01/2024, n. 911; sez. VI, 26/09/2022, n. 8303; sez III 05/11/2024 n. 8822; sez. II, 24.12.2024 n. 10377).

27. A quanto sopra osservato si aggiunge l’ulteriore rilievo che, come eccepito dal Comune, lo stato di fatto dichiarato nella domanda di condono è in contrasto con quello accertato nei verbali di sequestro (doc. 4 produzione Comune del 30 marzo 2022), da cui risulta che i manufatti oggetto di sanatoria non avevano una destinazione residenziale, essendo costituiti da baracche in legno e lamiera con pavimentazione in terra battuta (o cemento battuto).

28. Per tali ragioni, il primo motivo di appello deve essere respinto, circostanza che determina l’assorbimento del motivo sub B) dell’appello, con cui si lamenta l’omesso esame “nel merito” del secondo e terzo motivo di ricorso, relativi al mancato accoglimento dell’istanza di riqualificazione della domanda di sanatoria e della proposta di accordo ex art. 11 l. 241/1990, su cui l’amministrazione non era comunque tenuta a pronunciarsi.

29. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

30. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna gli appellanti al pagamento a favore del Comune di Quiliano delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre a spese generali e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Antonella Manzione, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO