Pubblicato il 07/01/2025

N. 00052/2025REG.PROV.COLL.

N. 00978/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 978 del 2022, proposto da Società Autostrada Ligure Toscana S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Annoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 1039/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2024 il Cons. Gianluca Rovelli e udito l’avvocato Segato in dichiarata delega dell’avv. Annoni e preso atto della richiesta di passaggio in decisione senza preventiva discussione depositata dall’avvocato Jacoangeli;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Riferisce la Società Autostrada Ligure Toscana S.p.a. (di seguito anche solo SA) di essere titolare della concessione relativa alla realizzazione e gestione delle tratte autostradali A12 da Livorno a Sestri Levante, A11 da Viareggio a Lucca e A15 da Fòrnola a La Spezia. La concessione è regolata dalla convenzione sottoscritta in data 2 settembre 2009 tra SA e ANAS S.p.a. cui è subentrato nel ruolo di concedente, a far data dall’1.10.2012, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (il MIMS o il concedente) ai sensi e per gli effetti dell’art. 11, comma 5 del d.l. 216/2011 convertito con modificazioni nella legge 14/2012 e dell’art. 36 del d.l. 98 del 2011 convertito con modificazioni dalla legge n. 111 del 2011.

2. In data 21 febbraio 2018 è stato stipulato l’Atto Aggiuntivo alla Convenzione, successivamente approvato con d.i. n. 129 del 16 marzo 2018 registrato dalla Corte dei Conti in data 23 aprile 2018, con il quale è stato approvato l’aggiornamento del PEF di Convenzione per il periodo 2014 - 2018.

3. La concessione è scaduta il 31 luglio 2019 e da quella data SA prosegue nella gestione del collegamento autostradale sino alla individuazione del nuovo concessionario, ai sensi e per gli effetti dell’art. 5 della Convenzione nonché dell’art. 178 del d.lgs. 50/2016 che prevedeva che nel periodo successivo alla scadenza della concessione i reciproci obblighi delle parti, per il periodo necessario al perfezionamento della procedura esperita per la individuazione del nuovo concessionario, “ sono regolati sulla base delle condizioni contrattuali vigenti ”.

4. Gli artt. 2 e 3 della Convenzione affidano alla concessionaria:

a) la “ gestione tecnica dell’infrastruttura autostradale ”;

b) l’esecuzione degli interventi necessari al mantenimento della sua funzionalità, nonché alla sua manutenzione ordinaria come tipologicamente individuati nell’Allegato F alla Convenzione che il concessionario ha l’onere di indicare in un apposito piano predisposto annualmente e trasmesso al concedente entro il 30 novembre dell’anno precedente quello di prevista esecuzione degli interventi manutentivi;

c) l’esecuzione degli interventi richiesti da “ esigenze relative alla sicurezza del traffico e al mantenimento del livello di esercizio ”;

d) la progettazione ed esecuzione – previa approvazione di detta progettazione da parte del concedente secondo le modalità e le tempistiche previste dall’art. 20, comma 1 e 11 della Convenzione - delle opere di manutenzione straordinaria, nonché di quelle indicate all’art. 2 della Convenzione e nell’Allegato K “ Elenco e descrizione delle opere ” come aggiornati per il periodo regolatorio 2014 – 2018 con la stipulazione dell’Atto Aggiuntivo, che espressamente menzionano anche gli “ interventi di adeguamento delle gallerie ” da realizzare in attuazione del d.lgs. 5/10/2006, n. 264 che ha recepito in Italia la Direttiva 2004/54/CE in materia di adeguamento degli standard di sicurezza delle gallerie ricadenti nella rete stradale trans-europea (c.d. TEN).

5. È ricompreso tra tali ultimi interventi anche quello denominato “ A12 Sestri Levante – Livorno - Tronco Ligure Toscano. Adeguamento gallerie ai sensi del D.Lgs. 264/06 – Interventi per il completo adeguamento – Lotto A ” avente ad oggetto una serie di interventi da eseguire in relazione a nn. 6 gallerie (Foce, Schiena di Sciona, Pian della Madonna, Ramello, Nocentini e Fresonara) ubicate lungo il collegamento autostradale gestito da SA e consistenti:

a) nella “ realizzazione di un nuovo sistema di drenaggio e allontanamento delle acque di piattaforma per impedire in caso di incidente il propagarsi di incendi e/o di liquidi infiammabili e tossici all'interno del fornice interessato ”, comprensivo della demolizione e ricostruzione del marciapiede esistente e della installazione di un “ nuovo impianto antincendio costituito da una rete di idranti con postazioni in nicchia ogni 100 m. ”;

b) nell’adeguamento dell’impianto di illuminazione al d.m. 3476 del 14.09.2015 con adozione di nuovi corpi illuminanti al LED e integrale riverniciatura delle pareti con vernice epossidica fino ad una altezza di 4 metri, previa esecuzione di un intervento di risanamento dello strato corticale dei paramenti laterali delle gallerie (c.d. DR) mediante idrodemolizione degli attuali rivestimenti e loro integrale ricostruzione (comprensiva anche della “riqualifica dei giunti di costruzione” e della “riparazione delle lesioni” esistenti nei calcestruzzi), finalizzata ad ottenere una più omogenea ed efficace presa della suddetta verniciatura e garantirne, dunque, una elevata durabilità ed un più efficace mantenimento (mediante più cicli di lavaggio anziché attraverso ritinteggiature periodiche), nonché l’efficientamento energetico dell’adeguato impianto di illuminazione.

6. SA ha predisposto la progettazione esecutiva dell’intervento e l’ha trasmessa al MIMS con nota prot. 6888 del 29 luglio 2019 ai fini dell’approvazione ai sensi e per gli effetti dell’art. 20.11 della Convenzione.

7. Il progetto esecutivo elaborato da SA - e trasmesso al concedente ai fini dell’approvazione - è stato istruito dal MIMS che in relazione ad esso ha ottenuto, in ottemperanza all’art. 215 del d.lgs. 50/2016, il parere favorevole del Comitato Tecnico Amministrativo presso il Provveditorato Interregionale per le OO.PP. per il Piemonte, la Valle d’Aosta e la Liguria, formalizzato con voto n. 16/G reso nell’Adunanza del 14.10.2019 e successivamente trasmesso al MIMS e alla Concessionaria con nota prot. 11751 del 15 novembre 2019.

8. Con nota prot. n. 6628 del 5 marzo 2020 il MIMS ha trasmesso a SA il decreto di pari protocollo e data con il quale:

a) ha approvato, con raccomandazioni e prescrizioni, il progetto esecutivo dell’intervento per un importo complessivo di € 18.413.369,77 di cui € 14.172.770,52 per lavori a base d’asta (comprensivi di € 378.871,60 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso) ed € 4.241.599,25 per somme a disposizione (cfr. art. 1);

b) ha fissato il tempo utile contrattuale per l’esecuzione dei lavori “ in 446 giorni naturali e consecutivi ” (art. 3).

9. Nelle premesse del decreto n. 6628/2020 la decurtazione dell’importo dei lavori previsti dal quadro economico rispetto al progetto esecutivo trasmesso dalla concessionaria (€ 18.413.369,77 contro gli € 24.633.380,35 proposti da SA) è stata motivata in ragione:

a) della mancata ammissione ad investimento dell’importo di € 5.325.351,41 relativo “ al risanamento dei DR ” in quanto “ tali interventi sono da considerarsi interventi di manutenzione ordinaria ai sensi dell’allegato F alla Convenzione vigente ”;

b) della correlata riduzione delle voci del quadro economico “ Indagini e prove di laboratorio ”, “ Accantonamento art. 133. comma 3 del D.Lgs. 163/2006 ”, “ Imprevisti ”, “ AC NA ” e “ Spese Generali ” in quanto voci determinate come quota percentuale del minore importo dei lavori così come rideterminato.

10. SA ha contestato la decurtazione degli importi del progetto esecutivo inviando al MIMS la nota prot. 2874 in data 1.4.2020, corredata da una relazione tecnica illustrativa della natura e delle finalità degli interventi proposti, con la quale ha significato al concedente che gli interventi stralciati non potevano essere ricondotti alla “ mera manutenzione ordinaria ” in quanto inscindibilmente connessi con quelli ammessi ad investimento ed indispensabili alla loro corretta esecuzione, nonché “ volti a determinare un miglioramento complessivo dei sistemi galleria ” in relazione, in particolare, agli impianti di illuminazione e ha pertanto invitato il concedente a riesaminare la posizione espressa nel decreto riconoscendo ad investimento le lavorazioni ingiustamente ed illegittimamente stralciate.

11. A fronte del silenzio del MIMS sulla richiesta di riesame, SA ha impugnato dinanzi al TAR Liguria - con ricorso notificato in data 2 luglio 2020 e successivamente iscritto a ruolo con R.G. 414/2020 - il decreto n. 6628/2020, contestandone la legittimità sia in relazione alla mancata ammissione ad investimento dell’importo di € 5.325.351,41 relativo “ al risanamento dei DR ”, sia alla conseguente riduzione delle voci del quadro economico “ Indagini e prove di laboratorio ”, “ Accantonamento art. 133. comma 3 del D.Lgs. 163/2006 ”, “ Imprevisti ”, “ AC NA ” e “ Spese Generali ” in quanto calcolate come quota percentuale del minore importo dei lavori.

12. Successivamente alla notificazione del ricorso sono pervenute a SA le note prot. n. 23040 in data 21 settembre 2020 e prot. n. 23795 del 29 settembre 2020, con le quali il MIMS, in parziale accoglimento della richiesta di riesame del decreto n. 6628/2020 inviata dalla concessionaria e a parziale “ rettifica di quanto in esso riportato ”, ha ritenuto ammissibile a investimento, in relazione agli interventi di “ risanamento dei DR ” inizialmente stralciati per l’intero importo di € 5.325.351,41, il minore importo di € 1.635.869,14 riferibile all’intervento individuato nella Relazione Generale di Progetto come di tipo “ A) risanamento superficiale del paramento ”, confermando invece la non ammissione ad investimento dell’importo residuo di € 3.689.479,27 comprensivo:

a) degli interventi di tipo “ B) risanamento profondo del paramento ” per un importo di € 2.642.104,93;

b) degli interventi di tipo “ C) riqualifica dei giunti di costruzione ” per un importo di € 95.586,15;

c) degli interventi di tipo “ D) riparazione delle lesioni ” per un importo di € 649.916,52;

d) di ulteriori lavorazioni a queste complementari (sostituzione di alcuni pannelli di rivestimento in lamiera metallica ed estensione “ a tutto l’arco della calotta delle gallerie ” dell’adeguamento del sistema di drenaggio ricompreso tra gli interventi di tipo C) per un importo di € 301.871,67.

13. SA ha impugnato con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 20 novembre 2020 le suddette note del MIMS prot. n. 23040 del 21 settembre 2020 e prot. n. 23795 del 29 settembre 2020 avendo il MIMS espressamente rimandato a un successivo (poi mai adottato) provvedimento di “ rettifica del Decreto ” l’adozione delle proprie definitive determinazioni sulla vicenda.

14. Con tali motivi aggiunti SA ha contestato la (confermata) non ammissione ad investimento del minore importo di € 3.689.479,27 per lavori, nonché la correlata riduzione delle voci “ Indagini e prove di laboratorio ”, “ Accantonamento art. 133. comma 3 del D.Lgs. 163/2006 ”, “ Imprevisti ”, “ AC NA ” e “ Spese Generali ” determinate nel Quadro Economico di progetto quale quota percentuale del minore importo dei Lavori.

15. Con sentenza n. 1039 del 30 novembre 2021, il TAR Liguria ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo e ha respinto il ricorso per motivi aggiunti.

16. Di tale sentenza, SA ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato alle seguenti censure: “ I. Erroneità della sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione degli artt. 34 e 39 c.p.a. e 112 c.p.c. nonché per falsità dei presupposti, illogicità, contraddittorietà ed inadeguatezza della motivazione; II. Erroneità della sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 1, lett. n) del D.P.R. 207/2010 e dell’art. 3, comma 1, lett. oo-quater) e oo-quinquies del D.Lgs. 50/2016. Violazione degli artt. 2, 3, 11 e 20 della Convenzione, nonché degli allegati F e K alla Convenzione medesima. Erroneità, contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza nonché insufficienza ed inadeguatezza della motivazione; III. Erroneità della Sentenza Impugnata per violazione e falsa applicazione dell’artt. 34 c.p.a. nonché del combinato disposto degli artt. 39 c.p.a. e 112 c.p.c.. Difetto di istruttoria e di motivazione; IV. Riproposizione della censura assorbita e/o non espressamente esaminata afferente l’illegittima riduzione delle voci del Quadro Economico “Indagini e prove di laboratorio”, “Accantonamento art. 133. comma 3 del D.Lgs. 163/2006”, “Imprevisti”, “AC NA” e “Spese Generali ”.

17. Ha resistito al gravame, chiedendone il rigetto, il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili.

18. Alla udienza pubblica del 20 giugno 2024 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

19. Viene all’esame del Collegio il ricorso in appello proposto avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 1039/2021 con la quale il medesimo TAR ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo e rigettato il ricorso per motivi aggiunti avverso:

a) quanto al ricorso introduttivo, il decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti prot. n. 6628 del 5 marzo 2020 e la nota del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti prot. n. 6628 del 5 marzo 2020;

b) quanto al ricorso per motivi aggiunti, la nota del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti prot. n. 23040 del 21 settembre 2020 e la nota del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti prot. n. 23795 del 29 settembre 2020.

20. La decisione del primo Giudice si articola, in sintesi, nei seguenti punti:

a) per piedritto si intende genericamente quel manufatto che concorre a mantenere in posizione elevata altre componenti della struttura, e per quel che riguarda le gallerie autostradali, essi si devono individuare nel sostegno di muratura che dal selciato sale sino alla parte del manufatto che è sagomato a volta, costituendo con ciò un elemento imprescindibile della costruzione;

b) ulteriore profilo da tener presente è la nozione di manutenzione ordinaria o straordinaria, che la legge comune (ad esempio art. 1005 c.c.) descrive a proposito di alcune situazioni giuridiche, senza tuttavia permettere di ritenere che tale definizione sia applicabile a tutte le ipotesi in cui si controverta circa la natura di alcuni lavori da compiere o già effettuati; non v’è pertanto una nozione unanimemente accettata al riguardo, sì che è per tale ragione che anche le norme speciali, quali quelle menzionate dal ricorso introduttivo (ad esempio l’abrogato d.P.R. 207/2010), sopperiscono al riguardo al fine di consentire alle parti e all’interprete di orientarsi in un settore in cui è meno immediata l’individuazione della reale causa delle obbligazioni delle parti;

c) il complesso delle opere apprestate e già appaltate come si deduce dalla lettura dell’atto introduttivo della lite chiarisce che gli interventi previsti sui DR non hanno avuto il carattere innovativo richiesto dall’art. 3 comma 1, lett. oo quinquies del d.lgs. 50/2016 per essere considerati alla stregua della manutenzione straordinaria, posto che le lavorazioni previste nella zona in cui sono ubicati i DR non deriva dalla loro particolare situazione di degrado, ma dalla necessità di predisporre il manufatto alla probabile e prossima dismissione della concessione come è previsto dagli artt. 2 e 3 della convenzione del 2009;

d) è questo un evento che comporta la valutazione delle rispettive poste di dare e avere, e nell’ottica della probabile conclusione del rapporto concessorio ha indotto parte ricorrente a prevedere la realizzazione delle opere menzionate, che sono valse a non deprezzare il manufatto, viste le modalità della sua realizzazione e l’esigenza del gestore di non essere eccessivamente penalizzato in vista della chiusura dell’esercizio;

e) è condivisibile l’aggiustamento della situazione finanziaria operato dall’atto impugnato con i motivi aggiunti, nella parte in cui l’amministrazione ha rivisto in favore della controparte la qualificazione delle opere da realizzare soprattutto sullo stato corticale dei paramenti laterali delle gallerie, influendo tutto ciò sulla necessità di intervenire sui DR, non già per sostituirli o migliorarli, ma per ricavare al loro interno le nicchie antincendio e di soccorso, nonché per aggiungere una malta capace di favorire l’aggrappamento delle vernici di nuova acquisizione sulle pareti delle gallerie.

21. L’appellante, in sintesi, contesta la ricostruzione del TAR sulla base dei seguenti argomenti:

a) la sentenza impugnata ha individuato, quale principale elemento ostativo al riconoscimento ad investimento dei lavori, la circostanza che SA si sarebbe determinata a eseguire detti lavori non in ragione della “ particolare situazione di degrado ” delle opere oggetto di intervento, bensì per “ non essere eccessivamente penalizzata in vista della chiusura dell’esercizio ” e per “ predisporre l’infrastruttura alla sua prossima dismissione alla scadenza della concessione” ;

a.1.) si tratta di affermazioni che non troverebbero riscontro negli atti di causa essendo pacifico che la realizzazione degli interventi di cui ai provvedimenti impugnati dinanzi al TAR Liguria:

a.1.1.) rientra nell’ambito di una programmazione pluriennale degli investimenti oggetto di concessione elaborata dal concessionario e sottoposta all’approvazione sia del concedente che della Commissione permanente gallerie quale organo deputato, ai sensi degli artt. 4 e 10 del d.lgs. 264/2006, alla verifica dei progetti degli interventi di adeguamento delle gallerie da realizzarsi da parte dei proprietari/gestori delle infrastrutture stradali in attuazione della normativa comunitaria;

a.1.2.) costituisce obbligo gravante sul concessionario sia ex lege ai sensi del d.lgs. 264/2006 e dell’art. 14 del Codice della strada quale soggetto gestore di infrastruttura autostradale, sia ex contractu , così disponendo in particolare l’art. 2 della Convenzione e l’Allegato K “ Elenco e descrizione delle opere ” alla Convenzione medesima che espressamente menzionano tra le nuove opere che il Concessionario è tenuto a realizzare nella vigenza del rapporto concessorio anche gli “ interventi di adeguamento delle gallerie ” in attuazione del suddetto d.lgs. n. 264/2006;

a.2.) non esisterebbe alcuna connessione tra la realizzazione delle nicchie antincendio - pure prevista dal progetto esecutivo e necessaria per l’alloggiamento di idranti in specifica attuazione di quanto previsto dai punti 2.10.2 e 2.11 dell’Allegato 2 al d.lgs. 50/2016 – e gli interventi oggetto di contestazione che, unitamente all’intervento ammesso ad investimento dal MIMS, hanno ad oggetto la diversa attività di risanamento, sia superficiale che profondo, dei DR, attuata dal concessionario – come desumibile dalla relazione generale di progetto e dalla relazione tecnica integrativa citata dal TAR - al duplice scopo di assicurare maggiore funzionalità e durabilità di tali componenti strutturali della galleria e garantire omogeneità di applicazione e maggiore durabilità della verniciatura dei paramenti che - realizzata mediante speciale vernice epossidica – consentirà di incrementare la luminosità della galleria ed assicurare una più adeguata visibilità per gli utenti conformemente a quanto previsto dal par. 2.8 dell’Allegato 2 al d.lgs. 50/2016, nonché dal d.m. n. 3476 del 14.09.2005;

a.3.) anche ammettendo che gli interventi di risanamento dei DR fossero stati effettivamente preordinati alla realizzazione delle nicchie antincendio, ciò ulteriormente confermerebbe l’illegittimità della mancata ammissione ad investimento di tali lavorazioni essendo la costruzione di tali nicchie (destinate all’allocazione di “ stazioni di emergenza ” e/o di presidi per “ l’erogazione idrica ”) espressamente prevista tra gli inderogabili interventi di adeguamento delle gallerie di cui all’Allegato 2 al d.lgs. 264/2006;

a.4.) la sentenza sarebbe quindi erronea in quanto:

a.4.1.) fondata su presupposti di fatto affermati dal TAR ma che non troverebbero riscontro nelle risultanze processuali;

a.4.2.) adottata dal TAR ultra petita partium in violazione del principio di cui agli artt. 112 c.p.c. e 39 c.p.a.;

b) il TAR avrebbe dovuto qualificare gli interventi di risanamento dei DR quali lavori di “ manutenzione straordinaria ” e, conseguentemente, disporne l’integrale ammissione ad investimento in quanto incidenti su componenti strutturali delle gallerie, finalizzati a “ completare l’adeguamento ” delle opere d’arte oggetto di intervento (e cioè le gallerie) alle prescrizioni normative vigenti (costituite non solo dal d.lgs. 264/2006 ma anche dal d.m. n. 3476/2005), nonché a “ migliorarne le caratteristiche strutturali e di efficienza tipologica ”, oltreché ad “ incrementarne il valore ” e “ la funzionalità ”, in ossequio dunque a quanto previsto dall’art. 3, comma 1, lett. oo- quinquies del d.lgs. 50/2016 richiamato dalla sentenza impugnata ai fini della individuazione della nozione di “ manutenzione straordinaria ” e funzionali ad assicurare l’uniforme e più duratura applicazione della vernice luminescente sul paramento a fini di incremento della “ visibilità per i conducenti ” come previsto dal par. 2.8 dell’Allegato 2 al d.lgs. 50/2016, identicamente, dunque, all’intervento che il MIMS ha ammesso ad investimento, a rettifica del decreto n. 6628/2020, proprio in ragione di tale sua funzionalizzazione;

b.1.) il TAR avrebbe trascurato o comunque non adeguatamente valutato le argomentazioni con le quali SA – attraverso il richiamo alle relazioni tecniche allegate in atti, e comunque precedentemente esibite al MIMS in sede procedimentale, ha illustrato le caratteristiche tecniche e funzionali delle singole lavorazioni non ammesse ad investimento dal MIMS e ha evidenziato la loro oggettiva interconnessione ed inscindibilità tecnica, nonché la loro funzionalizzazione al “ completo adeguamento ” delle gallerie secondo i disposti del d.lgs. 264/2006;

c) tra le censure formulate da SA vi era anche quella avente ad oggetto la contraddittorietà dei provvedimenti impugnati rispetto ad atti prodromici assunti nell’ambito del medesimo procedimento approvativo del progetto esecutivo da organi tecnici deputati ex lege all’esame di tale progetto che si erano espressi favorevolmente sullo stesso anche per gli aspetti – qui rilevanti - afferenti la riconducibilità dei lavori nel perimetro del d.lgs. 264/2006 e l’integrale riconoscimento ad investimento dell’importo dei lavori previsto nel quadro economico;

c.1.) il TAR non avrebbe in alcun modo considerato tali determinazioni assunte nell’ambito del procedimento approvativo dell’intervento pur avendo le stesse una oggettiva rilevanza ai fini della valutazione della legittimità dei provvedimenti impugnati;

c.2.) il TAR, inoltre, non avrebbe considerato che la riconduzione degli interventi di cui è causa nell’ambito della manutenzione straordinaria anziché ordinaria come sostenuto dal MIMS derivava anche dal fatto che gli stessi erano stati oggetto di progettazione esecutiva da parte del concessionario sottoposta all’approvazione del concedente secondo il procedimento previsto dal combinato disposto degli artt. 3.2, lett. i), 20.1 e 20.11 della Convenzione di concessione;

c.3.) l’approvazione della progettazione (definitiva e/o esecutiva) predisposta dal concessionario riguarda, per espressa previsione convenzionale, esclusivamente:

c.3.1.) i progetti definitivi ed esecutivi delle opere di cui agli art. 2.1 e 2.2 (cfr. art. 20.1), che comprendono gli “ interventi di adeguamento ” dell’infrastruttura, nonché i “ nuovi interventi ” indicati all’art. 2.2 della Convenzione e nell’Allegato K “ Elenco e descrizione delle opere ” come aggiornati per il periodo regolatorio 2014 – 2018 con la stipulazione dell’Atto Aggiuntivo che espressamente menzionano anche gli “ interventi di adeguamento delle gallerie ” oggetto del progetto esecutivo di cui è causa;

c.3.2.) “ i progetti definitivi ed esecutivi, compresi quelli di manutenzione straordinaria e le eventuali varianti ” (cfr. art. 20.11);

c.4.) da tale procedimento approvativo sono invece escluse tutte le attività di manutenzione ordinaria dell’infrastruttura autostradale rispetto alle quali la Convenzione si limita a prevedere il solo obbligo per il concessionario di trasmettere al concedente il relativo programma annuale senza richiedere l’ottenimento di alcuna approvazione/autorizzazione;

c.5.) SA aveva provveduto alla elaborazione e successiva trasmissione al concedente, per tutti gli anni di durata della concessione (e segnatamente, per quanto qui rileva, anche per gli anni 2018 – 2020), dei programmi dei lavori di manutenzione ordinaria da eseguire in ciascun esercizio anche in relazione alle gallerie in conformità con quanto previsto dall’Allegato F alla Convenzione senza ricomprendervi i lavori di cui è causa che sono stati invece oggetto di specifica e autonoma progettazione esecutiva da parte del concessionario trattandosi di attività di manutenzione straordinaria;

c.6.) tale mancata inclusione nei programmi annuali di manutenzione ordinaria non era stata oggetto di alcuna contestazione da parte del MIMS;

c.7.) anche tali censure – potenzialmente dirimenti ai fini dell’accoglimento delle impugnative proposte da SA – sarebbero state obliterate dal TAR;

d) in primo grado SA ha impugnato il decreto n. 6628/2020 e i successivi provvedimenti di rettifica del MIMS anche nella parte in cui gli stessi hanno rideterminato le voci del Quadro Economico del Progetto Esecutivo “ B8 Indagini e prove di laboratorio ”, “ B7 Accantonamento art. 133. comma 3 del D.Lgs. 163/2006 ”, “ B6 Imprevisti ”, “ B9 AC NA ” e “ B10 Spese Generali ” riducendole proporzionalmente in funzione della riduzione dell’importo dei lavori conseguente alla mancata ammissione ad investimento di parte degli interventi previsti nel progetto approvato;

d.1.) in tale quadro economico le suddette voci sono state infatti quantificate quale quota percentuale dell’importo totale lordo dei lavori e degli oneri della sicurezza (voce A3) e, segnatamente, nella misura rispettivamente dell’1% (“ B8 Indagini e prove di laboratorio ” e “ B7 Accantonamento art. 133. comma 3 del D.Lgs. 163/2006 ”), del 5% (“ B6 Imprevisti ”), del 3% (“ B9 AC NA ”) e dell’8% (“ B10 Spese Generali ”) del predetto importo;

d.2.) posto che i lavori sono stati oggetto di decurtazione da parte del MIMS per effetto della non ammissione ad investimento dell’importo di € 3.689.479,27 relativo al “risanamento dei DR”, tale decurtazione ha inciso anche sulla quantificazione delle predette voci B6, B7, B8, B9 e B10 del quadro economico, anch’esse illegittimamente ridotte in misura proporzionale;

d.3.) tali voci del quadro economico dovranno essere rideterminate in conseguenza dell’accoglimento dell’appello e della conseguente riallocazione nell’importo lordo dei lavori;

e) è impugnato anche il capo della sentenza con il quale il TAR ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo in primo grado con cui SA aveva gravato il decreto n. 6628/2020;

e.1.) con le note prot. n. 23040 in data 21 settembre 2020 e prot. n. 23795 del 29 settembre 2020 il MIMS, nel ritenere ammissibile ad investimento, in relazione agli interventi di “ risanamento dei DR ” inizialmente stralciati per l’intero importo di € 5.325.351,41, il minore importo di € 1.635.869,14 in accoglimento dell’istanza di riesame formulata da SA, aveva annunciato l’adozione di un apposito decreto con il quale avrebbe rettificato il decreto n. 6628/2020 nel senso suesposto;

e.2.) tale formale decreto di rettifica non è stato tuttavia mai emanato e, pertanto, il decreto n. 6628/2020 deve, sulla base di quanto affermato dallo stesso MIMS, ritenersi – astrattamente - ancora formalmente valido e/o vigente quantomeno per la parte in cui – all’esito delle predette note prot. n. 23040 in data 21 settembre 2020 e prot. n. 23795 del 29 settembre 2020 – è rimasta confermata la non ammissione ad investimento dell’importo residuo di € 3.689.479,27 relativo agli interventi di risanamento dei DR;

e.3.) in tale prospettiva di permanente vigenza (parziale o totale) del decreto n. 6628/2020, la declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo disposta dal TAR sarebbe erronea, permanendo l’interesse di SA all’annullamento di tale decreto limitatamente alle previsioni sopra evidenziate.

22. Le censure così sintetizzate possono a questo punto essere esaminate.

23. Le questioni sono sostanzialmente due, tra loro strettamente collegate:

a) il concetto di manutenzione ordinaria;

b) il perimetro dell’intervento di risanamento dei DR e se esso possa rientrare nell’ambito degli interventi di manutenzione ordinaria.

24. Quanto al primo punto va osservato che la manutenzione immobiliare, edile e impiantistica è da intendersi come manutenzione programmata, dove gli interventi sono diretti principalmente a ripristinare i livelli di funzionalità ottimale delle strutture prima che si verifichino alterazioni. L’attività di manutenzione ha la finalità di mantenere nel tempo la funzionalità, le caratteristiche di qualità, l'efficienza e il valore economico dell’opera. In questo senso, va letta la netta inversione di tendenza del legislatore che ha dato un preciso rilievo al “piano di manutenzione dell’opera”, introdotto già dall’art. 16 della l. n. 415 del 1998 e disciplinato dall’art. 40 del d.P.R. n. 554 del 1999, che come documento complementare al progetto esecutivo, prevede, pianifica e programma l’attività di manutenzione. Proprio il d.P.R. 207 del 2010 invocato dall’appellante a sostegno delle proprie ragioni, prevedeva all’art. 33 comma 1 lettera e), in continuità con le disposizioni appena citate, che tra i documenti del progetto esecutivo fosse incluso il “ piano di manutenzione dell’opera e delle sue parti ”. Come noto, anche le norme tecniche per le costruzioni (d.m. 14 gennaio 2008 poi sostituito dal d.m. 7 gennaio 2018) hanno introdotto l’obbligo di allegare al progetto strutturale esecutivo il piano di manutenzione della parte strutturale dell’opera.

24.1. Va quindi precisato che, se il riferimento al d.P.R. 380 del 2001 contenuto all’art. 3 lettere oo - quater e quinquies del d.lgs. n. 50 del 2016, può essere significativo, esso non può comunque risultare decisivo. L’utilità delle definizioni va commisurata alla loro capacità di rendere univoci almeno quei vocaboli che sono in esse contenuti. Ciò spiega l’enunciato iniziale dell’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001 laddove si legge “ ai fini del presente testo unico ”, non potendosi escludere che altre discipline settoriali divergano da quella in questo dettate.

24.2. Il legislatore del 2001 ha codificato la distinzione tra manutenzione ordinaria e manutenzione straordinaria, recependo e adattando l’impostazione del codice civile (artt. 1004, 1576, 1609, 67 Disposizioni di attuazione Codice civile e disposizioni transitorie). Gli interventi di manutenzione ordinaria, secondo il d.P.R. 380 del 2001, sono finalizzati alla conservazione dell’immobile in buono stato, mantenendolo all’uso per cui è adibito, senza alterazione dei volumi e della superficie dell’unità immobiliare. L’elemento ontologico qualificante dell’attività di manutenzione ordinaria fa sì che gli elementi da rinnovare, integrare e mantenere in efficienza possono anche risultare diversi da quelli oggetto di intervento con il limite che il nuovo elemento non risulti funzionalmente diverso dal precedente.

24.3. Nel caso qui esaminato va tenuto in considerazione ciò che è stato efficacemente evidenziato dalla difesa erariale a pagina 6 della memoria depositata il 20 maggio 2024, e cioè che la differenza tra manutenzione ordinaria e manutenzione straordinaria è definita dalla Convenzione stipulata tra Ministero e SA. Proprio dall’Allegato F alla Convenzione, depositato in primo grado dalla ricorrente (n. 11 dei documenti allegati al ricorso), si evince che la manutenzione ordinaria delle gallerie comprende: “ a) Ripristini per danni arrecati dall'usura, da frane, da infiltrazioni d'acqua, etc. b) Ripristino per degradazioni chimico — fisiche c) Drenaggi degli stillicidi, d) Riparazioni e rifacimento ai marciapiedi ed alle pavimentazioni e) Riparazioni delle opere idrauliche, f) Riparazione o rifacimento rivestimenti g) Ritinteggiature e rifacimento intonaci h) Spurgo dreni centrali e pozzetti”. Sempre all’Allegato F si legge che per la manutenzione degli “ altri elementi del corpo autostradale ” si devono intendere (…) “ tutte le operazioni e gli interventi tesi alla salvaguardia, alla conservazione ed al ripristino degli altri elementi costituenti il corpo autostradale ”.

24.4. In definitiva, il processo di manutenzione inizia già durante la fase di progettazione di un intervento pubblico e presuppone adeguate procedure di valutazione dei rischi e misure di prevenzione. Non si tratta di una manutenzione puramente correttiva (in occasione di guasti), come nella sostanza la intende l’appellante, che argomenta a più riprese nel senso di una nozione “tradizionale” di manutenzione ordinaria che, invece, presuppone: a) la pianificazione della manutenzione; b) l’orientamento della manutenzione all’affidabilità (in via preventiva e non solo correttiva). La vita nominale di progetto di un’opera è il numero di anni nel quale è previsto che l’opera, purché soggetta alla necessaria manutenzione, mantenga specifici livelli prestazionali.

24.5. In questo senso l’Allegato F alla convenzione prevede quali interventi di manutenzione ordinaria quelli tesi a eliminare il degrado del rivestimento delle gallerie.

24.6. In caso di interventi di manutenzione non tempestivi (in via preventiva) occorre procedere a interventi correttivi. Resta il fatto che sempre di manutenzione ordinaria trattasi, dato che quegli interventi hanno la funzione di conservare la fruibilità delle gallerie.

24.7. Il testo della convenzione è chiarissimo e non richiede particolari indagini interpretative. Va peraltro osservato che, in un caso come questo è comunque applicabile l’art. 1366 del codice civile (criterio della interpretazione secondo buona fede), che costituisce regola ermeneutica sussidiaria, (tra le altre, Cass. civ. Sez. III, 27 maggio 2003, n. 8411) funzionale ad escludere il ricorso a significati unilaterali o contrastanti con un criterio di affidamento dell’uomo medio. L’art. 1366 c.c., enuncia un dovere di solidarietà, fondato sull’art. 2 Cost., che operando come criterio di reciprocità, esplica la sua rilevanza nell'imporre alle parti il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, anche a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali, o di quanto stabilito da singole norme di legge (tra le altre, Cass. civ. Sez. I, 27 ottobre 2006, n. 23273). Obblighi contrattuali che, in questo caso sono ben individuabili, ma che vengono rafforzati proprio dall’interpretazione secondo buona fede della Convenzione.

25. Venendo alla seconda delle due questioni individuate, una volta delineato il concetto di manutenzione ordinaria, si può agevolmente concludere nel senso che gli interventi di risanamento dei DR vi rientrino pienamente.

25.1. Il risanamento profondo del paramento, la riqualifica dei giunti di costruzione, la riparazione delle lesioni non sono altro che interventi di manutenzione programmata. Né il fatto che essi siano stati inclusi in un progetto esecutivo volto a realizzare interventi straordinari ne muta la natura.

25.2. Già a partire dal 1969, la Suprema Corte ha chiarito che la manutenzione consiste nell’insieme delle misure e delle opere volte alla conservazione della res nella sua sostanza materiale e nella sua attitudine produttiva (Cass. civ., Sez. II, 4 gennaio 1969, n. 10).

25.3. Gli interventi in contestazione sono al di fuori di ogni dubbio opere che prevengono alterazioni. Le alterazioni richiedono riparazioni straordinarie quando sono rese necessarie dall’inadempimento degli obblighi di ordinaria manutenzione.

26. Le considerazioni sinora svolte consentono di concludere nel senso che, anzitutto, la sentenza impugnata non è viziata da ultrapetizione. Spetta al Giudice interpretare la domanda proposta in giudizio, individuando, mediante l'analisi delle allegazioni e delle affermazioni della parte, gli elementi costitutivi della stessa, tra cui petitum e causa PE , mediante una valutazione discrezionale e libera che ha a oggetto l'indagine del contenuto sostanziale, soprattutto con riferimento agli elementi oggettivi; non sussiste un vincolo derivante dalle espressioni letterali utilizzate dalle parti, salvo che ci si spinga sino a configurare una domanda radicalmente difforme, nel petitum o nella causa PE , da quanto espressamente allegato e dedotto dalle parti. Si rinviene il vizio di ultrapetizione nell'ipotesi in cui vi sia stata pronuncia oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni formulate o su questioni estranee all'oggetto del giudizio e non rilevabili d'ufficio. In definitiva, l’art. 112 c.p.c. deve intendersi violato ove il giudice alteri petitum e causa PE pronunciandosi in merito a un bene diverso da quello richiesto (Consiglio di Stato sez. IV, 25 gennaio 2024, n. 813) evenienza che nella fattispecie non ricorre.

27. Quanto alle altre censure dell’appellante, esse non possono trovare accoglimento alla luce dell’insuperabile evidenza costituita dal fatto che le opere in contestazione rientrano nell’ambito degli interventi di manutenzione ordinaria e che non rileva, se non quanto alle modalità esecutive, l’asserita interconnessione ed inscindibilità tecnica tra i vari tipi di intervento, su cui la stessa appellante indugia particolarmente anche alle pagine 8, 10 e 11 della memoria depositata il 29 maggio 2024.

28. Per tutto quanto sopra esposto, l'appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 1039/2021.

Stante la natura e, per certi aspetti, la particolarità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese e onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 1039/2021.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2024 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gianluca Rovelli	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO