Pubblicato il 12/02/2025

N. 01137/2025REG.PROV.COLL.

N. 01096/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1096 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Coromano, Silvano Coromano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale del Lazio, Abruzzo e Molise, Direzione Casa Circondariale e Reclusione di Campobasso, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) n. 00023/2022, resa tra le parti, concernente inottemperanza dell’obbligo vaccinale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 5 febbraio 2025 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante, Assistente Capo Coordinatore del Corpo di Polizia Penitenziaria operante presso la Casa Circondariale e di Reclusione di Campobasso, in data 20 dicembre 2021, è stato invitato a produrre la documentazione relativa all’assolvimento dell’obbligo vaccinale, ai sensi dell’art. 4- ter , comma 3, del d.l. n. 44/2021, pur essendo in condizioni di assenza dal servizio per malattia a decorrere dal 29 novembre 2021 fino al 1° marzo 2022.

2. Con i provvedimenti nn. -OMISSIS-e -OMISSIS-del 28 dicembre 2021, il Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, dopo aver accertato la mancata presentazione della documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione obbligatoria imposta dall’art. 4- ter , comma 3, del d.l. n. 44/2021, ha disposto, nei confronti dell’appellante, la sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa, senza retribuzione e senza assegno alimentare, applicando gli effetti giuridici ed economici previsti dalla citata normativa.

3. Con ricorso proposto dinanzi al Tar Molise, l’odierno appellante ha impugnato i provvedimenti, lamentandone l’illegittimità per violazione delle Linee Guida del Ministero della Giustizia del 9 dicembre 2021, in materia di accertamento dell’adempimento dell’obbligo vaccinale da parte del personale della polizia penitenziaria, nella parte in cui le stesse hanno escluso dal citato obbligo il personale in aspettativa in attesa del riconoscimento della dipendenza dell’infermità da causa di servizio, nonché per vizio di motivazione, nella misura in cui gli atti gravati non hanno tenuto conto delle osservazioni formulate dal ricorrente in merito allo stato di quiescenza del proprio rapporto di lavoro e alla non necessità, da parte sua, di dimostrare l’adempimento dell’obbligo vaccinale.

4. Il Tar adito, con la sentenza del 26 gennaio 2022, n. 23, pubblicata il 31 gennaio 2022, ha respinto il ricorso ritenendo immune i provvedimenti impugnati dai censurati vizi.

5. Con atto di appello notificato e depositato in data 8 febbraio 2022, l’appellante ha impugnato, previa istanza cautelare, la citata sentenza, reiterando le doglianze non accolte in primo grado, in chiave critica nei confronti della gravata pronuncia.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio con atto del 3 marzo 2022. Con memoria depositata l’11 marzo 2022, l’Amministrazione appellata ha controdedotto alle prospettazioni avverse.

Con memoria depositata il 14 marzo 2022, parte appellante ha insistito sull’accoglimento del gravame.

Alla camera di consiglio del 17 marzo 2022, il Collegio ha rigettato l’istanza cautelare.

All’udienza straordinaria di smaltimento del 5 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta per la decisione.

6. Con unico motivo di ricorso, l’appellante censura l’impugnata sentenza nella parte in cui ha ritenuto che lo stesso non fosse sottoposto a un procedimento di riconoscimento della causa di servizio ex art. 19 del d.P.R. n. 164/2002, ma a un procedimento di accertamento di una infermità semplice, ai sensi dell’art. 68 del d.P.R. n. 3/1957, per la quale le Linee guida, emanate dal Ministero della Giustizia/Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, non prevedono alcuna esenzione dall’obbligo vaccinale. Sostiene l’appellante di versare in una fattispecie di aspettativa in attesa del riconoscimento della causa di servizio, a seguito dell’attivazione di un procedimento d’ufficio da parte della Commissione medica di verifica territoriale, ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. n. 461/2001, sicché non si applicherebbe al dipendente l’obbligo vaccinale prescritto dal d.l. n. 44/2021.

7. L’Amministrazione appellata controdeduce l’erroneità del riferimento normativo richiamato dalla parte appellante, posto che la fattispecie de qua ricadrebbe nell’ambito operativo dell’art. 68 del d.P.R. n. 3/1957, concernente l’assenza per infermità non dipendente da causa di servizio, alla quale si estende la previsione di cui all’art. 4- ter , comma 3, del d.l. n. 44/2021. Aggiunge la difesa erariale che l’appellante non avrebbe mai prodotto all’Amministrazione documentazione sanitaria attestante l’esonero, secondo la normativa di riferimento, del trattamento vaccinale, o qualsivoglia ragione dilatoria desumibile dall’art. 4- ter , comma 3, del d.l. n. 44/2021.

8. L’appello è infondato, come già evidenziato in sede cautelare, sulla scorta dei precedenti già resi dalla sezione, cui occorre fare riferimento (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. III, 25 marzo 2024, n. 2831).

9. Dal punto di vista della normativa rilevante, ai sensi dell’art. 19, comma 3, del d.P.R. n. 164/2002, è stabilito che « ferma restando la vigente disciplina in materia di trattamento economico, il personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale permane, ovvero è collocato, in aspettativa fino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione o infermità che ha causato la predetta non idoneità anche oltre i limiti massimi previsti dalla normativa in vigore. Tale periodo di aspettativa non si cumula con gli altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo ai fini del raggiungimento del detto limite massimo ».

Da tale disposizione si evince che l’inquadramento del lavoratore nell’ambito della categoria di cui all’art. 19, comma 3, del d.P.R. n. 164/2002, esente dall’obbligo vaccinale, presuppone un giudizio di inidoneità al servizio permanente, non riscontrabile nel caso di specie, ove la Commissione medica di verifica di Campobasso ha riconosciuto l’appellante solo «temporaneamente non idoneo al servizio nel Corpo della Polizia Penitenziaria in modo assoluto per giorni 90». Di qui il corretto inquadramento dell’appellante nella categoria di cui all’art. 68 del d.P.R. n. 3/1957, alla quale si estende l’obbligo vaccinale.

10. Questa sezione ha già avuto modo di chiarire che l'art. 4, comma 1, del d.l. n. 44 del 2021, nel prevedere l'imposizione dell'obbligo vaccinale (esteso, per quanto qui rileva, al comparto del personale delle forze della difesa e sicurezza prima dall'art. 4-ter, comma 1, lettera b, e poi dall'art. 4-ter. 1, comma 1, lettera b), non condiziona tale obbligo all'effettivo e attuale svolgimento del servizio e consente deroghe allo stesso solo nelle ipotesi, quivi non ricorrenti, di cui al comma 2 del medesimo articolo (ossia, in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal proprio medico curante di medicina generale ovvero dal medico vaccinatore, nel rispetto delle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2).

Il menzionato art. 4, comma 1, dunque, "si limita [...] a sancire che la vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati, non prevedendo affatto - come preteso dall'appellante - che l'assenza dal servizio [...] integri una ragione di esenzione dal generale obbligo vaccinale in essa contemplato" (Cons. Stato, sez. III, 14 settembre 2023, n. 8329).

11. Tanto premesso e considerato, deve trovare continuità la ratio decidendi seguita dalla Sezione secondo la quale la violazione dell'obbligo vaccinale introdotto dall'art. 4-ter, d.l. n. 172 del 2021 è ancorata al solo dato, astratto e generale, dell'appartenenza dell'interessato alla categoria selezionata dal Legislatore, senza che assuma alcun rilievo il dato oggettivo dell'assenza del dipendente dal luogo di lavoro per l'intero periodo di vigenza dell'obbligo per essere sospeso dal servizio per altre causali (congedi o malattia).

12. Sussistono giusti motivi per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giordano Lamberti, Presidente FF

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

Carmelina Addesso, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Davide Ponte	Giordano Lamberti

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.