Pubblicato il 15/05/2025

N. 04184/2025REG.PROV.COLL.

N. 02512/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2512 del 2022, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Mariano Raimo e Donatello Catera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola e Gabriele Romano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Leone in Roma, via Appennini 46;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 5257/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4 -bis , cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 2 aprile 2025 il Cons. Giovanni Tulumello, preso atto del deposito delle note di passaggio in decisione da parte dell'Avv. Romano, e udito in collegamento da remoto l'Avv. Lacatena in sostituzione degli Avvocati Raimo e Catera;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Deduce in fatto la Sig.ra -OMISSIS- di essere proprietaria dell’immobile ubicato in Napoli, alla via -OMISSIS- n. 102, censito presso l’Agenzia del Territorio di Napoli, alla sezione -OMISSIS-, al f-OMISSIS-.

Divenuta proprietaria dell’immobile, in data 10 dicembre 2004 (domanda prot. n. 4855/04) presentava un’istanza di condono ai sensi della L. n. 326/03 per lavori abusivi consistenti, per quanto dichiarato dalla parte, in un “Ampliamento del vano cucina e realizzazione di una veranda e locale w.c.”, realizzati sul predetto terrazzo a livello, per una superficie complessiva di mq. 35,00 e volume mc. 121,00.

Con riguardo alla prima richiesta di sanatoria edilizia (prot. n. 13924/95), in data 29 marzo 2010 (prot. n. 46427), parte appellante aderiva alla procedura semplificata di cui alla delibera di giunta comunale n. 4981/06, producendo modelli di autocertificazione (in seguito, sostituiti con nuova modulistica avente prot. n. 131580 dell’8 settembre 2010), con i quali veniva, tra gli altri, confermato quanto riportato nell’originaria istanza di cui alla L. n. 724/94.

La stessa procedura semplificata veniva attivata dall’appellante in relazione alla seconda istanza di sanatoria edilizia (prot. n. 4855/04), per la quale veniva presentata presso il Comune di Napoli autocertificazione n. 4731 del 30 marzo 2010 (successivamente anch’essa sostituita con nuova modulistica avente prot. n. 131576 dell’8 settembre 2010), con relativi versamenti a titolo oblativo e oneri concessori.

In relazione a tali istanze, per ciascuna di esse, veniva rilasciato il permesso di costruire in sanatoria, con disposizioni dirigenziali nn. 27668 e 27669, ambedue del 10 marzo 2011.

2. In data 24 aprile 2017 con nota prot. n. 317048 perveniva all’Amministrazione una nota della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli con la quale, in ragione del procedimento RE.S.A. n. 233/03 a carico della sig.ra -OMISSIS-, si richiedevano notizie all’ufficio competente circa la legittimità dei permessi in sanatoria rilasciati in suo favore.

Veniva conseguentemente avviata dal Servizio Antiabusivismo e Condono Edilizio una istruttoria procedimentale volta a valutare la possibile emersione di cause ostative alla condonabilità delle opere in questione.

All’esito delle verifiche, emergeva che le dichiarazioni sostitutive rilasciate dall’istante in riferimento all’insussistenza di vincoli, nonché concernenti l’oggetto e la consistenza dell’abuso erano risultate incongruenti rispetto alla realtà fattuale, atteso che: i) era stato accertato che l’immobile oggetto di condono rientrava in area individuata, sulla cartografia del vigente piano stralcio di assetto idrogeologico dell'Autorità di Bacino Regionale della Campania Centrale, come zona assoggettata a rischio idraulico fattore rischio R4 e che, pertanto, doveva essere del tutto esclusa la condonabilità delle opere richieste nelle istanze di sanatoria; ii) l’ampliamento di cui all’istanza di condono prot. 4855/04 aveva ad oggetto anche la realizzazione di un vano destinato a camera da letto, la cui altezza di mt. 2,35 non avrebbe rispettato i requisiti minimi di abitabilità previsti dalla normativa vigente (la quale richiedeva un’altezza minima di mt. 2,70).

3. Successivamente, con nota del 27 novembre 2018, prot. 1030376, l’ufficio comunicava ai sensi degli artt. 7 e 10-bis L. n 241/90, in ragione del vincolo di inedificabilità assoluta, l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela delle determinazioni dirigenziali nn. 27668 e 27669 del 2011, atteso che queste erano state rilasciate in presenza di un vincolo idrogeologico e in parziale mancanza dei requisiti di abitabilità dalla legge in materia igienico-sanitaria.

Pervenivano in data 28 dicembre 2018 a mezzo PEC le osservazioni di parte volte a contestare la richiamata comunicazione e l’avviso di diniego, nelle quali si denunciava, da un lato, che la revoca dei provvedimenti di condono era stata erroneamente fondata sull’affermazione del contrasto con un vincolo idrogeologico sopravvenuto rispetto alla concessione in sanatoria; dall’altro, con riguardo al difetto del requisito dell’abitabilità, che i grafici a corredo dell’istanza di condono e quelli catastali fossero affetti da errori.

Non avendo ritenuto idonee a superare i motivi di rigetto le osservazioni di parte pervenute ai sensi dell’art. 10-bis, l’Amministrazione emetteva la disposizione dirigenziale n. 21056-05 del 12 aprile 2019, ritualmente notificata in data 28 maggio 2019, quale unico provvedimento di: i) annullamento delle richiamate determinazioni dirigenziali nn. 27668 e 27669 del 2011; ii) diniego delle istanze di sanatoria edilizia straordinaria (divenute nuovamente pendenti in seguito all’annullamento dei titoli edilizi in sanatoria) e contestuale conseguente ordine di demolizione ai sensi dell’art. 33, comma 1, d.P.R. n. 380/2001.

4. Il suddetto provvedimento veniva impugnato dalla Sig. -OMISSIS- con ricorso dinanzi al Tar Campania (RGN 3627/2019), articolando le seguenti censure in diritto: i) inapplicabilità della legge regionale n. 10/2004 sul condono edilizio; ii) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 97 Cost, 21-nonies della legge n. 241/1990; violazione del principio comunitario del legittimo affidamento; eccesso di potere per violazione dei principi di logicità e coerenza; eccesso di potere per arbitrarietà ed irragionevolezza manifesta; tardività dell'esercizio del potere di autotutela; iii) difetto di motivazione e violazione degli artt. 3, 7 e 10-bis della legge n. 241/1990; iv) violazione e falsa applicazione della legge n. 326/2003; violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e ss. della legge n. 47/1985 e dell’art. 39 della legge n. 724/1994; difetto dei presupposti di incondonabilità; carenza assoluta di motivazione; v) violazione e falsa applicazione dell’art. 35, comma 19, della legge n. 47/85, del d.P.R. n. 380/2001 e del d.m. 5 luglio 1975.

Il TAR Napoli, Sezione Quarta, con la sentenza n. 5257 del 2021, pubblicata il 27 luglio 2021, respingeva il ricorso, ritenendolo infondato.

5. L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello dalla ricorrente in primo grado.

Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Comune di Napoli, che ha depositato una memoria in data 1° marzo 2025, alla quale ha replicato l’appellante con memoria depositata il successivo 15 marzo.

Il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione all’udienza straordinaria del 2 aprile 2025.

6. Il ricorso in appello è affidato a quattro motivi.

6.1. Con il primo motivo di gravame, parte appellante lamenta l’illegittimità della sentenza, nella parte in cui, con riguardo all’annullamento in autotutela dei titoli concessi in sanatoria, avrebbe erroneamente affermato che, in disparte il “Piano Stralcio di Assetto Idrogeologico” approvato nel 2015, la collocazione dell’area in quella di area di crisi per rischio idraulico risalirebbe al 2010 e che, dunque, le dichiarazioni dell’interessata del 2011 erano state incomplete e/o non veritiere.

Riproponendo le argomentazioni del primo grado di giudizio, l’appellante ribadisce di aver rispettato scrupolosamente il certificato urbanistico del tempo, che non prevedeva il vincolo di inedificabilità assoluta (R4).

A ciò dovrebbe aggiungersi che, secondo la prospettazione di parte appellante, il fatto che l’area in questione fosse interessata da un vincolo di inedificabilità assoluta e dalla presenza di requisiti di abitabilità del relativo immobile, fossero circostanze conosciute ed accertate dall’Amministrazione comunale, la quale avrebbe effettuato, in vista del rilascio del titolo in sanatoria, verifiche sulla conformità delle dichiarazioni rispetto ai presupposti di legge.

Di talché, la sentenza di primo grado sarebbe da censurarsi, atteso che essa risulta viziata da carente istruttoria con riguardo alla destinazione urbanistica della particella in esame, così come risultante dal Piano regolatore e dal relativo regolamento, dalla cartografia e dalle mappe catastali.

6.2. Con il secondo motivo di gravame, parte appellante si duole nuovamente del fatto che il vincolo idrogeologico ha assunto pregnanza giuridica soltanto con le norme di attuazione del piano stralcio del 2015 e che, pertanto, non possa essere applicato al caso in esame in quanto non sussisteva alcuna norma limitatrice all’epoca della costruzione abusiva: né all’epoca della domanda di condono, né all’atto dell’istanza di procedura semplificata, quanto meno al momento della disposizione favorevole di condono illegittimamente annullata. Muovendo dal presupposto per il quale soltanto le norme di attuazione del piano stralcio costituirebbero regolamentazione di rango primario per la Regione Campania, ne discenderebbe che il richiamo incidentale, nella nota n. 365 del 2008 dell’Autorità di Bacino, volta a precisare che “ l'applicazione delle disposizioni normative di cui all'art. 5 del vigente Piano di Assetto Idrogeologico prevede che il Comune non possa rilasciare concessioni in sanatoria per i manufatti (residenziali, produttivi, ricreativi, ecc.) ed i cambi di destinazione d'uso che incrementando il carico urbanistico in un'area di pericolosità idrogeologica (P1-P2-P3-P4 da frana o esondazione) o criticità idrogeologica (punti di crisi idraulica, aste incise, alvei stradali, ecc. ) possono aver determinato un rischio molto elevato od elevato (RA- R3) ”, non sarebbe potuto essere strumento idoneo ad incidere sulla legittimità del rilascio delle concessioni in sanatoria.

Ciò posto, l’appellante ribadisce che, contrariamente a quanto affermato dal Comune nel provvedimento impugnato, non ricadendo l’ipotesi oggetto della presente controversia in ipotesi di vincolo di inedificabilità assoluta di cui all’art. 33 della legge n. 47/1985 (questione non esaminata dal Tar), il Comune avrebbe colposamente omesso di richiedere, in fase di nuova istruttoria, all’Autorità di Bacino il relativo parere sul vincolo, la quale avrebbe dovuto pronunciarsi avendo riguardo al quadro normativo vigente al momento in cui esercita poteri consultivi. Diversamente, il Comune avrebbe erroneamente deciso di qualificare il vincolo come di inedificabilità assoluta, facendolo rientrare nel perimetro operativo dell’art. 33 cit. (norma che, invece, risulterebbe applicabile ai soli vincoli che siano imposti prima della esecuzione delle opere) e, conseguentemente, avrebbe annullato in autotutela sostituendosi indebitamente all’ente deputato alla valutazione di compatibilità.

6.3. Con il terzo motivo di appello, si censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto corretto l’operato dell’ufficio condoni, quando invece questo avrebbe indebitamente sovrapposto due procedimenti distinti contrassegnati da diversi parametri valutativi: da un lato, l’istanza di sanatoria di cui alle L. nn. 47/85, 724/94 e 326/2003; dall’altro, il procedimento di agibilità di cui agli artt. 24, 25 e 26 del d.P.R. n. 380/2001, così come modificato dall’art. 3 del d. lgs. n. 222/2016.

Inoltre, il TAR non avrebbe tenuto conto del fatto che, nel corso dell’istruttoria procedimentale, sarebbe emersa da una relazione tecnica peritale di parte una discrasia grafica nelle rappresentazioni, per la quale il vano descritto come “camera da letto” avrebbe dovuto esser definito come “locale di sgombero di pertinenza accessoria non abitabile”.

6.4. Con il quarto motivo di gravame parte appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui, nel ritenere sussistenti i presupposti per l’annullamento in autotutela, non avrebbe tenuto conto, da un lato, dell’ampio decorso del tempo trascorso tra il provvedimento di secondo grado e quello concessorio (al quale non si contrapporrebbero alcune ragioni di interesse pubblico); dall’altro, del legittimo affidamento sorto in capo al privato, il quale risulterebbe meritevole di tutela, atteso che non verrebbero in rilievo le “false rappresentazioni dei fatti o dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false”.

7. I motivi di appello possono essere esaminati congiuntamente stante la loro connessione e in ragione della presenza di una ragione dirimente ed ostativa rispetto alla pretesa dell’appellante al bene della vita.

L’appello è infondato e deve essere respinto, dovendo trovare conferma la sentenza gravata.

La giurisprudenza risulta infatti univoca e pacifica nel ritenere che le opere insistenti su aree sottoposte a vincolo idrogeologico non sono condonabili ove siano in contrasto con il vincolo, sia nel caso in cui tale vincolo preesista al rilascio delle concessioni in sanatoria, sia in quello in cui sopravvenga: ex multis , Cons. Stato, sez. VI, 1 settembre 2021, n. 6140; Cons. Stato, sez. VI, 5 marzo 2018, n. 1387; Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2018, n. 3659; Cons. Stato, sez. IV, 21 dicembre 2012, n. 6662.

Del resto, sul piano fattuale, risulta essere dirimente – nel senso dell’infondatezza dei primi due motivi di appello - la nota n. 365 del 22 febbraio 2008 dell’Autorità di Bacino, richiamata dal settore condono edilizio nel relazionare all’avvocatura comunale ai fini della predisposizione della strategia difensiva per il presente giudizio (nota prot. n. 656625 del 30 luglio 2019): nella note dell’Autorità di Bacino veniva precisato che “ l'applicazione delle disposizioni normative di cui all'art. 5 del vigente Piano di Assetto Idrogeologico prevede che il Comune non possa rilasciare concessioni in sanatoria per i manufatti (residenziali, produttivi, ricreativi, ecc.) ed i cambi di destinazione d'uso che incrementando il carico urbanistico in un'area di pericolosità idrogeologica (P1-P2-P3-P4 da frana o esondazione) o criticità idrogeologica (punti di crisi idraulica, aste incise, alvei stradali, ecc. ) possono aver determinato un rischio molto elevato od elevato (RA- R3) ”.

Pertanto, da un lato, l’illegittimità dei titoli concessori risulta essere originaria e non sopravvenuta; dall’altro, tale circostanza sarebbe stata omessa dalla richiedente in sede di dichiarazioni sostitutive.

Il primo profilo è comunque certamente dirimente: anche a voler accedere alle tesi dell’appellante sulla sopravvenienza del vincolo, difetterebbe infatti comunque il requisito della doppia conformità.

8. Con riferimento poi al terzo motivo di appello deve osservarsi che, in relazione alla pratica di condono n. 4855/04, il distinguo proposto dalla parte appellante tra agibilità e condonabilità non tiene in considerazione il fatto che oggetto dell’istanza di condono era proprio un immobile a destinazione abitativa, il quale non rispettava i requisiti di conformità edilizia.

Di qui, l’impossibilità per l’amministrazione comunale di procedere al rilascio del titolo edilizio in sanatoria, anche a prescindere dall’eventuale presentazione della segnalazione certificata di agibilità da parte del privato, dal momento che ciò non avrebbe impedito all’amministrazione l’esercizio del potere di dichiarazione di inagibilità ai sensi dell’art. 26 del d.P.R. n. 380/2001.

Correttamente pertanto il Comune di Napoli in memoria ha sul punto richiamato l’orientamento pretorio consolidato per il quale si ritiene legittimo il rilascio del certificato di agibilità solo qualora fosse disposto in deroga a norme regolamentari e non anche a normativa di carattere primario, qual è la legislazione in materia igienico-sanitaria.

9. Con riferimento al quarto motivo di appello il lamentato ritardo nell’esercizio del potere di autotutela è evidentemente da ricondurre alla condotta negligente della parte, la quale, presentando autodichiarazioni incomplete o non veritiere, ha determinato un consistente dilungamento dei tempi dell’agire amministrativo, in quanto l’Amministrazione, sono con l’istruttoria suppletiva sollecitata dalla Procura della repubblica, si è avveduta dell’illegittimità delle concessioni in sanatoria in precedenza rilasciate.

Ciò posto, il termine ragionevole prescritto per l’adozione di provvedimenti in autotutela dal legislatore decorre soltanto dal momento della scoperta, da parte dell’amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell’illegittimità dell’atto adottato.

10. Le superiori considerazioni ostano in radice ad un accoglimento del gravame, risultando del tutto autosufficienti all’accertamento della legittimità del provvedimento impugnato in primo grado e alla conseguente assenza dei vizi dedotti con riferimento alla sentenza gravata.

Nondimeno, deve altresì osservarsi l’infondatezza degli altri profili di censura avuto riguardo alla giurisprudenza, che il Collegio condivide e alla quale sinteticamente (art. 3, comma 2; art. 88, comma 2, lett. d, cod. proc. amm.), in materia di:

10.1. limite temporale dell’annullamento d’ufficio: Cons. Stato, sez. IV, 8 agosto 2024, n. 7056; Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2021, n. 2971; Cons. Stato, Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n. 8;

10.2. ampiezza dell’onere motivazionale del provvedimento demolitorio (Cons. Stato, sez. VII, 13 ottobre 2023, n. 8923).

11. Il ricorso in appello è pertanto infondato, e come tale deve essere respinto.

Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento in favore del Comune di Napoli delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi euro quattromila/00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2025, tenutasi da remoto, con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Carmelina Addesso, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Tulumello	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO