Pubblicato il 18/02/2025

N. 01355/2025REG.PROV.COLL.

N. 07386/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7386 del 2024, proposto dalla società EV Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Lezzi, Giulia Verusio, Maria Grazia Medici, con domicilio eletto presso lo studio Maria Grazia Medici in Roma, piazza D'Ara Coeli n.1;

contro

A.I.F.A. - Agenzia Italiana del Farmaco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

SA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Claudio Marrapese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza emessa dal TAR Lazio – Roma, Sezione III-quater, n. 16336/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aifa - Agenzia Italiana del Farmaco e di SA S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2025 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante è un’azienda farmaceutica titolare dei diritti di commercializzazione in Italia relativi, tra gli altri, alla specialità medicinale ibrida OR PI a base dei principi attivi budesonide + RM, indicata per il regolare trattamento dell’asma e per il trattamento sintomatico di pazienti con broncopneumopatia cronica ostruttiva (BPCO).

Il farmaco è costituito da una combinazione tra il dispositivo per l’inalazione PI e il farmaco vero e proprio (la polvere per inalazione a base dei principi attivi Budesonide/Formoterolo) ed è classificato nella classe A) di cui all’art. 8, comma 10, della legge 24 dicembre 1993 n. 537, tra i prodotti essenziali nella cura delle più gravi patologie i cui costi ricadono conseguentemente a carico del Servizio Sanitario Nazionale (SSN).

2. Con la scadenza della loro copertura brevettuale sono entrati progressivamente sul mercato medicinali aventi a propria base principi attivi identici a quelli del OR PI ma che utilizzano differenti dispositivi di somministrazione del prodotto, registrati con le seguenti denominazioni: i) SYMBICORT AL di AstraZeneca, commercializzato anche con il marchio Sinestic da AstraZeneca e con il marchio Assieme da Simesa S.p.A.; ii) FOBULER, device di somministrazione AL, commercializzato dalla Orion Pharma S.r.l.; iii) TE, device di somministrazione AL, commercializzato dalla Laboratori Guidotti S.p.A.; iv) FO RO, device di somministrazione Gyrohaler, commercializzato dalla SA. S.p.A..

3. Nonostante che i medicinali in questione presentino tutti a propria base la medesima associazione fra i principi attivi budesonide + RM, sino al 2022 l’AIFA non ne ha disposto l’inserimento nella c.d. Lista di Trasparenza delle specialità medicinali equivalenti di cui all’art. 7 del d.l. n. 347/2001, e ciò proprio in considerazione delle differenze esistenti tra i diversi dispositivi di somministrazione del prodotto.

4. La suddetta “Lista di Trasparenza” delle specialità medicinali equivalenti, come noto, è costituita da un elenco di specialità medicinali, suddivise per principio attivo, che viene pubblicato e aggiornato ogni mese dall’AIFA e che raggruppa al suo interno i medicinali aventi la medesima “ composizione in princìpi attivi, nonché forma farmaceutica, via di somministrazione, modalità di rilascio, numero di unità posologiche e dosi unitarie uguali ”, nei cui confronti si applicano ex art. 7 d.l. n. 347 del 2001 i seguenti meccanismi:

(i) limitazione del prezzo massimo di rimborso SSN, il quale viene ridotto “ fino a concorrenza ” del prezzo del farmaco più economico a base dello stesso principio attivo, inserito nel medesimo raggruppamento della lista di trasparenza;

(ii) sostituibilità automatica delle prescrizioni, in virtù della quale il farmacista è obbligato a dispensare al paziente il farmaco del raggruppamento disponibile al “ prezzo più basso ”, salvo che il medico curante abbia apposto alla ricetta la clausola di cd. “ non sostituibilità ”, ovvero che il paziente stesso rifiuti la sostituzione, pagando però in entrambi i casi personalmente la differenza di prezzo.

5. La posizione dell’AIFA è tuttavia mutata nel 2022 sulla base di un nuovo parere della CTS, reso nel mese di settembre 2022, che ha originato il provvedimento di inserimento in lista di trasparenza del raggruppamento budesonide + RM e l’iscrizione all’interno di esso dei medicinali sopra citati, con l’unica eccezione del farmaco FO RO di SA.

6. Provvedimento e parere sono stati impugnati dinanzi al TAR per il Lazio dall’odierna appellante e, con distinti ricorsi, dalla maggior parte delle aziende farmaceutiche che commercializzano medicinali a base di budesonide + RM (Astazeneca S.p.a., Simesa S.p.A., Laboratori Guidotti S.p.A.).

Sulla medesima posizione delle ricorrenti si sono schierate Farmindustria, l’associazione delle imprese del farmaco, interveniente ad adiuvandum nei predetti giudizi, e Orion Pharma S.r.l., concessionaria di vendita del medicinale FOBULER, a decorrere dal 1° gennaio 2024, nei cui confronti è stato integrato il contraddittorio in corso di causa.

7. L’impugnazione è stata successivamente estesa:

a) con un primo ricorso per motivi aggiunti, nei riguardi del parere espresso dalla CTS dell’AIFA nella riunione del 7-9 novembre 2022, consegnato in corso di causa, e dell’aggiornamento della lista di trasparenza pubblicato in data 16 gennaio 2023, nella parte in cui ha iscritto nel raggruppamento budesonide + RM anche il medicinale FO RO dell’appellata SA, che in prima battuta vi era rimasto escluso;

b) con un secondo ricorso per motivi aggiunti, nei riguardi di un nuovo parere della CTS dell’AIFA, reso nelle sedute del 3, 4 e 5 aprile 2023, depositato in data 7 novembre 2023;

c) con un terzo ricorso per motivi aggiunti, avverso un documento istruttorio richiamato nel predetto parere della CTS di aprile 2023, consegnato alla ricorrente in data 22 dicembre 2023 ed è stata formulata una censura ulteriore alla luce dei contenuti della nota di Federfarma del 2 marzo 2023, anch’essa consegnata dall’AIFA in data 22 dicembre 2023.

8. Il TAR Lazio ha respinto tutti i ricorsi con sentenze identiche nella motivazione nelle quali:

-- in premessa, propone una sintesi del quadro normativo che regola la fattispecie in esame, avente ad oggetto l’inserimento dei citati medicinali all’interno della c.d. “Lista di trasparenza”, ed evidenzia come AIFA, nell’espletare tale funzione, sia titolare di una discrezionalità tecnica sindacabile, come noto, nei ristretti limiti dei vizi dell’eccesso di potere (per illogicità manifesta, travisamento dei fatti, carenze istruttorie), aggiungendo che detti vizi nel caso di specie non si ravvisano, poiché vengono in rilievo decisioni assunte “ all’esito di una serie di accertamenti dettagliati e approfonditi ”;

-- nel prosieguo, richiama proprie precedenti sentenze (nn. 4733 e 19325 del 2023) aventi ad oggetto la richiesta di annullamento dell’inclusione nella lista di trasparenza di farmaci muniti di dispositivo per inalazione e sottolinea come anche in quei casi non si fosse palesata alcuna superiorità di uno dei device rispetto ad altri, il che giustificava la remissione della scelta tra di essi al medico curante, ferma restando l’importanza della formazione del paziente sull’utilizzo dell’inalatore;

-- in conclusione, valuta l’istruttoria espletata come “ articolata e puntuale ”, conferma la piena sovrapponibilità dei prodotti, l’idoneità di ciascuno di essi, se correttamente utilizzato, alla somministrazione del farmaco e la “ rispondenza della nuova categoria ai principi dell’art. 7 ”, confermata anche dalla dissenting opinion espressa in seno alla CTS.

9. L’atto d’appello qui all’esame si fonda su un unico articolato motivo di appello con il quale l’appellante sostiene che:

i) è errato il richiamo da parte del TAR alle precedenti sentenze n. 4733/2023 e 19325/2023, poiché non pertinenti al caso di specie in virtù dei profili differenziali messi in evidenza da EV nel suo ricorso ma non esaminati in sentenza, quali: il già citato mancato confronto tra il farmaco di EV e quello di SA; il mancato approfondimento specifico delle differenze strutturali e tecniche dei dispositivi a confronto (v. verbali della CTS del novembre 2022 – del doc. 22 - e gli approfondimenti di AIFA - cfr. pagina 30 e 53 del doc. 4), pure esistenti e rilevanti, come comprovato dal parere allegato da EV. La CTS avrebbe dovuto mettere a confronto non solo l’aspetto esteriore dei device o le informazioni riportate sugli stampati, ma anche, e soprattutto, le loro caratteristiche, al fine di verificarne l’effettiva sovrapponibilità;

ii) è errata la decisione dell’AIFA di affermare la sostituibilità dei prodotti nonostante la riconosciuta diversità dei device e la loro altrettanto riconosciuta importanza nella terapia inalatoria. Detta valutazione prende infatti le mosse proprio dalla riconosciuta “diversità” dei device, che tuttavia ritiene superabile, ai fini dell’inserimento nella lista di trasparenza, in virtù della possibilità (anzi necessità) di garantire ai pazienti un adeguato training sull’utilizzazione del nuovo device, secondo modalità da concordare mediante un confronto con i farmacisti. Nondimeno, la riconosciuta necessità di istruire i pazienti all’uso del device e di fare precedere questo training da un confronto con i farmacisti volto a definirne le modalità dimostra, al contrario di quanto ritenuto dal Tar, come i prodotti in questione non possano considerarsi tra di loro completamente equivalenti e quindi automaticamente sostituibili, come richiesto dal sistema delineato dall’art. 7 del d.l. n. 347 del 2001; ciò in quanto le sostanze attive contenute nei diversi farmaci inalatori in questione, dotati di diversi dispositivi inalatori, potrebbero giungere in quantità diverse sul sito d’azione a causa della diversa abilità di un paziente nell’utilizzare in maniera corretta un erogatore piuttosto che un altro. Sicché l'equivalenza terapeutica non è garantita "a monte" dell'utilizzo dell'uno o dell'altro farmaco, come dovrebbe essere, ma è rimessa a una serie di variabili non preventivamente verificabili.

Sono inoltre illegittime, in quanto insufficienti, le modalità con le quali l’AIFA ha ritenuto soddisfatto il prerequisito della garanzia di un adeguato training dei pazienti, in quanto la stessa AIFA non esercita alcun controllo sull'operato dei farmacisti e, quindi, non vi è alcuna certezza che siano soddisfatte le condizioni – comunque insufficienti e inidonee a far ritenere rispettati i requisiti di cui all'art. 7 d.l. 347 del 2001 – di preparazione e informazione del paziente che la stessa Agenzia reputa necessarie. In sostanza, AIFA si è (illegittimamente) spogliata dei suoi doveri e poteri, demandando ad altri (i farmacisti) le attività valutative tecnico-discrezionali che appartengono ad essa sola. A tutt'oggi, inoltre, i farmacisti non accertano in concreto il corretto utilizzo del dispositivo utilizzato e, quindi, l'efficace somministrazione del farmaco, con la conseguenza ulteriore che neppure è possibile un effettivo monitoraggio dell'aderenza alla terapia da parte del paziente. Allo stato, nessun provvedimento delle Autorità statali competenti risulta essere stato adottato per attribuire ai farmacisti compiti cognitivi, che sono tutt'oggi di esclusiva competenza del medico curante e ciò esclude che i farmaci di cui si discute possano essere automaticamente sostituiti dal farmacista;

iii) nella sua dissenting opinion l'esperto della CTS, con riferimento alla possibilità di istruire ogni volta il paziente sull'uso di un diverso erogatore in caso di sostituzione automatica dei farmaci, ha negato che oggi sussistano le condizioni per garantire questo tipo di supporto al paziente e che l’obiettivo, condivisibile, " di ottimizzare la spesa per i farmaci inalatori per asma e BPCO possa essere raggiunto con modalità che non rischiano di pregiudicare il corretto utilizzo di questi farmaci, a loro già bassa compliance e persistenza in terapia “. Questa essenziale conclusione, avvalorata anche dal parere tecnico allegato da TEVA, non è stata in alcun modo considerata dalla sentenza, che tace anche sugli ulteriori profili concernenti il confronto con la disciplina vigente in materia in altri paesi europei e l’inadeguatezza delle iniziative assunte da Federfarma ai fini di un’adeguata informazione ai pazienti;

iv) l'inserimento in Lista di Trasparenza dei farmaci in questione contrasta anche con il contenuto della Nota 99 di AIFA nella quale appare esclusa, in maniera radicale, la sostituzione automatica e si prevede che " Un eventuale cambio di erogatore dovrà essere concordato con il paziente avendogliene illustrato attentamente il funzionamento ".

Al contempo, le viste criticità non appaiono risolvibili con l'apposizione della clausola di non sostituibilità da parte del medico, erroneamente richiamata dal TAR. Infatti, o si assisterà ad un uso massivo e distorto della clausola di non sostituibilità, oppure è più che ipotizzabile lo spostamento dei pazienti, da parte dei medici, su altri tipi di terapie (più onerose ma) che non presentano il rischio della sostituzione automatica. Per quanto riguarda, infine, i Chiarimenti resi da AIFA pubblicati da AIFA il 15 novembre 2022, è lo stesso TAR a riconoscere come in essi sia affermato che "i diversi farmaci inclusi in Lista, se usati correttamente, hanno la stessa efficacia terapeutica ".

La locuzione " se usati correttamente " è il cuore del problema, poiché la valutazione di automatica sostituibilità, come da consolidata interpretazione dell'art. 7 del d.l. 347 del 2001, presuppone che il giudizio di equivalenza terapeutica sia acquisito a monte, ma questa condizione nel caso di specie è esclusa in partenza, in quanto la garanzia dell'equivalenza terapeutica dipende dal corretto utilizzo dell'erogatore che AIFA non può verificare né monitorare.

10. Si sono costituiti in giudizio AIFA e SA S.p.a., replicando agli assunti avversari e chiedendone il respingimento.

11. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 16 gennaio 2025.

12. L’appello è infondato.

12.1. Col primo motivo di censura, come esposto, la ricorrente lamenta (i) l’erroneità dell’affermazione di sostituibilità dei prodotti a base di RM + budesonide, nonostante la diversità dei device e (ii) , in ogni caso, l’insufficienza - per poter affermare l’equivalenza dei farmaci - delle modalità di formazione (cd. training ) dei pazienti sull’utilizzo del device.

La peculiarità del caso in esame è data dal fatto che pacificamente sussistono i requisiti fissati dall'art. 7 del decreto legge 18 settembre 2001 n. 347 ai fini dell’inserimento dei farmaci in questione nella cd. Lista di Trasparenza, essendo i farmaci in questione accomunati da “ uguale composizione in principi attivi, nonché forma farmaceutica, via di somministrazione, modalità di rilascio, numero di unità posologiche e dosi unitarie uguali ”.

Nondimeno, detti requisiti si riferiscono a caratteristiche intrinseche al medicinale, mentre ciò che criticamente viene qui in rilievo ai fini della equiparazione dei farmaci è un fattore esterno alla loro composizione molecolare, rappresentato dal dispositivo del quale il paziente deve fare uso per poter erogare correttamente il principio attivo e ottenerne l’auspicato beneficio curativo.

Il puntello logico sul quale fa leva l’argomentazione della parte appellante è appunto rappresentato - ferma l’incontestata eccentricità del sistema di erogazione del medicinale rispetto alla serie di requisiti richiesti dal suddetto art. 7 - dalla considerazione che l'uso non corretto del meccanismo inalatore è potenzialmente in grado di comprometterne l’efficacia curativa della terapia e l’aderenza alla stessa da parte del paziente.

La contestata istruttoria compiuta dall’AIFA e riportata nei sottostanti pareri della CTS è valutata criticamente, dunque, non già con riguardo al piano dell’accertamento dei presupposti fattuali dei prodotti a confronto come declinati ai sensi di legge (art 7 d.l. 347/2001), né a quello della bioequivalenza tra test vs reference, quanto piuttosto al giudizio di equivalenza terapeutica correlato alle caratteristiche del dispositivo per inalazione (device) associato a ciascun prodotto (del tipo AL, AL e PI).

12.2. Rispetto a questo thema decidendum , tuttavia, il Collegio osserva che gli allegati di causa contraddicono l’iniziale affermazione della ricorrente secondo cui “ per i prodotti a base di budesonide + RM, invece, una sovrapponibilità tra gli inalatori non è mai stata rilevata dalla CTS – che, anzi, ne ha confermato più volte la di versità” (pag. 15 dell’atto di appello). In realtà la CTS ha rilevato la sovrapponibilità degli inalatori e l’ha ben spiegata dettagliatamente con dati allegati e parametri di riferimento utilizzati (PIF), anche nel confronto con gli altri dispositivi disponibili.

Tanto si desume:

i) sia dal Documento istruttorio predisposto dall'Ufficio AIC dell'AIF in occasione del parere della CTS del settembre 2022 (doc. 4 ricorso di primo grado) ove viene esaminata e motivata - alla luce dei fogli illustrativi delle rispettive modalità di impiego - l’equivalenza dei dispositivi AL, AL e PI, pur a fronte di differenze dei relativi design. La chiara indicazione complessiva che si ricava dal documento è che i sistemi in concorrenza offrono soluzioni fungibili e non qualitativamente distanti ai fini della corretta ed efficace erogazione della terapia;

ii) sia dal parere espresso dalla CTS dell'AIFA nella riunione del 7-16 novembre 2022 e dal documento istruttorio allegato (doc. 22 ricorso di primo grado), ove si legge che “ dispositivi erogatori diversi degli stessi principi attivi garantiscono, utilizzati correttamente come previsto dal foglio illustrativo, la medesima efficacia terapeutica ”;

iii) ne è riprova proprio il fatto che l’istruttoria ha registrato nel suo svolgimento la manifestazione di una motivata "dissenting opinion" sull'inserimento in Lista di Trasparenza dei predetti farmaci, e che detta divergenza (argomentata sulla base di rilievi assimilabili a quelli riproposti qui dalla parte ricorrente) è stata poi superata dalla CTS nella sua valutazione conclusiva espressa a maggioranza dei componenti;

iv) a ciò si aggiunga che, dopo l’inserimento in lista di trasparenza di un ulteriore prodotto, l’FO RO, la CTS ha avuto nuovamente modo di esprimersi sulla questione e, in particolare nel verbale della seduta del 3/5 aprile 2023, la Commissione, oltre alle specifiche valutazioni svolte su tale ultimo prodotto, ha nuovamente confermato (non innovando ex post la motivazione, ma ribadendo) la propria posizione rispetto all’utilizzo di diversi tipi di device quale elemento che non pregiudica la sostituibilità automatica dei prodotti.

E’ risultato inoltre accertato nel verbale CTS 3-5 aprile 2023 che tutte le formulazioni equivalenti “ hybrid application ” munite di diverso device, e tra queste la formulazione equivalente DUORESP della ricorrente che utilizza il dispositivo PI, si confrontano direttamente con la stessa formulazione originator che utilizza sempre il medesimo device AL, sulla base di studi di bioequivalenza e studi clinici che hanno verificato l’equivalenza terapeutica tra test vs reference.

12.3. Ciò posto, il Collegio ritiene non secondario il fatto che tra gli elementi essenziali e distintivi ai fini dell’equivalenza terapeutica definiti dall’art. 7 d.l. 347/2001 non sia indicato e/o posto in rilievo il device necessario per la somministrazione dei prodotti (siano questi gli inalatori, come nel caso di specie, le siringhe preriempite pronte all’uso o da riempire mediante manovra infermieristica, la cannula per il clistere con il kit completo o altri ancora). Questa omissione trova giustificazione nel fatto che la somministrazione del farmaco può avvenire attraverso diversissime modalità sicché, ove si attribuisse un’immotivata rilevanza alla specifica tipologia di device o a criteri di differenziazioni basati sul mero confronto delle loro manovre di utilizzo, si aprirebbe una facile via alla elusione, da parte dei produttori di farmaci con brevetto scaduto, del criterio di concorrenza sul mercato con i farmaci equivalenti, sovvertendo di fatto il funzionamento della lista di trasparenza.

12.4. Questo prudente criterio di approssimazione interpretativa al tema è già stato condiviso da questa Sezione in precedenti arresti (v. sentenza n. 8030 del 2021) nei quali ricorre l’affermazione - traslabile anche al caso di specie - secondo la quale l’analisi tesa a verificare la sussistenza dei presupposti legittimanti l’inserimento in Lista di Trasparenza va condotta nel solco delle indicazioni dettate dall’art. 7 del decreto legge n. 347 del 2001 e dalla determina AIFA n. 166/2021 del 10 febbraio 2021, concernente “ Definizione dei criteri per l’inserimento in lista di trasparenza dei medicinali ”, le quali non contemplano, tra i tassativi criteri di riferimento, anche quello della manovra di utilizzo del prodotto.

Può ragionevolmente introdursi una deroga a questo a criterio solo laddove - ma non è questo il caso di specie - la specificità del dispositivo erogativo e delle sue modalità di impiego assumano una particolare, obiettiva e infungibile incidenza sulla " efficacia terapeutica " dei medicinali in questione, essendo questo, in definitiva, il parametro ultimo ed essenziale intorno al quale fa perno la formula della “ equivalenza clinica o terapeutica " sottesa all’accertamento della sussistenza dei presupposti per la loro interscambiabilità agli effetti di cui all’art. 7, comma 1, d.l. n. 347 el 2001 (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 2964 del 2018 e n. 1233 del 2019).

Diversamente, ovvero al di fuori della segnalata ipotesi eccettuativa, la differenza dei device e/o della forma di somministrazione è questione che afferisce essenzialmente alla diversa adattabilità da un punto di vista pratico-applicativo del medicinale alle esigenze dei pazienti; e “ tale differenza .., proprio perché di carattere non assoluto ma dipendente dalle specifiche condizioni dei pazienti [….] si presta ad essere valorizzata ai fini terapeutici, piuttosto che attraverso il diniego assoluto di sostituibilità dei due farmaci (quale deriverebbe dal mancato inserimento degli stessi nella Lista di Trasparenza), mediante il meccanismo di insostituibilità “relativa” ed applicabile da caso a caso, incentrato sulla specifica indicazione del medico prescrittore ” (Cons. Stato, Sez. III, n. 8030 del 2021).

12.5. E’ in questo senso che va intesa la disposizione di cui al punto 3 dell’Allegato 1 alla Determinazione direttoriale AIFA n. 166 del 10 febbraio 2021, ove si prevede che la consultazione della Commissione Tecnico Scientifica (CTS) solo in determinati casi debba tenere conto “ delle caratteristiche del dispositivo per la somministrazione del medicinale (ad esempio, polveri per inalazione) ” e cioè solo laddove la questione rilevi per valutare “ l’effettiva sostituibilità dei medicinali” inseriti nello stesso raggruppamento.

12.6. Ebbene, facendo tesoro del segnalato criterio e calandolo nel caso di specie diventa rilevante osservare che negli scritti difensivi di parte appellante il confronto dei device è sempre considerato in termini di agevolezza d’uso da un punto di vista pratico-applicativo, e quindi sotto il profilo del vantaggio opzionale rilevabile nel parallelo tra un dispositivo rispetto ad un altro tradizionale; non invece in chiave di cogente superiorità o infungibilità di un specifico dispositivo rispetto agli altri disponibili, siccome non parimenti efficaci. Mentre gli inconvenienti alla salute del paziente (illustrati nel parere tecnico di parte versato in atti) vengono tutti ricollegati ad un non corretto impiego dello strumento e non già a sue caratteristiche strutturali o funzionali che lo predispongono in partenza ad una non efficace somministrazione del principio attivo.

12.7. Per il resto, non vale a negare l’affermata sostituibilità dei prodotti il solo fatto che la garanzia della loro equivalenza terapeutica discende dal corretto utilizzo dei relativi erogatori, che né AIFA né il farmacista possono monitorare o verificare: la condizione in parola vale, infatti, nella sua generalità, non solo nell’ipotesi di sostituzione del medicinale, derivante sia dalla scelta del medico che dall’automatismo della lista di trasparenza, ma anche nel caso di primo utilizzo e per qualunque dispositivo medico anche singolarmente considerato (e comunque per tutti i farmaci somministrati mediante erogatore già presenti il l.d.t. in altre formulazioni da tempo), posto che l’efficacia di qualunque presidio medico è condizionata al suo corretto impiego.

L’affermazione – riconducibile ad AIFA – secondo cui " ogni dispositivo, se utilizzato correttamente ” può “ ritenersi adeguato alla somministrazione del farmaco " risulta quindi pressoché tautologica e comunque del tutto inadeguata a ricavarne un preteso limite pregiudiziale e condizionante l’inserimento in lista di trasparenza, poiché essa non solo non individua uno specifico prerequisito riferibile alla sola e specifica categoria di prodotti in questione ma - ove portata alle conseguenze paradossali forzatamente attribuitele alla parte ricorrente - finisce per generare esiti illogici e contraddittori, poiché eleva il corretto uso del medicinale da fattore di impiego del prodotto a condizione e limite (mai verificabile ex ante ) della sua catalogazione prescrittiva.

Per il resto, è del tutto comprensibile e rispondente a logica ordinaria che AIFA abbia raccomandato l’opportunità di una corretta informazione del paziente sull’uso dei prodotti ma, si noti, questa avvertenza, nei diversi documenti sopra esaminati (così come nei “ Chiarimenti sull’uso appropriato dei farmaci respiratori con somministrazione tramite erogatore ” diramati da AIFA), viene sempre formulata - per le ragioni poc’anzi illustrate - attraverso una clausola aggiuntiva e accessoria che non è mai espressamente condizionante l’inserimento in Lista precedentemente statuito.

È solo nel parere CTS n. 87 dell’aprile 2023 (costituente tuttavia atto istruttorio ed endoprocedimentale) che si afferma, con statuizione non veicolata in atti conclusivi del procedimento, che “ la garanzia di un utilizzo corretto del device rappresenta un prerequisito essenziale per la sostituibilità automatica conseguente all’inserimento in lista trasparenza”.

12.8. Sotto questo profilo, occorre tuttavia considerare che l’attività di training alla quale AIFA fa riferimento nei suoi atti:

a) trova la sua prima e principale traccia nelle indicazioni riportate nelle istruzioni di corredo del prodotto, ovvero il Foglio Illustrativo (FI) che è documento contenente tutte le informazioni utili per un impiego sicuro e corretto di un farmaco, in linea con quelle presenti nel Riassunto delle Caratteristiche del Prodotto (RCP) destinato ai medici e a tutti gli operatori sanitari;

b) non è sempre richiesta o comunque non lo è nei casi - presumibilmente rispondenti a regola mediana - in cui il paziente sia in grado di orientarsi autonomamente seguendo le indicazioni riportate nei fogli illustrativi allegati al prodotto. D’altra parte, le varianti riscontrabili nelle modalità d’uso dei diversi prodotti desumibili dalle lettura dei rispettivi allegati illustrativi attengono a manovre di agitazione del flacone (quali: per il OR PI " Non agiti l’inalatore prima dell’uso "; per il BI AL " Agitare bene l’inalatore per almeno 5 secondi prima di ogni utilizzo per mescolare correttamente il contenuto "; per il ER AL " Agitare l'inalatore da 3 a 5 volte tenendolo in posizione verticale ") e di successiva espirazione/ispirazione funzionali all'inalazione, descritte analiticamente nei singoli passaggi e nei relativi tempi, attraverso indicazioni di agevole lettura e comprensione;

c) è demandata - in accordo al Nota AIFA 99 - oltre che al farmacista, al medico curante (vedi i pareri CTS di novembre 2022 e i diversi comunicati AIFA emanati in materia), soggetto al quale il paziente può fare continuativo riferimento, sicché la formazione al corretto impiego del prodotto - anche laddove strettamente necessaria - trova comunque condizioni di concreta fattibilità che prescindono dall’intervento del farmacista;

d) quanto all’intervento di quest’ultimo, esso trova sponda e norma regolativa nelle esaustive indicazioni deontologiche approvate dal Consiglio Nazionale in data 7 maggio 2018 (v. artt. 8, 10 e 26) ai sensi delle quali la dispensazione del medicinale è un atto sanitario, a tutela della salute e dell’integrità psicofisica del paziente, e costituisce prerogativa esclusiva del farmacista che ne assume la relativa responsabilità e che è chiamato a porre in essere ogni utile iniziativa professionale volta ad assicurare l’aderenza delle cure farmacologiche, contribuendo a garantire un maggiore livello di efficacia e appropriatezza terapeutica delle medesime a tutela della salute del paziente e un corretto governo della spesa del Servizio Sanitario Nazionale. Si veda in particolare l’art. 15, co. 1, Codice deontologico del farmacista rubricato “ Attività di consiglio e di consulenza ”, il quale dispone che “ Nell’attività di dispensazione, consiglio e consulenza professionale, il farmacista garantisce un’informazione sanitaria chiara, corretta e completa, con particolare riferimento all’uso appropriato dei medicinali, alle loro controindicazioni e interazioni, agli effetti collaterali e alla loro conservazione ”;

e) le Linee Guida adottate dalla conferenza Stato-Regioni nell’ottobre 2019 introducono in questo quadro un elemento aggiuntivo, rappresentato dalle attività di monitoraggio dell’aderenza terapeutica delle terapie per la BPCO, dal che si desume che la prestazione oggetto di monitoraggio (consistente nel supporto fornito al paziente bisognevole di istruzioni sul corretto impiego del dispositivo medico) è già rientrante nei compiti istituzionali del farmacista, al di là della sua rilevazione statistica da compiersi (su base volontaria) attraverso le dette (ma distinte e aggiuntive) attività di monitoraggio;

f) dunque, il ruolo del farmacista di supporto al corretto impiego del farmaco da parte del paziente è già insito nell’attuale sistema di regole, né si vede quale specifico e ulteriore livello di intervento in favore del paziente dovrebbe introdursi, di contenuto diverso da quello (già esigibile e satisfattivo) imposto dal quadro delle vigenti disposizioni.

12.9. Tanto rende ragione anche della infondatezza - per sostanziale inconferenza e assenza di riscontro - delle deduzioni veicolate con il secondo motivo di censura e intese a censurare come illegittime, poiché asseritamente insufficienti, le modalità con le quali AIFA avrebbe dato seguito alla necessità di garantire ai pazienti un adeguato training , “ essendosi rivelate altresì inadeguate allo scopo anche le misure prese in esito al confronto svoltosi con i farmacisti sul punto ”.

12.10. L’isolata affermazione riportata nel verbale CTS n. 87/2023 - ma non recepita in atti conclusivi di AIFA - secondo la quale il " prerequisito essenziale " perché possa aversi la sostituibilità automatica è proprio rappresentato dal corretto uso del dispositivo, non solo va quindi intesa alla luce degli esiti incongrui ai quali condurrebbe una sua applicazione rigida e logicamente non consequenziale; ma deve essere comunque calata in un contesto nel quale non consta che i diversi device disponibili siano di difficile utilizzo e men che meno infungibili tra di loro; così come non è riscontrabile alcuna concreta condizione ostativa ad un adeguato istradamento del paziente, da parte del medico o del farmacista, ad un uso del dispositivo conforme alle indicazioni riportate nelle relative istruzioni.

12.11. Cade quindi anche il rilievo circa il supposto contrasto con la nota AIFA n. 99, poiché qui si leggono raccomandazioni del tutto in linea con quelle già cogenti per il farmacista e il medico curante, come sin qui rappresentate, stando alle quali “ nella scelta del farmaco o dell’associazione si dovrà tener conto anche del tipo di erogatore in rapporto alla storia clinica del paziente, alle sue preferenze e alla sua capacità di utilizzo di uno specifico dispositivo. A prescindere dall’erogatore scelto, alla prima prescrizione, il paziente dovrà essere istruito sulla modalità di somministrazione e, ad ogni visita di controllo, si dovrà verificare che l’utilizzo sia corretto. Un eventuale cambio di erogatore dovrà essere concordato con il paziente avendogliene illustrato il funzionamento ”.

12.12. Quanto alla asserita contraddittorietà dell’operato di AIFA - che dopo sette anni si sarebbe decisa ad operare il revirement rispetto alla precedente scelta di escludere tali prodotti dalla Lista di Trasparenza (v. parere reso nel luglio 2021), senza addurre alcuna adeguata motivazione a giustificazione di questo cambio di indirizzo - occorre considerare che:

-- l’iniziativa dell’AIFA ha fatto seguito alla determina 166/21 che ha riordinato i criteri di riferimento e le linee guida sulla definizione e valutazione dell’equivalenza terapeutica dei farmaci di sintesi chimica, ai fini della formazione ed aggiornamento delle liste di trasparenza dei medicinali equivalenti di cui all’art. 7 d.l. 347/2001;

-- il primo nuovo raggruppamento riconsiderato dall’AIFA ha riguardato proprio i farmaci per inalazione;

-- questa attività si è quindi svolta in modo conseguente rispetto alla definizione dei nuovi criteri guida, nel quadro in un più ampio programma di rinnovata riconsiderazione della materia e comunque in conformità al principio per cui l’esercizio del potere in subiecta materia non si consuma una sola volta in via definitiva, ma può essere sempre sottoposto a nuove e più pertinenti valutazioni e riedizioni.

12.13. La lettura dei documenti istruttori consente di disattendere sia l’affermazione di parte appellante secondo la quale l’indagine tecnica della CTS si sarebbe soffermata unicamente su aspetti di design degli apparecchi; sia l’ulteriore deduzione secondo la quale non sarebbe pertinente il richiamo ai precedenti nn. 4733/2023 e 19325/2023. In realtà, i casi ivi esaminati afferiscono a specialità medicinali necessitanti ai fini del proprio utilizzo, come quelle oggetto del presente appello, di un inalatore, e sono stati definiti sulla base di un iter logico-argomentativo (che ha riconosciuto la correttezza del loro inserimento in Lista di trasparenza superando il rilievo contrario concernente l’asserita insostituibilità degli erogatori) del tutto simile a quello che il TAR ha riproposto nel caso in esame. In particolare, nel primo dei precedenti citati, il Giudice compie una affermazione - circa il fatto che “ le differenze nell’uso dei device afferiscono essenzialmente alla diversa adattabilità degli stessi, da un punto di vista pratico-applicativo, alle esigenze dei pazienti: tale differenza tuttavia, proprio perché di carattere non assoluto ma dipendente dalle specifiche condizioni dei pazienti, si presta ad essere valorizzata ai fini terapeutici, piuttosto che attraverso il diniego assoluto di sostituibilità dei due farmaci (quale deriverebbe dal mancato inserimento degli stessi nella Lista di Trasparenza), mediante il meccanismo di insostituibilità “relativa” ed applicabile da caso a caso, incentrato sulla specifica indicazione del medico prescrittore ” (Cfr. TAR Lazio-Roma, sentenza n. 4733/2023) – che, sebbene generata da una vicenda con alcune differenze da quella qui in esame, comunque motiva e supporta una conclusione argomentativa del tutto analoga.

12.14. Sulla discrezionalità tecnica di AIFA e sulla posizione assunta dal TAR rispetto ad essa e censurata come rinunciataria all’espletamento di un sindacato giurisdizionale effettivo, occorre ribadire l’indirizzo consolidato di questa Sezione secondo il quale lo scrutinio del giudice sulla decisione di inserimento di taluni farmaci all’interno della c.d. “lista di trasparenza”, attingendo a questioni di particolare complessità tecnica sulle quali si pronuncia un organo di specifica e peculiare competenza e qualificazione, non può sfociare nella sostituzione dell'opinione del giudice a quella espressa dall'organo dell'Amministrazione, ma può solo puntare a verificare che il potere amministrativo si sia esercitato con utilizzo delle regole conforme a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza: esso, dunque, proprio per la particolare concorrenza dei fattori iperspecialistici sopra evidenziati, rimane (più che in altri ambiti) limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi, abnormi o indotti da errori di fatto.

12.15. La critica espressa nei riguardi della delibazione giudiziale appare in ogni modo inappropriata poiché il TAR - lungi dal sorvolare sulla sostanza delle questioni - ha al contrario espresso motivata (seppure opinabile) adesione alle scelte valutative espressa da AIFA, senza limitarsi a recepirle in modo acritico ma traducendo il suo accordo in argomenti sui quali, non a caso, l’appellante ha avuto aggio di articolare diffuse considerazioni di segno opposto.

13. L’appello va quindi integralmente respinto, pur potendosi disporre, in considerazione della novità delle questioni trattate, la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Pescatore	Michele Corradino

IL SEGRETARIO