Pubblicato il 06/06/2025

N. 04915/2025REG.PROV.COLL.

N. 02141/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2141 del 2025, proposto da Aig Associati Südtirol in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo con le mandanti PA SA Engineering S.r.l. e Studio RT e Piazzi, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 942868904F, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Manzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Alberico II n.33;

contro

OM NO in proprio ed in qualità di designato capogruppo mandatario del costituendo raggruppamento temporaneo, RI TI, ÜR NG, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Paolo Segalerba, Paolo Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Anac Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Provincia Autonoma di AN, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alexandra Roilo, Patrizia Pignatta, Lukas Plancker, Cristina Bernardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO n. 43/2025.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di NO OM in proprio ed in qualità di designato capogruppo mandatario del costituendo raggruppamento temporaneo, di RI TI, di ÜR NG, della Provincia Autonoma di AN e dell’Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2025 il Cons. Dalila Satullo e uditi per le parti gli avvocati Andrea Manzi, Paolo Segalerba e Paolo Carbone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. IL PROVVEDIMENTO IMPUGNATO.

Con provvedimento comunicato in data 14 giugno 2024 la Provincia Autonoma di AN ha aggiudicato al costituendo raggruppamento temporaneo IG Associati Südtirol – PA SA Engineering S.r.l. – Studio RT Piazzi la procedura aperta avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di collaudo in corso d’opera e finale per l’opera “Circonvallazione dell’abitato di Perca sulla s.s. 49 Val Pusteria (Comune di Perca)”.

Questo provvedimento di aggiudicazione è stato adottato a seguito di un pregresso contenzioso, concluso con la sentenza del TRGA n. 316/2023, in cui il raggruppamento IG, originariamente classificatosi al secondo posto, aveva vittoriosamente contestato l’erronea attribuzione del punteggio alla propria offerta. Nel medesimo giudizio il costituendo raggruppamento NO OM, RI TI e ÜR NG, aveva proposto ricorso incidentale con cui aveva dedotto l’incompatibilità di IG ai sensi dell’art. 102, c. 7, lett. c), d.lgs. n. 50/2016; tale ricorso incidentale era stato dichiarato inammissibile, in quanto relativo a poteri di verifica dei requisiti del concorrente ancora non esercitati dalla stazione appaltante.

Il provvedimento di aggiudicazione è stato altresì preceduto da una richiesta di parere precontenzioso all’ANAC in ordine al carattere assoluto o relativo dell’incompatibilità prevista dall’art. 102, c. 7, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, sulla quale l’Autorità si è pronunciata con delibera n. 118 del 6 marzo 2024, con cui ha affermato che spetta “alla stazione appaltante, nell’ambito del potere discrezionale attribuitole dall’ordinamento, la valutazione dei profili di incompatibilità ai sensi dell’art. 102 del d.lgs. n. 50/2016 e di quelli inerenti l’omessa dichiarazione di cui all’art. 80, c. 5, lettera c-bis”.

2. IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO.

Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado NO OM (in proprio e quale mandatario del costituendo raggruppamento temporaneo), RI TI e ÜR NG (in proprio e quali mandanti del costituendo raggruppamento temporaneo), classificati al secondo posto, hanno impugnato il predetto provvedimento di aggiudicazione, gli atti presupposti e la delibera ANAC n. 118 del 6 marzo 2024, deducendo due vizi:

1) violazione/falsa applicazione dell’art. 102, d.lgs. n. 50/2016 con particolare riguardo alla previsione di incompatibilità rispetto all’incarico di collaudatore di cui alla norma dettata dal comma 7, lett. c) di tale articolo – violazione/falsa applicazione dell’art. 120, c. 7, del d.P.R. n. 207/2010 – travisamento, violazione e falsa applicazione dell’articolo 42, c. 2, d.lgs. n. 50/2016 - violazione/falsa applicazione della lex specialis di gara, pag. 86, par. 8, laddove prevede la clausola di incompatibilità di cui agli artt. 102, c. 7, lettere a), b), c), d) e d-bis), d.lgs. n. 50/2016 e 216, c. 7, d. P.R. n. 207/2010 – difetto di istruttoria - mancato accertamento in merito alla causa di incompatibilità rispetto all’incarico di collaudatore - errata considerazione dei presupposti – illogicità e contraddittorietà – eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche ed in particolare per sviamento – arbitrarietà - violazione della par condicio tra i concorrenti.

Sotto tale profilo parte ricorrente ha evidenziato che l’ing. AU RT, professionista indicato insieme ad altri da IG per l’esecuzione del servizio di collaudo, ha svolto attività di consulente tecnico di parte in favore della UN S.p.a. (affidataria dei lavori oggetto di collaudo) con la conseguenza che deve ritenersi integrata la causa di incompatibilità prevista dall’art. 102, c. 7, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, secondo cui non possono essere affidati incarichi di collaudo a coloro che nel triennio antecedente hanno avuto rapporti di lavoro autonomo o subordinato con gli operatori economici a qualsiasi titolo coinvolti nell’esecuzione del contratto. Secondo parte ricorrente tale incompatibilità non potrebbe essere superata dai rilievi svolti dalla stazione appaltante nella relazione del 16 maggio 2024, secondo cui: l’incarico di consulente tecnico sarebbe stato conferito direttamente dal difensore e non dalla UN S.p.a.; il professionista non avrebbe ricevuto alcun compenso e non avrebbe dato corso ad alcuna attività sostanziale; l’incarico sarebbe talmente esiguo da non poter pregiudicare l’affidabilità nell’esecuzione del collaudo; il professionista ha comunque rinunciato all’incarico di consulente di parte risolvendo così il conflitto di interessi; il professionista non ha in concreto esercitato alcuna attività di controllo, verifica, progettazione, approvazione, autorizzazione, vigilanza o direzione, sul contratto da collaudare; non risulterebbe alcuna annotazione presso il casellario ANAC a carico del professionista. Al riguardo, parte ricorrente ha infatti rappresentato che: AU RT è stato nominato consulente tecnico in nome e per conto di UN S.p.a.; AU RT ha svolto un’effettiva attività professionale in favore di UN S.p.a. partecipando a tre sopralluoghi svolti durante la consulenza tecnica d’ufficio, nella quale era stato nominato consulente di parte di UN S.p.a.; la successiva rinuncia di AU RT all’incarico di consulente tecnico di parte è irrilevante, atteso che non si verte in materia di conflitto di interessi ma ricorre una causa di incompatibilità di cui la legge non consente la risolvibilità, giungendo persino a cristallizzare i rapporti intrattenuti nell’ultimo triennio quale fattispecie preclusiva all’assunzione di incarichi di collaudo; la sentenza n. 316/2023 del TRGA di AN, che ha ritenuto necessario operare un giudizio sulla non risolvibilità del conflitto di interessi ai fini dell’applicazione della sanzione della causa di esclusione, costituisce al riguardo un mero obiter dictum primo di valenza decisoria e non vincolante; l’art. 102, c. 7, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, dà rilievo solo all’esistenza del rapporto di lavoro e non anche alla esiguità o meno dell’attività concretamente svolta.

2) violazione/falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c- bis ), d.lgs. n. 50/2016, nonché dell’art. 80, comma 5, lett. f- bis ), d.lgs. n. 50/2016 - mancato rilievo della falsa/omessa dichiarazione sull’assenza delle cause di incompatibilità di cui agli artt. 102, c. 7, lettere a), b), c), d) e d-bis), d.lgs. n. 50/2016 e 216, c. 7, d.P.R. n. 207/2010 e sul possesso dei requisiti generali di ammissione alla gara e di partecipazione – violazione / falsa applicazione della lex specialis di gara – difetto di istruttoria - mancato accertamento in merito alla causa di incompatibilità rispetto all’incarico di collaudatore - errata considerazione dei presupposti – illogicità e contraddittorietà - eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche ed in particolare per sviamento – arbitrarietà - violazione della par condicio tra i concorrenti.

Sotto tale profilo parte ricorrente ha dedotto che IG è incorsa in un’autonoma causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, d.lgs. n. 50/2016, avendo omesso di fornire alla stazione appaltante importanti informazioni idonee ad incidere sulla sua affidabilità.

Nel giudizio di primo grado si sono costituiti il raggruppamento controinteressato IG, la Provincia autonoma di AN e ANAC.

ANAC ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passivo e comunque la non inerenza dei motivi di ricorso al proprio parere precontenzioso.

Le altre parti hanno dedotto: l’inammissibilità del ricorso per violazione del ne bis in idem , atteso che le censure sollevate dalla parte ricorrente sarebbero già state scrutinate dalla sentenza del TRGA n. 316/2023 secondo cui “il conflitto di interessi di cui all’art. 102, co. 7 del d.lgs. n. 50/2016 per potere costituire una causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. d del d.lgs. n. 50/2016 (“conflitto di interessi”) deve essere “non diversamente risolvibile” e deve essere stato in concreto accertato dalla stazione appaltante con un giudizio valutativo ampiamente discrezionale”; l’inammissibilità del ricorso in ragione del carattere discrezionale del potere esercitato dall’amministrazione; in ogni caso l’infondatezza del ricorso per le ragioni già esposte dalla stazione appaltante nei provvedimenti impugnati.

Con ordinanza cautelare n. 90 dell’11 settembre 2024 il TRGA ha rigettato la domanda cautelare.

L’ordinanza cautelare è stata impugnata con appello rigettato dal Consiglio di Stato per assenza del pericolo, in ragione della intervenuta stipula del contratto.

Con motivi aggiunti parte ricorrente ha formulato domanda di subentro nel contratto o, in subordine, domanda di risarcimento del danno per equivalente.

3. LA SENTENZA IMPUGNATA.

Con sentenza n. 43/2025 il TRGA di AN ha:

- rigettato l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata dall’ANAC, atteso che il provvedimento impugnato si fonda anche sul parere emesso dall’Autorità;

- rigettato l’eccezione di inammissibilità del ricorso per violazione del ne bis in idem , evidenziando che la sentenza n. 316/2023 si è limitata a dichiarare inammissibile il ricorso incidentale in quanto vertente su poteri ancora non esercitati, mentre il riferimento al carattere discrezionale della valutazione in ordine alla sussistenza della causa di incompatibilità costituisce un mero obiter dictum , una considerazione ad abundantiam , peraltro rilevante ai soli fini della dichiarazione di inammissibilità;

- ha rigettato l’eccezione di inammissibilità del ricorso in quanto vertente su attività discrezionale insindacabile, evidenziando che anche l’esercizio del potere discrezionale è sindacabile in caso di manifesta irragionevolezza, erroneità e inattendibilità;

- ha accolto il primo motivo di ricorso. In primo luogo, il Tribunale ha esposto la differenza tra l’ipotesi del conflitto di interessi quale causa di esclusione dalla procedura di gara e l’incompatibilità prevista dall’art. 102, d.lgs. n. 50/2016, che riguarda invece il carattere ostativo di alcune circostanze all’assunzione dell’incarico di collaudatore; inoltre, a differenza di quanto avviene per il conflitto di interessi, le ipotesi di incompatibilità sono espressamente e analiticamente tipizzate, così riconoscendo alle stesse carattere assoluto senza alcuna previsione di una loro possibile risolvibilità. In secondo luogo, il Tribunale ha ritenuto che nel caso concreto l’incarico assunto da AU RT integrasse una causa di incompatibilità, rappresentata dall’avere intrattenuto nel triennio precedente un rapporto di lavoro autonomo con la società incaricata della realizzazione dell’opera da collaudare. In particolare il Tribunale ha affermato tra l’altro che: il rapporto contrattuale è sostanzialmente intercorso tra AU RT e la UN S.p.a. (e non tra quest’ultima e il difensore); il professionista ha svolto in concreto una non esigua attività in favore di UN S.p.a., partecipando ai sopralluoghi svolti nel corso della consulenza tecnica d’ufficio; è del tutto irrilevante la circostanza che il professionista non abbia svolto attività in relazione all’opera da collaudare, giacché non si verte nella causa di incompatibilità di cui all’art. 102, c. 7, lett. d), d.lgs. n. 50/2016, ma in quella di cui alla lettera c); è irrilevante la successiva rinuncia all’incarico, dal momento che l’art. 102, c. 7, lett. c), non prevede alcuna possibilità di rimozione dell’incompatibilità. Infine il Tribunale ha escluso il contrasto tra la disciplina dell’incompatibilità prevista dall’art. 102, c. 7, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 e i principi di diritto eurounitario;

- ha accolto il secondo motivo di ricorso, evidenziando che la stazione appaltante non ha adeguatamente tenuto conto: dell’omissione dichiarativa in ordine alla causa di incompatibilità; della circostanza che la rinuncia non è intervenuta spontaneamente ma solo a seguito della segnalazione dell’incompatibilità da parte dei concorrenti; della non esiguità dell’attività svolta dal RT quale consulente di parte di UN S.p.a. L’assenza di annotazioni sul casellario ANAC sarebbe poi irrilevante atteso che nel caso in esame la valutazione non aveva ad oggetto precedenti infrazioni bensì l’omessa dichiarazione in ordine a una causa di incompatibilità.

- ha dichiarato l’inefficacia ex tunc del contratto e disposto il subentro del ricorrente per l’intera durata del contratto.

4. IL GIUDIZIO DI APPELLO.

Con atto di appello tempestivamente notificato IG ha impugnato la predetta sentenza deducendo i seguenti motivi:

1) Error in procedendo e in iudicando per avere il TRGA rigettato l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per violazione del principio del ne bis in idem ; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2909 c.c. e 324 c.p.c.; travisamento degli atti e dei fatti di causa; illogicità, irragionevolezza, insufficienza e contraddittorietà manifesta della motivazione.

2) Error in procedendo e in iudicando per avere il TRGA rigettato la seconda eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per insindacabilità del potere valutativo discrezionale spettante alla stazione appaltante; contraddittorietà e illogicità manifesta, difetto di motivazione.

3) Error in procedendo e in iudicando per avere il TRGA accolto il primo motivo di ricorso introduttivo; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 42, 80, 83, c. 8, 102, c. 7, lett. c), d.lgs. n. 50/2016; violazione e/o falsa applicazione art. 120, c. 7, d.P.R. 207/2010; violazione e/o falsa applicazione della lex specialis par. 8; travisamento/errata/omessa valutazione dei fatti e documenti; motivazione insufficiente, illogica e contraddittoria; ingiustizia manifesta.

4) Error in procedendo e in iudicando per avere il TRGA accolto il primo motivo di ricorso introduttivo; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 42, 80, 83, c. 8, 102, c. 7, lett. c), d.lgs. n. 50/2016; violazione e/o falsa applicazione art. 120, c. 7, d.P.R. 207/2010; violazione e/o falsa applicazione della lex specialis par. 8; motivazione insufficiente, illogica e contraddittoria; ingiustizia manifesta.

5) Error in procedendo e in iudicando per avere il TRGA ritenuto (i) insussistente un contrasto tra la natura vincolata dell’accertamento sulle ipotesi di incompatibilità del collaudatore e i principi eurounitari e (ii) di non rinviare la questione pregiudiziale alla CGUE; violazione del principio di proporzionalità; omessa pronuncia; violazione dell’art. 267 TFUE; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 42; 80; 83, c. 8, 102, c. 7, lett. c), d.lgs. n. 50/2016; violazione e/o falsa applicazione art. 120, c. 7, d.P.R. 207/2010; violazione dell’art. 24 Cost.; motivazione insufficiente, illogica e contraddittoria; ingiustizia manifesta.

6) Error in procedendo e in iudicando per avere il TRGA accolto il primo motivo di ricorso introduttivo; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 42, 80, 83, c. 8, 102, c. 7, lett. c), d.lgs. n. 50/2016; violazione e/o falsa applicazione art. 120, c. 7, d.P.R. 207/2010; violazione e/o falsa applicazione della lex specialis par. 8; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 64 e 134 c.p.a.; violazione del principio di separazione dei poteri; invasione e illegittima sostituzione dell’organo giurisdizionale alle valutazioni discrezionali dell’amministrazione; eccesso di potere; sviamento di potere; omesso esame/erronea valutazione/ travisamento della documentazione prodotta in giudizio; motivazione insufficiente, illogica e contraddittoria; ingiustizia manifesta.

7) Error in procedendo e in iudicando per avere il TRGA accolto il secondo motivo di ricorso; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, c. 5, lett. c) e c-bis), d.lgs. n. 50/2016; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 102, c. 7, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 64 e 134 c.p.a.; sconfinamento del potere giurisdizionale ed eccesso di potere; violazione del principio di separazione dei poteri; difetto di motivazione; contraddittorietà e illogicità manifesta.

8) Error in procedendo e in iudicando per avere il TRGA accolto l’istanza di subentro nel contratto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 121 e 122 c.p.a.; travisamento degli atti e dei fatti di causa; contraddittorietà e illogicità manifeste.

Si sono costituiti in giudizio la Provincia autonoma di AN, che ha aderito alle conclusioni rassegnate dall’appellante, e gli originari ricorrenti di primo grado, che hanno chiesto il rigetto dell’appello.

ANAC si è costituita in giudizio con comparsa di mero stile.

All’udienza del 27 marzo 2025, fissata per la trattazione della domanda cautelare, le parti hanno concordemente richiesto un rinvio al merito.

Previo deposito di memorie, all’udienza pubblica del 29 maggio 2025 la causa è stata discussa e assunta in decisione.

2. Con il primo motivo di appello, parte appellante ha censurato la sentenza di primo grado nella parte in cui ha rigettato l’eccezione con cui IG aveva dedotto la violazione del principio del ne bis in idem rispetto alla sentenza del TRGA n. 316/2023, che aveva già affermato la natura relativa e non assoluta della causa di incompatibilità in contestazione.

Tale motivo di appello è infondato.

Va al riguardo rilevato che secondo la costante giurisprudenza civile e amministrativa “Le pronunce in rito definiscono il giudizio in via solo processuale, senza formare cosa giudicata in senso sostanziale mentre le decisioni su questioni di merito, anche di carattere preliminare, spiegano loro effetti anche al di fuori del processo e sono vincolanti in tutti i giudizi futuri, le decisioni su questioni processuali, sono suscettibili di formazione del giudicato soltanto nello ambito dello stesso processo (cosiddetto giudicato formale), e non impediscono la proposizione delle medesime questioni in un successivo e diverso giudizio” (v. tra le tante Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2023, n. 8301; Cons. Stato, sez. VII, 11 dicembre 2023, n. 10642).

Alla luce di tali principi, non può essere condiviso l’assunto di parte appellante secondo cui la sentenza del TRGA n. 316/2023 avrebbe definitivamente accertato, con efficacia di giudicato sostanziale, il carattere discrezionale della valutazione dell’amministrazione in ordine alla sussistenza delle cause di incompatibilità del soggetto incaricato del collaudo, così impedendo una nuova e diversa pronuncia sul punto.

Ed infatti, per la parte che rileva in questa sede, la citata sentenza ha carattere meramente processuale, avendo dichiarato il ricorso incidentale inammissibile in quanto diretto a contestare poteri non ancora esercitati dalla stazione appaltante, e non le può essere pertanto riconosciuta efficacia di giudicato sostanziale.

Fermo restando questo rilievo decisivo, in ogni caso va evidenziato che le affermazioni contenute nella predetta sentenza e richiamate da parte appellante, non erano strettamente funzionali alla dichiarazione di inammissibilità. Ed infatti, la ragione portante della pronuncia di rito è rappresentata dalla circostanza che l’amministrazione aveva effettuato le verifiche soggettive solo nei confronti del primo classificato ma non anche nei confronti di IG, sulla base di ciò ritenendosi che un’eventuale pronuncia del giudice avrebbe anticipato il controllo non ancora effettuato dall’amministrazione.

La circostanza che il potere da esercitare in sede di controllo fosse o meno caratterizzato da discrezionalità nulla ha aggiunto alla ragione fondamentale posta a base della dichiarazione di inammissibilità e cioè che nessun controllo era stato ancora eseguito dall’amministrazione e che il divieto di cui all’art. 34, c. 2, c.p.a. andasse inteso in senso pieno e formale.

3. Con il secondo motivo di appello IG ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui, rigettando il secondo motivo del ricorso di primo grado, ha ritenuto ammissibile il ricorso introduttivo nonostante lo stesso sia diretto a sindacare l’esercizio di potere discrezionale riservato all’amministrazione.

Anche tale motivo è infondato.

In primo luogo, per le ragioni che si avrà modo di esporre in occasione dell’esame degli altri motivi di appello, l’art. 102, c. 7, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 – applicabile qui ratione temporis - non riconosce all’amministrazione alcuna discrezionalità nell’applicazione delle cause di incompatibilità, dovendo la stazione appaltante limitarsi all’accertamento dei presupposti che integrano le predette cause.

In secondo luogo, come evidenziato già dal giudice di primo grado, anche ove si fosse trattato di un potere di verifica connotato da margini di discrezionalità, l’esercizio dello stesso sarebbe stato certamente sindacabile pur sempre tramite il vizio di eccesso di potere, se irragionevole, incongruo, contraddittorio, incompleto.

4. Con il terzo motivo di appello IG ha censurato la sentenza di primo grado nella parte in cui ha erroneamente ritenuto sussistente un rapporto di lavoro subordinato tra AU RT e la UN S.p.a., piuttosto che tra l’avv. Smolei e la UN S.p.a.

Anche tale motivo di appello è infondato.

Va preliminarmente rilevato in fatto che con atto di parte del 15 settembre 2022, depositato nel procedimento ex artt. 696 e 696 bis c.p.c. n. 2409/2022 R.G., pendente davanti al Tribunale di AN, l’avv. Smolei ha dichiarato “UN S.p.a. nomina sin d’ora quale proprio consulente di parte l’ingegner AU RT” (v. doc. 23.1 depositato in primo grado).

A seguito di tale nomina, AU RT ha partecipato alla consulenza tecnica d’ufficio nell’interesse della UN S.p.a., intervenendo nei sopralluoghi del 7 marzo 2023, del 13 aprile 2023 e del 12 settembre 2023 (v. doc. 23.3, 23.4 e 23.5 depositati in primo grado).

Ciò premesso in fatto e ribadito che il rapporto contrattuale intercorrente tra la parte ed il proprio consulente ha natura di contratto di opera professionale (forma tipica di lavoro autonomo; v. Cass. civ., sez. I, 2 luglio 2024, n. 18116), il collegio ritiene sussistente il contratto di lavoro autonomo tra AU RT e la UN S.p.a.

Al riguardo sono decisive le seguenti considerazioni:

- il difensore, sottoscrivendo l’atto di nomina, non ha agito in nome e nell’interesse propri, bensì come rappresentante della società cliente di cui ha peraltro speso espressamente il nome (come sopra esposto, nell’atto processuale è scritto che “UN S.p.a. nomina sin d’ora quale proprio consulente di parte l’ingegner AU RT”);

- il consulente tecnico ha accettato l’incarico conferito, come dimostrato dalla sua partecipazione ai tre sopralluoghi svolti nel corso della consulenza tecnica d’ufficio, nei quali è espressamente intervenuto quale consulente di parte della UN S.p.a.

Alla luce di quanto appena esposto, può quindi affermarsi che il titolare del rapporto contrattuale di opera professionale non è il difensore ma la parte UN S.p.a., nell’interesse della quale la prestazione doveva peraltro esclusivamente ed obbligatoriamente avvenire.

Ad una diversa conclusione non possono condurre gli elementi addotti da IG e consistenti:

- nel contenuto dell’atto di rinuncia trasmesso da AU RT all’avv. Smolei, nel quale si dà atto che l’incarico è stato conferito dal difensore;

- nella circostanza che nessun compenso è stato corrisposto da UN S.p.a. in favore del consulente.

Sotto il primo profilo si osserva che l’atto di rinuncia non può essere adeguatamente valorizzato ai fini del presente giudizio, trattandosi di documento formato successivamente al momento in cui è emersa la causa di incompatibilità di cui è causa e, pertanto, potenzialmente diretto alla pre costituzione di una prova. In ogni caso, l’eventuale circostanza che l’incarico sia stato conferito dal difensore non esclude che tale conferimento sia avvenuto, per le ragioni sopra esposte, in nome e per conto del cliente cui va imputata la titolarità del rapporto contrattuale.

Sotto il secondo profilo, l’eventuale mancata corresponsione del compenso attiene alla fase esecutiva del contratto ma non incide sulla sua formazione ed efficacia e sull’esistenza del rapporto di opera professionale, confermata dalla partecipazione del consulente alle operazioni di consulenza.

5. Con il quarto motivo di appello, IG ha contestato la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto il carattere assoluto della causa di incompatibilità prevista dall’art. 102, c. 7, lett. c), senza consentire all’operatore di risolvere la situazione di conflitto di interessi e senza lasciare alla stazione appaltante un margine di apprezzamento in ordine all’effettiva incidenza della causa di incompatibilità sull’affidabilità dell’operatore.

Anche tale motivo di appello è infondato.

L’art. 102, c. 7, d.lgs. n. 50/2016, richiamato espressamente anche a pag. 86 del disciplinare di gara (v. doc. 24 – all. 017 depositato in primo grado da OM), prevede che “Non possono essere affidati incarichi di collaudo e di verifica di conformità: a) ai magistrati ordinari, amministrativi e contabili, e agli avvocati e procuratori dello Stato, in attività di servizio e, per appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’articolo 35 a quelli in quiescenza nella regione/regioni ove è stata svolta l’attività di servizio; b) ai dipendenti appartenenti ai ruoli della pubblica amministrazione in servizio, ovvero in trattamento di quiescenza per appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all'articolo 35 ubicati nella regione/regioni ove è svolta per i dipendenti in servizio, ovvero è stata svolta per quelli in quiescenza, l’attività di servizio; c) a coloro che nel triennio antecedente hanno avuto rapporti di lavoro autonomo o subordinato con gli operatori economici a qualsiasi titolo coinvolti nell’esecuzione del contratto; d) a coloro che hanno, comunque, svolto o svolgono attività di controllo, verifica, progettazione, approvazione, autorizzazione, vigilanza o direzione sul contratto da collaudare; d- bis ) a coloro che hanno partecipato alla procedura di gara”.

Queste cause di incompatibilità (in particolare quelle da c) a d- bis )) hanno la funzione di garantire che il collaudo e la verifica di conformità, operazioni particolarmente importanti al fine di accertare l’esatta esecuzione delle prestazioni contrattuali e quindi dare corso alla liquidazione (del saldo) del pagamento, non siano svolti da soggetti che non sono in condizioni di assicurare l’imparzialità e la serietà dell’attività di controllo.

Il citato art. 102, c. 7, indica le cause di incompatibilità in modo tassativo, prevedendone puntualmente i presupposti. In particolare, per quanto riguarda il caso in esame, i presupposti perché operi la causa di incompatibilità di cui alla lett. c) sono rappresentati da: 1) un rapporto di lavoro autonomo o subordinato; 2) intervenuto nel triennio precedente; 3) con gli operatori economici a qualsiasi titolo coinvolti nell’esecuzione del contratto.

In presenza di questi presupposti (nel caso in esame esistenti per le ragioni esposte al precedente punto 4 della motivazione), la disposizione non lascia all’amministrazione alcun ulteriore margine di apprezzamento; in altri termini, è lo stesso legislatore ad avere valutato in astratto e una volta per tutte che, nelle ipotesi indicate dall’art. 102, c. 7, lett. c), non è garantita l’imparzialità e la affidabilità dell’attività collaudo.

Una diversa conclusione non può raggiungersi ritenendo che la causa di incompatibilità di cui all’art. 102, c. 7, lett. c) costituisca un’ipotesi speciale di conflitto di interessi e applicando conseguentemente la disciplina prevista dagli artt. 80, c. 5, lett. d) e 42, c. 2, d.lgs. n. 50/2016, che non comporterebbe alcun automatismo espulsivo e consentirebbe comunque di risolvere la situazione di conflitto di interessi.

Al riguardo il collegio, condividendo sul punto quanto affermato dal giudice di primo grado, evidenzia che la disciplina del conflitto di interessi di cui agli artt. 80, c. 5, lett. d) e 42, c. 2, e la disciplina delle cause di incompatibilità di cui all’art. 102, c. 7, lett. c), hanno funzione e ambito di applicazione sensibilmente diversi e non possono in alcun modo interferire. La loro diversità è dimostrata anche dal dato storico per cui la regola di incompatibilità qui in discussione, riferita al collaudo, è assai più risalente nel tempo (era già presente, ad esempio, nella Legge 104/1994, all’art. 28, c. 5) della disciplina, tutto sommato recente, sul conflitto di interessi.

Come sopra esposto l’art. 102, c. 7, lett. c), ha la funzione di assicurare l’indipendenza e l’obiettività delle attività di collaudo e verifica (cioè della prestazione contrattuale) essenzialmente nell’interesse della parte committente e, pertanto, attiene a requisiti soggettivi necessari per l’affidamento del servizio di collaudo (nel caso in esame non svolta da un dipendente dell’amministrazione ma esternalizzata mediante procedura di gara); il soggetto che versa in situazione di incompatibilità è il collaudatore che sarebbe chiamato a controllare l’attività svolta da un soggetto, l’esecutore dell’appalto, con cui ha avuto pregressi rapporti professionali (lett. c)). Siamo qui nella fase (finale) dell’esecuzione del contratto.

Gli artt. 80, c. 5, lett. d) e 42, c. 2, rilevano nella fase dell’evidenza pubblica e sono invece diretti ad evitare che, in presenza di una situazione di conflitto di interessi, l’operatore che partecipa alla procedura possa essere indebitamente avvantaggiato nel conseguimento dell’aggiudicazione; in questo caso il soggetto che versa in conflitto di interessi è il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione o può influenzarne il risultato, avendo un interesse finanziario, economico e altro interesse personale a tale aggiudicazione.

Fermo restando quanto appena osservato, l’inapplicabilità dell’art. 80, c. 5, lett. d) alla causa di incompatibilità prevista dall’art. 102, c. 7, lett. c), è ulteriormente confermata dalla differente logica che contraddistingue le due disposizioni. Ed infatti, la possibilità prevista dall’art. 80, c. 5, lett. d) di risolvere il conflitto di interessi in nome del favor partecipationis contrasta palesemente con il rilievo che l’art. 102, c. 7, lett. c) attribuisce, ai fini della sussistenza della causa di incompatibilità, ai rapporti intrattenuti nel triennio precedente l’affidamento dell’incarico di collaudo.

In particolare, il legislatore ha ritenuto che solo dopo che sia trascorso almeno un triennio dalla cessazione del rapporto di lavoro autonomo o subordinato vengano meno quei dubbi di parzialità nell’esecuzione del collaudo, che la disciplina sulla incompatibilità mira a prevenire. La possibilità di risolvere la causa di incompatibilità prima del triennio contrasta con la valutazione operata dal legislatore.

6. Nella seconda parte del quarto motivo di appello e nel quinto motivo di appello, IG ha censurato la sentenza di primo grado nella parte in cui, riconoscendo natura assoluta alla causa di incompatibilità in esame, ha escluso che tale interpretazione contrasti con la Costituzione e con il diritto dell’Unione europea.

Anche tali censure sono infondate.

Le questioni di legittimità costituzionale, specificamente prospettate con riferimento agli artt. 3, 24 e 41 Cost., sono manifestamente infondate atteso che:

- come sopra esposto la disciplina del conflitto di interessi quale causa di esclusione dalle procedure e le cause di incompatibilità per lo svolgimento dell’attività di collaudo hanno una ratio e una funzione differente, cosicché nessuna disparità di trattamento può essere prospettata;

- la previsione di una causa di incompatibilità, i cui presupposti sono individuati normativamente in modo puntuale, non lede in alcun modo il diritto di difesa dell’interessato che potrà provare in giudizio l’insussistenza dei presupposti previsti dalla legge per l’operatività della causa di incompatibilità;

- le cause di incompatibilità in esame non limitano irragionevolmente il diritto di iniziativa privata in quanto rispondono ad un interesse particolarmente importante, che è quello di assicurare un adeguato controllo sulla corretta esecuzione degli appalti pubblici (si direbbe ora in funzione del “miglior risultato possibile”, come anche della “fiducia” nella corretta esecuzione della prestazione).

Per quanto attiene poi all’asserito contrasto con la disciplina europea in materia di concorrenza, è sufficiente rilevare che, come sopra evidenziato, la disposizione contestata non attiene alle regole di partecipazione alla procedura di affidamento limitandone la partecipazione ma riguarda i requisiti soggettivi che il collaudatore deve avere per assicurare la correttezza ed imparzialità della sua attività di verifica dell’esecuzione del contratto (tanto è vero che le predette cause di incompatibilità operano non solo quando il servizio di collaudo sia esternalizzato mediante gara ma anche nel caso in cui sia eseguito da risorse interne all’amministrazione). Pertanto nessuno profilo di contrasto è ravvisabile: sicuramente non con le direttive del 2014, che non disciplinano questo momento della fase esecutiva; ma neppure con i principi europei, tenuto peraltro conto della rilevanza dell’interesse sotteso alla previsione di tale causa di incompatibilità.

7. Il ritenuto carattere assoluto della causa di incompatibilità prevista dall’art. 102, c. 7, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, per le ragioni evidenziate ai punti precedenti della motivazione, rende superfluo l’esame del sesto motivo di appello, formulato sul presupposto che la causa di incompatibilità in esame, avendo carattere relativo, lasci all’amministrazione margini di apprezzamento in ordine all’effettiva incidenza della causa di incompatibilità sull’imparzialità e affidabilità del collaudatore e sia comunque risolvibile.

8. Con il sesto motivo di appello IG ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il secondo motivo di ricorso. Al riguardo parte appellante ha rappresentato che il Tribunale si sarebbe sostituito all’amministrazioni e, in ogni caso, le valutazioni compiute dall’amministrazione per escludere l’esclusione in presenza di un’omissione dichiarativa sarebbero esenti da vizi motivazionali e istruttori.

Anche tale motivo è infondato.

Va al riguardo rilevato che l’amministrazione ha ritenuto che non ricorresse la causa di esclusione di cui all’art. 80, c. 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2015 sulla base della seguente motivazione:

“- che relativamente all’omessa dichiarazione ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c-bis) d.lgs. n. 50/2016 si richiama quanto previsto dall’ Adunanza Plenaria Consiglio di Stato n. 16/2020 che nega un automatismo espulsivo in caso di omesse o false dichiarazioni, invitando in ogni caso le stazioni appaltanti di verificare se le omissioni o le falsità siano state determinanti o, al contrario, irrilevanti per l’esclusione alla procedura di gara; - che in virtù della richiamata sentenza dell’Adunanza si ritiene che nel caso di specie l’omissione dell’Ing. RT verte su una situazione fattuale irrilevante ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara, in quanto l’incarico di CTP non costituisce per i motivi sopra esposti causa di incompatibilità ai sensi dell’art. 102, comma 7, lett. c) d.lgs. n. 50/2016; - che in ogni caso l’omessa dichiarazione nel caso di specie non è da ritenersi tale da poter pregiudicare l’integrità e affidabilità dell’Ing. RT nell’esecuzione del collaudo in questione; infatti sul casellario ANAC non risultano annotazioni a carico dell’Ing. RT; - che nel rispetto del principio di proporzionalità si ritiene la sanzione espulsiva del tutto sproporzionata, in quanto l’incarico esiguo di CTP dell’Ing. RT non presenta elementi sufficienti tali da poter incidere sull’integrità ed affidabilità dello stesso nello svolgimento del collaudo in questione” (v. relazione sull’esito del procedimento in contraddittorio di cui al doc. 3 – all. 005 al ricorso introduttivo di primo grado).

Come emerge chiaramente dalla lettura della motivazione, l’amministrazione ha ritenuto che l’omissione dichiarativa non fosse di gravità tale da giustificare l’esclusione basandosi principalmente sul presupposto che, nel caso in esame, non poteva ritenersi integrata la causa di incompatibilità prevista dall’art. 102, comma 7, lett. c) d.lgs. n. 50/2016.

Tuttavia, come sopra esposto, la causa di incompatibilità contestata doveva ritenersi integrata, con la conseguenza che le valutazioni operate dall’amministrazione sul presupposto della sua insussistenza devono essere considerate viziate da violazione di legge e difetto di istruttoria.

Anche le altre considerazioni esposte dai Tribunale in relazione alle altre ragioni dedotte dall’amministrazione a sostegno della non esclusione sono condivise da questo collegio, considerato che:

- la mancata incidenza dell’omissione dichiarativa sulla integrità ed affidabilità dell’operatore non può essere desunta dalla assenza di annotazioni sul casellario ANAC; tali annotazioni riguardano infatti pregressi illeciti, mentre la valutazione dell’amministrazione deve avere ad oggetto la condotta omissiva tenuta nel corso della procedura in esame;

- la valorizzazione dell’esiguità dell’incarico svolto quale elemento per ritenere l’affidabilità del professionista nello svolgimento del collaudo è parimenti contraria all’art. 102, c. 7, lett. c), nel quale il legislatore ha già effettuato, una volta per tutte, una valutazione in ordine all’inaffidabilità del collaudatore che abbia avuto nel triennio precedente rapporti di lavoro con l’esecutore dell’opera;

- nella motivazione sopra riportata non risultano al contrario adeguatamente presi in considerazione, agli specifici fini di cui all’art. 80, altri elementi, tra cui la circostanza che la rinuncia all’incarico non è stata spontanea ma è conseguita alla segnalazione dei concorrenti e l’insistenza con cui il professionista ha ribadito nel corso della procedura di non avere intrattenuto rapporti con UN S.p.a. e di non avere svolto alcuna attività sostanziale in suo favore, nonostante egli abbia partecipato a tre sopralluoghi, proprio quale consulente di UN S.p.a., nei quali aveva il compito di tutelare, sotto il profilo tecnico, l’interesse della predetta società.

Va peraltro rilevato che con tale sindacato l’organo giudicante non si è in alcun modo sostituito all’amministrazione ma si è limitato a svolgere un sindacato di legittimità per violazione di legge ed eccesso di potere, evidenziando profili di erroneità o irragionevolezza della motivazione o di difetto di istruttoria.

9. Il rigetto dei primi sette motivi di appello comporta il rigetto anche dell’ottavo motivo, con cui l’appellante ha censurato l’erroneità delle pronunce di inefficacia del contratto e di subentro solo in via derivata e consequenziale rispetto alla erroneità della statuizione di annullamento.

10. Per tutte le ragioni sopra esposte l’appello va respinto con conseguente conferma della sentenza impugnata nei suoi plurimi effetti annullatori, di inefficacia e di condanna alla ri-aggiudicazione e al subentro nel contratto.

11. In applicazione della regola generale della soccombenza, l’appellante va condannato al pagamento in favore di NO OM, RI TI e ÜR NG, delle spese processuali del presente grado di giudizio, liquidate in dispositivo.

Le spese processuali tra le altre parti vanno integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte appellante al pagamento in favore di NO OM, RI TI, ÜR NG, della somma complessiva di euro 6.000,00 a titolo di compensi professionali, oltre accessori di legge.

Compensa le spese processuali tra le altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Stefano Toschei, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Dalila Satullo, Consigliere, Estensore

Gudrun Agostini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Dalila Satullo	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO